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合同的担保合同的担保重点内容提示重点内容提示：明确担保的概念、特征及种类。重明确担保的概念、特征及种类。重点掌握保证、抵押、留置等担保形式，同时运用理论解决点掌握保证、抵押、留置等担保形式，同时运用理论解决实际问题。实际问题。一、合同担保概述一、合同担保概述（一）担保的概念：（一）担保的概念：担保担保：法律规定法律规定或或当事人约定当事人约定的保证合同履行，的保证合同履行，保保 证债权人利益的实现的法律措施。证债权人利益的实现的法律措施。担担保保方方式式人保人保物保物保财保财保保证保证抵押、质押、留置抵押、质押、留置定金定金（二）担保法的法律特征（二）担保法的法律特征法法律律规规定定1995、6、30日通过了日通过了中华人民共和国担保法中华人民共和国担保法，10、1日施行。日施行。2000年年9、29最高法审判委员会最高法审判委员会1133次会议通次会议通过了该法的司法解释过了该法的司法解释从属性从属性补充性补充性相对独立性相对独立性17岁的甲每月工资岁的甲每月工资500元，以工资为主要生活来源，无积蓄无元，以工资为主要生活来源，无积蓄无贵重财产。好友乙和丙订立了一贵重财产。好友乙和丙订立了一10万元的合同，乙请甲担保，万元的合同，乙请甲担保，甲与丙订立了保证合同，约定甲承担连带保证责任。后来，甲与丙订立了保证合同，约定甲承担连带保证责任。后来，乙不能履行债务，丙要甲承担保证责任。乙不能履行债务，丙要甲承担保证责任。二、保证二、保证（一）保证的概念和保证人一）保证的概念和保证人保证保证：担保法第担保法第6条规定：保证是指保证人和债权条规定：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务履行债务或者或者承担责任承担责任的行为。的行为。保证人代替债务人按主合同的标的、数量等约定的内容履行。对主合同的实际履行指保证人不代替主债务人指保证人不代替主债务人履行债务，而是就主合同履行债务，而是就主合同债权因主债务人不履行而债权因主债务人不履行而受到的损失承担赔偿责任受到的损失承担赔偿责任案例案例C A市一公司市一公司B原是市里的赢利大户，后由于领导班子原是市里的赢利大户，后由于领导班子调整，经营不善，企业实力大减。调整，经营不善，企业实力大减。后一家国外的后一家国外的C公司公司有意与该企业共同组建一个合资企业，双方商定由有意与该企业共同组建一个合资企业，双方商定由C公司公司投资投资60%,B公司投资公司投资40%，C公司负责在国外购买机器公司负责在国外购买机器设备，设备，B公司负责提供厂房和外汇额度。但公司负责提供厂房和外汇额度。但 C公司提出公司提出要要B公司当地市政府作保证人，如果公司当地市政府作保证人，如果B公司到期不能提供公司到期不能提供厂房和外汇额度，由市政府负担赔偿厂房和外汇额度，由市政府负担赔偿C公司的损失，于是公司的损失，于是B公司就去找了市政府，市政府考虑到公司就去找了市政府，市政府考虑到B公司过去对市里公司过去对市里所做的贡献，碍于情面，答应做保证人。结果，所做的贡献，碍于情面，答应做保证人。结果，C公司公司把设备运抵把设备运抵A市后，发现市后，发现B公司根本无力提供厂房和外汇公司根本无力提供厂房和外汇额度。于是，要求市政府按照约定，承担赔偿责任，赔额度。于是，要求市政府按照约定，承担赔偿责任，赔偿偿C公司损失，并起诉到法院。试问：该案应如何处理？公司损失，并起诉到法院。试问：该案应如何处理？保证人保证人 关于保证人的资格关于保证人的资格 日本民法日本民法451条规定：保证人是行为能力人，条规定：保证人是行为能力人，有清偿资力的人有清偿资力的人 我国担保法第我国担保法第7条规定：具有代为清偿债务能力条规定：具有代为清偿债务能力的法人，其他组织或公民，可以作为保证人的法人，其他组织或公民，可以作为保证人.注注意意国家机关可否为保证人？国家机关可否为保证人？学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体可以为保证人吗？位，社会团体可以为保证人吗？企业法人的分支机构、职能部门可否为保证人？企业法人的分支机构、职能部门可否为保证人？案例案例 甲甲工厂欲向银行贷款工厂欲向银行贷款300万元。万元。银行银行审查甲工厂财产审查甲工厂财产状况后，要求其提供保证人一保证归还银行贷款。于是状况后，要求其提供保证人一保证归还银行贷款。于是甲工厂找到了微利的甲工厂找到了微利的乙工厂乙工厂为其作保证人，银行审查后为其作保证人，银行审查后认为乙工厂不具备代为清偿认为乙工厂不具备代为清偿300万贷款的能力，要求甲万贷款的能力，要求甲工厂再另外找一位保证人。甲工厂找到实力雄厚的丙公工厂再另外找一位保证人。甲工厂找到实力雄厚的丙公司作为另一位保证人。乙工厂、司作为另一位保证人。乙工厂、丙公司丙公司与银行签订了保与银行签订了保证合同，合同约定由乙工厂、丙公司对甲工厂向银行借证合同，合同约定由乙工厂、丙公司对甲工厂向银行借贷的贷的300元贷款承担一般保证责任。到了贷款清偿期届元贷款承担一般保证责任。到了贷款清偿期届满时，甲工厂因经营不善，资不抵债。向法院申请宣告满时，甲工厂因经营不善，资不抵债。向法院申请宣告破产。在此情况下银行未向法院申报破产债权，而是要破产。在此情况下银行未向法院申报破产债权，而是要求丙公司按照约定承担保证责任，替加工厂偿还求丙公司按照约定承担保证责任，替加工厂偿还300万万元贷款本息。丙公司以还有另一位保证人乙工厂为由，元贷款本息。丙公司以还有另一位保证人乙工厂为由，只同意承担一半即只同意承担一半即150元的贷款本息，于是银行起诉到元的贷款本息，于是银行起诉到法院。问：法院应如何办理？法院。问：法院应如何办理？（二）保证方式二）保证方式 担保法第担保法第1616条条：“保证方式有：保证方式有：（一）一般保证；（一）一般保证；（二）连带责任保证（二）连带责任保证”担保法第担保法第1717条条“当事人在保证合同中约定，债务人不能当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，有保证人承担保证责任的，为一般保证。履行债务时，有保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍人财产依法强制执行仍不能履行债务不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担前，对债权人可以拒绝承担保证责任。保证责任。先诉抗辩权先诉抗辩权 检索抗辩权（德、日），是一种延期的抗辩权，检索抗辩权（德、日），是一种延期的抗辩权，其后果为债权人其后果为债权人 须先起诉主债务人。须先起诉主债务人。不能履行债务不能履行债务：指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、：指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具的可以执行的财产和其他方便执行半成品、原材料、交通工具的可以执行的财产和其他方便执行的财产执行后，债务仍未能得到清偿。的财产执行后，债务仍未能得到清偿。先诉抗辩权行使的阻却先诉抗辩权行使的阻却 担保法第担保法第1717条规定了三种情形：条规定了三种情形：债务人住所变债务人住所变更，致使债权更，致使债权人要求其履行人要求其履行债务发生重大债务发生重大困难。困难。人民法院受人民法院受理债务人破理债务人破产案件，中产案件，中止执行程序止执行程序的的保证人以书保证人以书面形式放弃面形式放弃先诉抗辩权先诉抗辩权的的 保证人丧失先诉抗辩权保证人丧失先诉抗辩权，因为债务人进入破产还债程序的前提是，因为债务人进入破产还债程序的前提是无力清偿到期债务，因此债权人无须等破产程序结束，可直接向无力清偿到期债务，因此债权人无须等破产程序结束，可直接向保证人要求清偿债务，保证人可代替债权人申报债权。保证人要求清偿债务，保证人可代替债权人申报债权。连带责任保证连带责任保证 担保法第担保法第1818条条：当事人在保证合同约定保证人与债务：当事人在保证合同约定保证人与债务人对债务承担人对债务承担连带责任连带责任的，为连带责任保证。的，为连带责任保证。只要债务人在主合同的规定的债务履行期届只要债务人在主合同的规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可直接要求保证满时没有履行债务，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。人在其保证范围内承担保证责任。担保法第担保法第1919条条：当事人对保证方式没有约定或：当事人对保证方式没有约定或约定不明确的按照连带责任保证承担责任。约定不明确的按照连带责任保证承担责任。注注意意数个保证人承担的连带责任数个保证人承担的连带责任和连带责任保证是一回事吗？和连带责任保证是一回事吗？同一债务有数个保证人同一债务有数个保证人 担保法第担保法第1212条：条：同一债务有两个以同一债务有两个以上保证人的，保证人应按上保证人的，保证人应按 保证合同约定的保证保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额，保份额，承担保证责任。没有约定保证份额，保证人承担连带责任，债权人可要求任何一个保证人承担连带责任，债权人可要求任何一个保证人承担全部责任，保证人都负有担保全部债证人承担全部责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已承担保证责任的保证人，有权实现的义务。已承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿或要求承担连带责任权向债务人追偿或要求承担连带责任 的其他保的其他保证人清偿其应承担的份额。证人清偿其应承担的份额。（三）保证合同（三）保证合同1、保证合同应当以、保证合同应当以书面方式书面方式订立订立2、保证合同应包括的、保证合同应包括的内容内容：被保证的主债权种类、数额；债：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方约定的其他事项。期间；双方约定的其他事项。3、最高额保证最高额保证：担保法第：担保法第14条，保证人与债权人可以就条，保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以在最高债权额限度单个主合同分别订立保证合同，也可以在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。订立一个保证合同。债权人和保证人可以就将来债权人和保证人可以就将来的债务订立保证合同吗？的债务订立保证合同吗？