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外资并购国有企业的反垄断分析及其规制来源：龙在天际：日期：2023-08-10外资并购国有企业的反垄断分析及其规制摘要 文章对外资并购我国的国有企业可能产生的两面性进展分析，指出当前 外资并购的特点及对我国经济的危害性，从而应对其进展乐观方面的规制，提 出了一些具体的制度化建议和规制的特别制度，以对此进展立法上的把握和防范。Abstract This paper indicates the new character of M.&A. by foreign capital and its endangerment through analysis of the two sides it may cause when the foreign capital takes over our state-owned enterprises. It holds the point of view to positively regulate the M.&A. by foreign capital and brings forward some concrete institutional suggestions and special system of regulation in order to well control and standardize it on legislation.关键词 外资并购 反垄断规制 经济宪法 豁免 赫尔芬达尔指数Key word M.&A. by foreign capital, regulation by anti-monopoly, economic constitution, exempt, Herfindahl-Hirshmann-Index一、外资并购国有企业的两面性随着世界范围内外资流入的方式从创立式投资模式越来越多地转向并购式投资，各国都把外资并购作为主要的投资方式进展争辩并制定相应的对策，因此， 乐观评估由于外资并购本国企业给本国经济所带来的乐观和消极的影响，从而在法律上实行对策以消弭其可能产生的不不良影响就成为我们对此进展争辩的理 论导向。在我国，随着国企改革正式拉开序幕，为了对大量效益低下的国企进展改革，整合企业现有的资源，需要从外部注入浩大的资金，而面对如此巨大的资金缺口， 促使我们不得不将眼光投向国外，从外部查找资金的来源。一方面，依据资金的趣利本性，国际上大量的资金在乐观地查找投资的出路和高额的回报；另一方面， 我国的国企存在着技术力气雄厚、市场知名度高及在本行业里享有肯定的市场份额而成为外资追赶的对象，而国企改革所缺的正是资金，利用外部的资金对现有的国企进展资源整合、重组和改制，从而使企业转变过去的那种政企不分、职责不明逐步走向产权明晰、构造合理，包括引进国外先进的治理和经营理念，都有助于帮助我们的国企尽早地摆脱逆境，提高国企的竞争力，因而对于这样一件双赢的事情，注定了双方存在着巨大的合作前景。但正如任何事情都有正反两个方面，外资并购国企，一方面，可以帮助我们盘活国有的存量资产，促使企业潜在优势得到充分的发挥，提高企业的生产效率，并充分利用了企业现有的设备、技术和人员，增加了整个社会的财宝和福利；但另一方面也应看到外资并购国企有其消极的一面，即企业追求利润最大化的目标往往跟国企改革的目的及我国的社会利益之间存在着肯定的偏差，假设不能得到相应的法律规制，则可能会成为一把双刃剑。为了追求利润和利益的最大化，外资企业会充分利用其自身在规模、技术、信息和治理全球化方面的优势，排挤或吞并中国的企业，特别是一些在行业内占有肯定规模和市场的国有企业，不断挤占国内企业的市场份额，削减市场上的竞争者，追求其在中国市场上的垄断地位； 而一旦其取得了这种垄断地位，外资就会充分利用这种垄断的地位所带来的优势对其他企业进展限制，排解其竞争，以到达长期把握市场并独享垄断所带来的高额甚至是超额利润。这样的话，会对其他企业造成很大的损害，从而最终损害消费者的利益。为此，世界各国都一方面乐观鼓舞外资并购本国企业，将其作为一种有效的引进外资的方式，也对国内企业形成肯定的竞争压力，促使其革、挖潜；另一方面又在法律上规定了诸多的限制和把握条款，以遏制其可能带来的消极影响，以促进外资对本国企业合理有序的并购。二、外资并购国有企业的垄断状况及其危害性分析随着外资大量进入我国，特别外资越来越多地承受并购的方式，渐渐地改变了我国现有的市场构造和模式，外资并购中消灭的一些问题也不得不引起我们的高度警觉。我们对于外资并购国有企业不仅有一般反垄断法关于经济自由与公正竞争的考量，而且还有关于国家经济安全的考量。首先，近年来合资企业纷纷“离婚”转向独资，的外资企业乐当单身贵族的现象，已不是什么颖话题了。2023 年以来，就有宝洁、雅芳、松下、西门子等众多知名外企纷纷加速了其独资化的步伐，而这种变化和趋势对中国企业和市场所带来的影响也正在渐渐显露。当时外企进入中国时，之所以选择与中方合资，是由于当时中国很多行业对外商有政策性限制。合资企业引领我国外商投资主流形式近 20 年，而这种形式在国外则很少见。1997 年我国外商独资企业合同利用外资首超合资企业；1998 年起独资企业实际利用外资赶超合资企业，至 2023 年批独资工程已比合资工程多出七成，投资额更是翻番。外企独资化的缘由，一是为了整合市场。将中国市场分散的投资工程，进展统一治理，节约资源，提高效率。二是缺乏“共同语言”。外商追求的是利润最大化、经营全球化，与中方追求的政绩、就业、稳定等非市场因素难有共同语言，志不同道难合，单身或者离婚就成了必定。三是形势发生变化。中外双方投资者之间的合作，不是建立在双方理念一样的根底上，而是迫于形势和政策的需要。因此， 当形势转变后，合资双方治理冲突冲突加剧，结果自然是分道扬镳。外企独资化对于企业治理和市场的影响将是深远的。从市场影响看，合资企业的外方在渐渐独资化的过程中，也在整合其在国内的资源，将原来分散的力气握成一个拳头，以提升其竞争力，在某些行业甚至可能面临一家或几家外资企业垄断市场的局面，市场竞争必定会更残酷，而中国一些刚刚建立起来的民族品牌，与外企之间从合作伙伴变成竞争对手后，能否与这些跨国企业对抗还很难说。如在通信、电子等行业，跨国企业就经常利用其技术优势打压中国企业，频繁的学问产权纠纷已经搅得国内企业防不胜防，而中国外乡企业能否在今后这种更剧烈、更直接的竞争中生存和进展，将取决于其资本力气、技术创力量和市场营销力量。其次，外资近年来对我国进展了很多行业性收购。为了增加对中国市场的把握力，提高市场份额，跨国公司收购国内企业的对象已经从零散的单个企业收购转向行业性收购，从开头时在饮料、化装品、洗涤剂、彩色胶卷行业大量并购国内企业，根本形成寡头市场的竞争格局，向通讯、网络、软件、医药、橡胶轮胎等行业扩展，谋求更大范围开展并购活动。跨国公司利用资本运营控股并购我国企业后，凭借其雄厚实力逐步占据较大的市场份额，对我国产业尤其是战略性产业的把握，可能将垄断国内一些行业。如在感光材料行业，1998 年以来，柯达出资 375 亿美元，实行全行业并购，快速猎取了我国市场的较大份额，2023 年 10 月柯达又斥巨资收购了乐凯 20的国有股，全面把握国内数码冲印市场。在啤酒业，国内生产力量超过 5 万吨的啤酒厂合资率已经到达 70。由于相关反垄断立法的滞后，一些重要的国有企业被外商轻易并购控股，甚至消灭了全行业、全地区的国有企业被外商并购控股的状况。例如，泉州市 41 家国有企业被外商成片收购；大连二轻局部企业被外商成行业收购等。假设外资并购造成垄断， 外商不仅把握国内市场，制定垄断价格和瓜分市场策略，破坏市场竞争秩序，损害消费者利益，而且简洁制约内资企业成长和技术进步，制约国内稚嫩产业进展。人们担忧：中国弱小的企业面对跨国公司咄咄逼人的并购势头，无异于小舢板与联合舰队对抗，几无胜率，其危害性和不良后果是显而易见的。三、对我国外资并购的反垄断规制的法律分析及建议在我国，由于作为“经济宪法”的反垄断法迟迟没有出台，使得我国在外资消灭垄断的状态和行为时无以应对，对外资在某些领域形成的垄断局面也由于没有相应的法律规定而显得束手无策。目前，仅有散见于法律法规中的一些零星的规定，如外国投资者并购境内企业暂行规定第十九条第一次规定了有关外资企业并购国内企业的反垄断规制问题。因此众多海外媒体更将此条看作“中国政府第一次以法律的形式开头对垄断进展出击”。另外，在关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知、利用外资改组国有企业暂行规定等规章中都涉及到了反垄断问题。但是这些规定大局部多是原则性的宣示，并没有实质意义上的可操作性。在暂行规定中也仅仅是粗糙地规定了反垄断的推断标准与审批程序。但是企业兼并 的反垄断法规制还有很多相关的配套制度，反垄断实体标准还有相应的程序规章。比方美国司法部1992 年司法部企业横向合并指南中规定了企业合并的申报制度、相关市场的界定与市场集中度的推断标准、主管机关等内容。因此，笔者在参照了国外有关企业合并的相关立法后，对我国企业合并的反垄断立法提出如 下建议。一外资并购的反垄断事先报告制度一般而言，报告制度主要应包括：1应确定报告的受理机关，如考虑到商务部的职能、管辖范围及职务上的关联性，由国家商务部作为受理机关最为适宜，并应在立法上保证其具有很强的独立性与权威性。2确定报告的受理时间。可以考虑实行美国立法例，实行事前报告制度以削减执法的本钱。3明确报告的义务人，由作为收购或兼并的主体的外国投资者担当报告的义务；其他如确定并购报告的内容，要求具体列举并购的具体内容；确定审核与批准的时间。建议规定报告受理机关应在接到并购报告的肯定时间内如 30 天或 60 天做出批准与否的打算，假设不予批准，应说明不予批准的理由；确立反垄断规制的可诉性。在外国投资者的并购被商务部拒绝后，应对其供给法律上的最终保障，确立反垄断的可诉性，以保证其享有最终的申诉权。二外资并购的听证制度暂行规定规定其次十条规定，经贸部和国家工商行政治理总局认为可能造成过度集中，妨害正值竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起 90 日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方进展听证会，并依法打算批准或不批准。为了保证该项规定落到实处，建议按此规定，假设外资向境内国有公司参股或购置资产，一次性并购金额或一年内累计并购金额超过肯定数额；或一年内工程累计超过肯定数目；或在中国的市场占有率到达肯定标准的；审批机关有权召集有关部门、机构和利害关系方，进展行业听证会，由各利害关系方充分供给有关的信息，最终由审批机关在法定时间内做出裁定。假设竞争企业、有关职能部门或者行业协会提出恳求，也可以启动上述听证程序。三 外资并购的反垄断审查制度这主要涉及反垄断的标准问题，更是一个经济学上的问题。标准实施的难点在于相关市场以及市场集中度确实定问题。比方对营业额和市场占有率的计算方法、关联企业的判定。建议对相关市场的划分做出原则性规定，同时可以参照美国司法部1992 年司法部企业横向合并指南，从产品、时间、地域与技术四个方面进展界定。建议反垄断执法机关可以依据实际状况进展机敏地具体认定，但是必需透亮参照标准。在界定清楚相关市场后，再客观调查确定该市场支配地位是否损害了相关市场的有效竞争。而在市场支配地位的推断上，很多都是技术性的推断标准建议承受赫尔芬达尔指数1Herfindahl-Hirshmann-Index，简称HHI测试市场集中度。四对导致垄断的外资并购行为的把握制度对垄断的把握措施主要应包括：事前阻挡外资并购、事后进展企业分割以及对当 事企业及其领导人的惩罚。其中对企业的惩罚和领导人的惩罚主要包括：通过连 续罚款催促企业执行反垄断措施，制止已经实现控股的外资企业行使其股东权利， 勒令停顿营业或勒令歇业，恳求登记结算公司拒绝或冻结股份转让登记，宣布并 购无效并通报相关部门，代表政府向法院提起诉讼等。但是该局部却没相应的规 定，从而很有可能使上述的反垄断法制度沦为“没有牙的老虎”，因此，建议在的反垄断中应当予以具体的规定和明确，从而使反垄断对企业并购中的垄断规 制系统化、配套化，有效地防范和阻挡垄断行为的发生和垄断状态的形成。四、外资并购国有企业的反垄断法特别制度外资并购国有企业一方面会加剧市场集中度危害自由竞争，另一方面由于是外资的进入有可能危及国家的经济安全尤其是外资并购国有企业使该问题更加突出。因此外资并购国有企业时不仅要考虑传统反垄断法的规制制度，还要顾及国家的经济安全问题。一产业准入出于保护本国产业构造和产业安全、维护国家利益等方面的需要，各国对准许外资进入的产业领域均进展了肯定的限制，所以并非全部的行业外资都可以进入。美国是世界上对外资准入限制最少的国家之一，长期以来，美国对外资始终实行开放政策，对外资开放始终是美国经济领域的一项重要传统。但即便如此，外资在美国也并不是确定自由，外国的跨国公司在美国照旧会受到不同程度的制约和限制。比方在投资行业方面，美国开放了其绝大多数行业，允许外资进入，但军事和国防工业制止外资进入。此外，限制外资进入的行业主要有：通讯和交通业、不动产和自然资源开发业、能源和动力、银行和保险业等。其他一些兴旺国家如英国、加拿大等也都不同程度地对外资并购本国的行业设置肯定的限制，一般都是一些关系到国计民生、战略性以及其他影响到国家安全和经济命脉的产业；而进展中国家对此的限制则更多，意在保护本国的一些薄弱的产业，以防外资对其形成致命的冲击。二对影响国家安全的并购的最终拒绝权为了进一步加强对外资并购的规制，美国国会于 1988 年正式通过了由J.JamesExon 和 JamesJ.Florio 两位议员提出的埃克森一弗洛里奥修正案， 该法案是(老)布什政府于 1989 年通过的美国贸易与竞争综合法案第 5021 段修改了 1950 年国防生产法第 721 节的结果，该法案授权美国总统有权中止或制止那些确实威逼美国国家安全的外国跨国公司对美国企业的收购、合并或接收，从而为外资并购美国企业设置了最终一道防火墙。埃克森弗洛里奥修正案列出了在确定外国跨国公司收购对美国国家安全的影响时，总统(或被指定者)可能会考虑的因素，这些因素包括：(1)预期国家防务所需要的国内生产； (2)国内产业满足国家防务需要的力气和力量，其中包括人力资源、产品技术、原料及其它供给品或效劳的可能性；(3)外国公民对国内产业与商业活动的把握已影响到美国保障国家安全所需的力气和力量；(4)该交易将可能导致军用物品、设备或技术出售给那些支持恐惧主义的国家，或导致技术、化学与生物武器的集中；(5)该交易会使美国在影响美国国家安全领域中的技术领先地位受到潜在影响。为进一步完善埃克森一弗洛里奥修正案，1993 年国家防务授权法案第 873(a)段又对此作了进一步的补充，它要求在以下状况下进展调查： 收购者受到外国政府的把握，或者代表外国政府进展活动；收购“可能导致在美国进展跨州商务活动的个人被把握，这种把握可能影响美国国家安全”。通过对外资并购严格审查，以防其对美国国家安全和经济安全产生潜在的影响，不失为一种很好的最终保障措施，可以为我国所借鉴和学习。三持股比例另外一个对外资并购的规制就是持股比例问题。这种做法广为进展中国家承受。比方，菲律宾规定，外国人通常只能购置一家公司40%以下的股份，而且必需是特别股票；假设要购置 40%以上的股份，外国投资者必需经过投资治理委员会的批准。马来西亚规定，境外投资者持有公司的股份不得高于30%，也不能认购上市证券。依据政府“投资名目”的规定，某些产业是不允许外资确定控股的，因此外资并购国有企业时是确定不能突破这样的上限。“投资名目”是指导审批外商投资工程和外商投资企业适用有关政策的依据。外资收购必需遵照上述规定， 假设在“投资名目”中对外商投资工程规定“限于合资、合作”的，则只允许中外合资经营、中外合作经营；规定“中方控股”的，是指中方投资者在外商投资工程中的投资比例之和为 51%以上；规定“中方相对控股”的，是指中方投资者在外商投资工程中的投资比例之和大于任何一方外国投资者的投资比例。四申报程序及主管机构兴旺国家反垄断法对外资并购审批制度一般有两种规定：一种是全部并购审查都由该国的反垄断治理当局或授权一个政府部门履行反垄断治理职责，附属于反垄断法；另一种则对国内并购与跨国并购分别制定法律和规定审查部门。为了落实外资申报和审批制度，一般来说国外大局部都设立了特地的机构进展审批。比方日本特地设立了外资审议会，由大藏大臣任会长。外资审议会还下设了外资干事会，由有关省厅的主管课处长组成。对一些重要的外商投资及并购工程， 首先由外资干事会审查工程申请并提出初步意见，然后交外资审议会争辩打算， 最终由主管大臣正式批准。以德国为例，德国公司法中规定，跨国收购中，当一个人收购德国公司 25%或 50%以上股份或表决权时，必需通知联邦卡特尔局，当收购产生或加强市场把握地位时，这种收购将被制止。由于我国市场经济体制尚待进一步完善，国内企业的国际竞争力较弱，可以考虑对外资并购的审查制度主要由外资法规定，而有关反垄断的审查制度，则由反垄断法规定。具体应包括：1由特地的反垄断主管机构与外资主管部门联合审查外资并购，反垄断主管机构对外资并购的审查集中于外资并购是否产生把握和垄断市场方面；2反垄断主管机构对外资并购的反垄断审查应与外资主管部门的审查以及国家外资产业政策相协调；3反垄断主管部门对于外资并购的反垄断审查可针对企业并购的几种类型依照不同的标准进展。