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我国现有法律制度框架下的MBO我国现有法律制度框架下的MBO曾清汉MBO即ManagementBuyOut的英文缩写，起源于美国，MBO译成中文是“治理者收购”，即由公司的治理者收购其任职的公司，从而对其进展掌握，实现经营者和全部者的合二为一。现在MBO在中国正成为公众关注的热点。MBO已经实实在在地在各地进展开来。据了解，在苏南地区，集体企业控股的上市公司90%完成了MBO，100%的集体企业控股的非上市公司完成了MBO。明显，MBO已成为国有企业产权改革的进展方向之一，是一个大的趋势。尽管MBO在我国进展势头迅猛，但并不代表其在理论和实践中没有障碍。一、MBO只是国有产权改革的方式之一MBO在欧美消失并到达顶峰的背景是20世纪60年月的混合并购浪潮造就了很多业务多元化的企业巨无霸。但到了70年月中后期，由于股票市场价值评估理论的变化，市场和投资者不再青睐业务多元化的企业集团，这样越来越多的企业集团寻求出售下属业绩不佳的企业，而这些企业在进入集团之前是赢利的，而治理层和投资银行家也信任这些企业在退出集团后也会赢利，在这样的背景下，那些从事杠杆收购的投资银行家和企业经营者联手，通过大规模借贷方式融资对目标企业进展收购，最终通过资产分拆出售或企业整体出售上市获得高额投资回报。而国内MBO是战略性收购。国内MBO形成背景有两种，一种是民营企业和集体企业的创业者及其团队随着国内经济体制的改革，逐步明晰产权，并最终摘去“红帽子”，实现真正企业全部者“回归”的过程，如粤美的、深方大；另一种在国内产业调整、国有资本退出一般性竞争行业的大背景下，一些国有企业的领导在企业进展中做出了巨大奉献，地方政府为了表达治理层的历史性奉献并保持企业的持续进展，在国退民进的调整中，地方政府把国有股权通过MBO的方式转让给治理层，如宇通客车、鄂尔多斯等。由背景可以看出国内的MBO和欧美的MBO有较大区分的：1、欧美的MBO动机在于企业经营较差，寻求摆脱逆境的出路；目的在于由治理层收购企业，由于治理层了解企业的状况，知道企业在治理上具有很大的上升空间，可以在较大程度上降低托付代理本钱。而国内的MBO动机在于改革企业的全部制构造，寻求“国退民进”的出路；目的也是让治理层收购企业，但缘由大多不是MBO可以降低托付代理本钱，而是为了解决治理层和政府间的“恩怨情仇”。2、欧美的MBO是市场经济下的自然选择，是资本逐利的必定结果，它本身是一种市场行为。而国内的MBO是一种国有或集体企业全部制构造的改革，是一种较为初级的体制上的创新，政府在其中扮演最为重要的角色，更多地借重行政行为。迄今为止，我国好像还没有民营企业实行MBO。关于标准国有企业改制工作的意见中规定，国有企业改制方案需履行一系列的打算或批准程序，未经打算或批准不得实施。这充分表达了政府的肯定权威，也是由国有财产的公共特性打算的。从我国现有的MBO实施状况来看，MBO只是一种“国退民进”的方式之一，并非是严格意义上的MBO。我国的治理层购置只是借助了国有企业改制的东风，作为一种非国有主体参加到国有企业的改制热潮中而形成的现象。从我国现实状况来看，不管是政府还是市场本身都还没有仔细地考虑实施像欧美似的MBO。我们只是借用了欧美MBO的形式，并无其MBO的实质，由于真正的MBO有其本身的进展背景和进展环境，而从我国的政策法规以及市场需求来看，我们都还不具备相应的条件。二、我国MBO在法律制度上的障碍1、主体上的障碍从现有的法律、法规和规章来看，治理层作为企业国有产权的受让者是完全可以的。企业国有产权转让治理暂行方法其次条规定：“国有资产监视治理机构、持有国有资本的企业将所持有的企业国有产权有偿转让给境内外法人、自然人或者其他组织的活动适用本方法”。作为自然人的治理层或者作为法人的由治理层发起成立的公司，固然在受让人之列。关于标准国有企业改制工作的意见中还特地对治理层收购进展了规定，经营治理者对企业经营业绩下降负有责任的，不得参加收购本企业国有产权。根据英美习惯做法，上市公司MBO的收购主体主要分三种：高级治理人员以自然人身份独立收购；成立一人公司独立收购；治理层发起成立由其控股的职工持股会或投资公司进展收购。而这些主体方式在我国却行不通。虽然在法律法规层面对治理层作为国有产权的受让主体没有制止，但是在实际的操作中治理层要完成MBO却有较大的障碍，股票发行与交易治理条例第四十六条规定：“任何个人不得持有一个上市公司千分之五以上的发行在外的一般股”，这明显剥夺自然人对上市公司进展MBO收购的主体的资格。假如治理层组建具有法人资格的公司对其所在的上市公司进展收购，要受公司法关于“企业对外投资不得超过净资产50”的限制，这无形中增加了筹资的难度。而公司法其次十条对有限公司股东人数限制在2到50人，制止设立一人公司，但盼望参加MBO的治理层不肯定就只在这个人数范围内。而职工持股会在我国是一个有待澄清的概念，国家尚无统一的法律规定。2.融资的障碍在西方上市公司MBO实践中，治理层收购所需资金除少量自筹外，大约有4080是通过目标公司的资产担保向银行贷款筹得。而我国公司法和关于标准国有企业改制工作的意见均不允许董事和经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务供应担保，经营治理者筹集收购国有产权的资金时，不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款，不得以这些企业的国有产权或实物资产作标的物为融资供应保证、抵押、质押、贴现等。并且贷款通则制止借款人用贷款进展股本权益性投资以及在有价证券、期货等方面从事投机经营，并对企业间资金拆借也赐予严格限制。公司法和证券法无论是私募还是公募发行股票或债券都制定了苛刻的标准和程序，这些都只能让治理层设立的资本匮乏的“壳”公司叹为观止，而至于发行信用低的垃圾债券，在目前经济与法律条件下根本不行能。3.MBO施行后的后续障碍不管是国内还是国外的MBO均是一种高负债的收购，治理层收购目标企业后会背负高额的债务，治理层必定会从被收购的目标公司财务安排和经营业绩中找回资金来归还债务。在英美MBO的目的一般是把目标公司完全掌控在治理层的手中，治理层根本上会持有目标公司90100的股份。在英国的MBO的后续程序中，有一个“粉饰程序”，它是依据1985年公司法第155条和157条，当公司为了利用该条款而被注册为私人有限公司后，公司就能够向它的新母公司新设公司供应财务支持。在实际中，这意味着银行可以得到目标公司的资产作为自己贷款的担保。依据公司法，假如目标公司不符合这些规定但仍旧向新设公司供应财务支持，目标公司就涉嫌犯罪。其操作步骤是先把目标公司重新注册为私人公司，然后通过第155条和157条的审查程序，实现粉饰，即在目标公司的章程中规定公司可以利用公司的资产供应担保，并不制止公司向新设公司供应财务帮忙。而我国公司法第六十条规定董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务供应担保。因此，在我国，治理层收购完成后，目标公司很难向治理层新设的投资公司供应财务帮忙，预示着治理层不得不通过隐藏的关联交易从目标公司套取资金来归还债务，但这要冒较大风险。三、有关MBO的规定太原则我国现有法律法规对治理层收购只是进展了粗廓地勾画，很多细节还有待澄清。1.对管 12下一页