论国际惯例与国际习惯.doc

论国际惯例与国际习惯辽宁公安司法管酣部学一论国际惯例与国际习惯冰青,王馨(同济大学文法学院法律系,上海200091)摘要:国际惯例不仅是商界人士关注是对国际惯例的概念,国际惯例与国际习惯的关系等问题学者之间在认识上仍然存在一定的分歧,本文试图对其做进一步的探讨.关键词:国际惯例;国际习惯;国际商事惯例【中图分类号:DF97【文献标识码:A【文章编号:10091416(2007)017103【收稿日期:2006-1215【作者简介冰青(1963一),女(汉族),辽宁锦州人,同济大学文法学院法律系副教授,武汉大学国际法研究所博士研究生,主要从事国际法教学和研究;王馨(1982-),女(汉族),河南驻马店人,同济大学文法学院法律系国际法专业硕士研究生,主要从事国际法学习和研究.一.国际惯倒的概念关于国际惯铡的含义,国内一直有不同的观点,比拟有代表性的看法主要有以下几种,王铁崖教授认为,国际惯例有广义和狭义之分,狭义的国际惯铡专指国际习惯,而广义的惯例lj包括国际习惯和尚未具有法律约束力的国际惯铡.韩德培教授认为,国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律标准,它只有经过国际认可才有约束力,具有强制性惯铡和任志攀教授认为,国际惯铡是在国际交往中逐渐形成的不成文的原那么和规那么.作为国际经济法的渊源的国际惯例不仅包括调整国家经济关系的国际习惯,还包括调整私人经济交往的国际经贸惯例.3】徐冬根教授认为,国际惯例,又称国际习惯,它也是一种国际行为规范.国际惯例分为两类:一类为属于法律范畴的国际惯例,具有法律效力;另一有法律效力.可见,学者们对国际惯例的定义是有分歧的,要对国际惯例做界定就需要对其做必要的分析.首先,国际惯例是在国际交往中史背景因素也是其重要的特征之一.众所周知,国际惯铡的源头可以追溯(1exmercatoria/LawMerchant),又被称为商业习惯法,商人习惯法,或商人法等,是国际惯铡的渊源,产生于中世纪西欧商人中间,是调整他们彼习惯法从一些约定俗成的习惯做法,到事实上支配中世纪的商事交易,再到被国际商事机构标准化成为明确的例产生的这一历史环境和演化进程决定了国际惯例主要是指国际商事惯例,因而它明显地具有跨国性,或国际性,而且主要反映出商法或私法的性质和特征.其次,国际惯例是由"原那么和规那么"组成.国际惯例的这一特点,是由-国际惯例本身并不具有完全的法律性质决定的.尽管国际惯例,特别是作为其重要组成局部的国际商事惯例,在0CZ0H0ZHZ0昌zH一0n0H田0叫00Hn唧Z口IIn唧-一7,一圜辽宁公安司法管理干部学院当今国际商业社会中发挥着特殊的作用,但它始终未被普遍接受为法律,不不满足法律的狭义概念,即立法机关制定的标准性文件,也不符合法律广义概念中需得到有权国家机关成认方具有约束力的潜在规那么.所以,国际惯例的表述中假设使用"法律标准"会与国际惯例本身的不完全法律性质相违背,而"原那么和规那么"的界定相比之下就更为科学.最后,国际惯例是"不成文"的.一些学者认为,国际惯例经国际组织或学术团体进行解释,整理编纂后可得商榷.因为,其混淆了成文和不成文的划分标准.成文法,也称制定法,是由一定的国家机关以国家的名义,依照特定程序创制的,以文字的条文作不成文是按照法的创制方式和表现形式的不同而区分的,是否是国家机关制定和公布的是一个重要的划分标准.国际惯例虽然可以表现为一定的文本形式,如跟单信用证统一惯例?,但并不是由国家机关制定和公布的,也不是法律标准,所以,"不成文"的界定更为符合法学理论.因此,笔者认为,国际惯例是在国际交往中逐渐形成的,经当事人援引方对其产生拘束力的不成文的原那么和为,"它形成了国家的真正宪法;它每天都在获得新的力量;当其他的法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的创制精神,却可以不知不觉的以习惯的力量代替权威的力量".5在国际交往和实践中,国家之间也形成了一系列的国际习惯和惯例,这些习惯和惯例被国家,国际组织和个人所援引或遵守,虽然相当一局部被纳入成文法的范畴,但不可否认,国际习惯和惯例仍然在国际交往中起到不可替代的作用.国际习惯和惯例经常被替换使用.因为internationalcustom禾口Internationalusage这两个英文术语都可以译为国际习惯或国际惯例.JLgl-,两是在国际交往过程中形成的,没有国际交往就没有国际习惯,也不会有国惯法经过了从一些约定俗成的习惯做法,到事实上支配中世纪的商事交易,再到被国际商事机构标准化成为明确的规那么的开展历程;而国际习惯的产生需要各国在实践中就特定事项反复进行同一行为的实践,这是其产生的物质条件,当然还需要"法律信念"作为心理因素的存在.其次,两者都是不都是约定俗成的结果,所以均不具有制定法的成文特性.三,国际惯例与国际习惯的区别尽管internationalcustom和in-ternationalusage这两个英文术语都依据国际法学界的理论和相关条约的情况下,前者译为国际习惯,后者译为下几个方面:件不同.(1)国际习惯产生于国际法主体要处理国家之间,既国际社会的关系;根据?国际法院规约?第38条的规定,"国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者(internationalcustom,asevidenceofageneralpracticeacceptedaslaw)".这一规定说明成为国际习惯需要满足两个方面的要求,一方面,经过反复实践,形成通例或常例;另一方面,成认其具有法律拘束力,也就是存在的通例已被各国接受为法律,对通例有法律确实信(olainiojuris).所以,国际习惯的侧重点不仅在于反复实践而且注重法律确信的存在.(2)国际惯例那么被认为源于中世纪西欧商人中间,是调整他们彼此间习惯法经历了从仅仅是约定俗成的习惯做法,到事实上支配中世纪的商事交易,再到被国际商事机构标准化为明确规那么,完成了国际惯例的开展历程.国际惯例更强调反复一致的实践.因此,从这一特点出发考察国际习惯,我们会发现那些已形成为通例而尚未被接受为法律的标准,尽管与国际商事惯例有着很多不同,但就其本质来是因为国际商事惯例不仅充分反映国际惯例的本质特征,而且与我们经济生活有着更密切关系,对国际经济发.10CZ00ZZo0富Z一0Tl脚展具有特别重要的意义,加之其在质和量等方面在国际惯例范畴中所占有的绝对优势,使国际惯例往往被等同于国际商事惯例,有关国际惯例的界定和研究也大多以国际商事惯例为中心展开.(1)国际习惯具有当然的国际法律性质国际习惯是国际法的渊源之一.?奥本海国际法?有过这样的论述:如果某种行为的一种明显和继续的惯行是在这种行为按照国际法是必需和正当的这个信念之下形成的,国际法学者就说这是习惯.7际习惯一词,在某种程度上,多为国际公法学界所援引,被称为"国际习惯法",顾名思义,范国际(公)法主体间的关系,按照传统公法与私法划分的理论,考察其调整法律关系主体的特点,以及其标准国际关系范围的现实,不难得出结论:国际习惯属于国际公法的范畴(2)国际惯例具有"准法律"的性质国际惯例不同于国际习惯,其不符合法律的概念,不具有当然的法律拘束力,国际商会指出:"由于各国的贸易惯例或处理信用状的惯例千差万别,因而将各地的惯例就其差异局部予以扬弃,从而制定统一的惯例,供贸易界人士作指南,其本身并不具有约束力."并特别指出,这种惯例是民间机构制定的,不可轻率地肯定其具有法律法律所采用或者被当事人选择适用,律也规定,"中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例."所以有些学者将国际惯例的这一性质称为"准法律性".【.惭以,国际惯例构成重点只在于反复一致的实践.3,丽者的适用程序不同(1)国际习惯的适用程序是强制适用由于国际习惯是经过反复实践形际习惯形成的时间一般都很长,是各国在对某种行为重复实践后得出的普遍遵守的法律义务.所以,虽然国际习辽宁公安司法管理干部学院f嗡惯表现形式多种多样,可能是国际条约,也可能是外交文书,但是,一项国际习惯一旦形成既具有强行标准性.即使有的国家可能一贯反对这一习惯,但国际习惯的这一法律性质不会因之改变.当然,凡已被各有关国家接受为国内立法或为国际公约所采纳的国际习惯,那么对这些特定国家及有关当事人具有普遍约束的效力.(2)国际惯例需要经当事人选择自愿适用国际惯例的适用表现为当事人选择适用和当事人没有选择时的补缺适例具有的任意性特点,实践中只要国际惯例不违背公共秩序原那么,适用程序通常是经当事人自愿选择而获得适人援引方对其产生拘束力的国际惯例在适用程序上是灵活的,当事人可以选择适用也可以不适用国际惯例,同时也可以在适用的根底上进行修改.这说明国际惯例的整理和编撰主要是供贸易界人士作指南,其本身并不具有约束力的特点.同时,我国?民法通那么?第142条规定:"中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例."所以,在我国,国际惯例的适用可以是当事人选择的适用,也可能在当事人没有选择的情况下得到适用.这时是以法律补缺的方式得到适用.通过上文的论述,笔者认为,国际惯例与国际习惯虽然在表述用语和形成过程上存在一定的相似之处,但是,区别是显而易见的,了解丽者的特征,可以防止在相关的立法和司法实践中产生不必要的问题.参考文献:【1】王铁崖:国际法【M.法律出版社1995版,第15页.【2】韩德培鳊:国际私法M】.高等教育出版社,2000年8月第1版,第51页.【5】余劲松,吴志攀鳊:国际经济.法【M.北京大学出版社,2000年5月第1版,第18页.【4】徐冬根着'国际私法趋势论【M.北京大学出版社2005年版,第61页.【5】【法】卢梭:社会契约论【M.何兆武译,商务印书馆1980年版,第75页.【6】对于这一问题,陈安教授有不同的观点,其在论国际惯例与有法必依的统一一文中认为,在汉语的用法中,"惯例"语气更强于"习惯","惯例"的"例",有"先例,规例,规那么,条例,律例"诸含义,"惯例"让释为"由习惯而形成的规例",相应的?国际法院规约?第58条中的"internationalcustom"译为"国际惯例",更切合于中国社会生活和日常习惯用语的实际.【7】【德】奥本海:奥本海国际法第一分册M】.王铁崖,陈体强译,商务印书馆1971年版,第1819页.【8】许光耀:国际惯例的法律性质与地位【J】'徐州教育学院,2005年9月第18卷第5期,第5O页.【9】郑斌:国际贸易惯例的性质【J】'当代法学,2002年第10期,第99页.责任编辑:张放AnalysisofInternatlonaIusageandinternatiOnaIcuetomBingqing,WangXin(CollegeofLiberalArtsandLawofTongjiUniversity,Shanghai,200091,china)AbstracliInternationalusageiSnotonlyahotissuenbusinesscommunity,butalsoadivergencesontheconceptofinternationalusageandtherelationshipbetweeninterna-tbnalusageandinternationalcustomstillexistmatterfurther.JoURzALoFIIA9复o呈ToRSnoLL啊GEoFoLHnEANDJU11CE一7,一