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中国古代刑事法律渊源的资源、进路、动因特征 学界对于中国古代刑法起源于何时主要有四种观点：起源于商，起源于夏，起源于原始社会末期的尧舜部落联盟时代，以及起源于黄帝时期。游绍尹认为，法是在氏族公社解体的过程中逐渐形成的，随着夏朝奴隶制国家的产生，产生了奴隶制法，通过制定和认可的方式形成了制定法和判例法。统治阶级“以奴隶制国家的名义，制定新的行为规范，强加于整个社会，它把一切不利于奴隶主阶级统治的行为，统统视为犯罪而加以惩处”。该制定法中也包含了刑法。夏新华认为，中国古代刑法起源于尧舜时代，完成于夏代。夏代刑法体系的确立是尧舜以来社会关系与刑法长期发展的结果。笔者认同“源于尧舜时代完成于夏代”的观点。随后，刑法随着朝代的变迁而变化，并产生了奴隶制五刑和封建制五刑。同时，也形成了一系列有关刑法的法律规范，如 禹刑、周礼、唐律疏议等。总的来说，中国古代的法律具有“刑起于兵”、“以刑为主”、“出礼入刑”等基本特点。而中国古代刑法则具有维护皇权、夫权与父权，定纷止争，维护社会秩序等功能。法律渊源就是资源、进路、动因三项基本要素所构成的综合事物。笔者将从这三个方面试论中国古代刑事法律渊源的特征。一、中国古代刑事法律渊源的资源性要素特征 所谓资源，指法是基于什么样的原料形成的。中国古代刑法正是来源于习惯、礼、道德。中国古代刑法源于尧舜时代而完成于夏代。在夏代之前，原始社会各成员之间都遵循着一套绝对公平的行为规范。尤其是在母系社会时期，所有人都享有相同的权利，要履行相同的义务。对于有关氏族的一切重要事务，每个人都有权参与决定。由于物资匮乏、生产力低下，只有土地共有、绝对公平，才能维持氏族的存活与延续。每个成员都自愿自觉地遵循着氏族内部的行为规范——习惯。这种习惯体现在生活的方方面面，比如婚姻制度、祭祀等。祭祀是氏族中最为重要的事：每个成员都必须参加并遵守祭祀的礼仪，他们有特定的仪式程序、分工、舞步和祭品，由祭祀这一礼仪衍生出了一系列的习惯约束着氏族内的每个人。遵守习惯才能维护氏族的共同利益，个人才得以生存。如果有人违背了这套行为规范，破坏这样的秩序就将遭到氏族的惩处，最严重的会被驱逐。个人的生存是完全依赖于氏族群体的，一旦被驱逐失去群体的保护，就很可能意味着无法生存下去。因此，对于氏族成员来说，驱逐是最为严厉的惩处。这也成为了后来“流刑”的起源。礼最初源自祭祀时的一系列行为规则，随着祭祀行为的规范化、模式化演变，以及氏族首领在祭祀时的领导、分工，由此逐渐发展成为了礼——主要被理解为宗教等级制度。它调整着人与人之间的行为。“礼”的精神就是亲亲、尊尊，即维护“父子有亲、君臣有义夫妇有别、长幼有序、朋友有信”的人伦关系。中国古代“出礼入刑”：凡礼所调整的对象也为刑所调整。礼维护了古代中国的等级制度，是古代统治者巩固利益的工具。礼与现代的“法律”不同，现代的法律进约束人们的行为，而礼是从思想观念到行为，由内向外进行约束的。礼对社会关系的调整更为深入。道德与礼相比更为虚化。礼可以是一种行为或仪式，而道德完全就是精神层面的。由礼而形成的道德观念，帮助古代君王进一步巩固自身的统治。比如汉代的“以孝治天下”，“孝”是源自于“礼”的一种道德观念，使人们从内心顺应其要求。于小“家”而言，“孝”是维护夫权、维护父权；于大“家”而言，天下百姓都是天子的子民，子民对天子尽“孝”就是维护皇权。若违背这一道德要求，有损君王的统治，将由刑法进行惩治，从而达到维护皇权的目的。因此，道德也成为了中国古代刑法的资源性要素。二、中国古代刑事法律渊源的进路性要素特征 所谓进路，指法是基于什么样的途径形成的。中国古代刑法一般基于立法、行政与司法而形成。立法是统治阶级制定或者认可行为规范，使之上升为统治阶级意志的行为。左传·昭公六年有“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑”的记载。所谓“禹刑”、“汤刑”，作为“乱政”亦即社会矛盾与阶级冲突的产物，是夏商两代刑事法律的统称，属习惯法性质。习惯法的形成要经过漫长的过程，在一定区域内反复适用并为人们所普遍接受而形成，然后由统治阶级予以认可并上升为国家意志，进而成为习惯法。刑法也经历了这样的过程。而制定法在夏商以后就逐渐发展起来，由统治阶级主持开展的法律编纂活动就是立法行为的典型。随着立法程序和立法技术的日趋成熟，每朝每代都形成了各具代表性的刑事法律规范。如战国初年魏国的法经、战国后期秦国的秦律、秦朝的法律问答等。中国古代君王兼任了立法、司法与行政之职。君王在行使管理的职权时，常常也会“造法”。比如，在秦朝就有命（制）与令（诏）这样的法律形式。命（制）与令（诏）是专制君主以国家名义发布的政令或文告。汉朝时有“令”，令是皇帝针对具体事件发布的政令，具有最高的法律效力，可以对律起到增补、修改的作用；同时，令具有很强的灵活性，适用范围极为广泛，使整个法律体系具有适应社会变化的灵活性。总之，在中国古代，皇帝通过行政的手段创制了相当多的刑事法律规范。在中国古代也存在判例法，判例法正是在司法的过程中形成的。比如秦朝有“廷行事”，相当于判例。“廷”指各级官府，“行事”指业已判决生效的事例或案例。在秦朝的司法实践中，判例也可以作为审理判决案件的法律依据。汉朝时的法律形式之一“比”又称“决事比”，是指在法律没有明文规定的情况下，比附援引以往典型案例作为裁判依据。由于决事比具有较强的直观性，更便于援引，因此西汉中期以后，司法官吏援引决事比就变得极为普遍。比这一法律形式在魏晋南北朝时期仍被沿用。三、中国古代刑事法律渊源的动因性要素特征 所谓动因，指法是基于什么样的动力和原因形成的。在中国古代刑法形成之初，刑起于兵。尽管以现代人的角度来看，战争与刑法是两个概念，但在中国古代的观念里，因为有战争，刑法才得以产生。这可以从两个方面来理解：第一，“国之大事，在祀在戎”。部落之间战争的结束往往伴随着战俘变成战胜方的奴隶。这种因战败而失去财产、人身自由、生命的结果，就是对战败者的刑罚。也是刑法对“外部敌人”的处罚。第二，就是刑法对“内部敌人”的处罚。在部落内部，违反统治者制定的行为规范和宗教等级，破坏社会秩序，有损统治者利益，就是“敌人”。为了打击和惩处内部的敌人，统治者需要刑法规制其行为，并利用刑法的指导功能、教育功能警示其他人。使被统治者明白，要遵守统治者的命令，否则会与“内部敌人”有相同的下场。不论“刑起于兵”是对内还是对外，都是统治者而言，都是一种“战争”。如果说，“刑起于兵”是“打江山”，那么随后的历朝历代制定刑法就是为了“守江山”。刑法是为了维护皇权、维护统治阶级的利益而形成的。例如，在春秋战国时期，法家主张重刑主义，认为在乱世用重刑可以“以刑去刑”打击违法犯罪，维护社会稳定。在秦朝，危害专制皇权是最严重的犯罪行为，依法要予以严惩。北齐时，严重危害国家统治、严重违背封建伦常的十种犯罪“重罪十条”正式入律。到了隋朝“重罪十条”演变为“十恶”，并对“十恶”的惩处和赦免做了不同于普通犯罪的特别规定。在随后的朝代中，“十恶”均有涉及，可见其深远影响。从历朝历代的最为重视、惩处最为严厉的犯罪行为类别可以看出，刑法主要是为了维护统治者的利益和统治阶级的共同利益而存在的。出于打击、惩处、杜绝破坏统治秩序的需要，中国古代的皇帝制定了一系列的刑法。尽管对于杀人、防火、抢劫这样的暴力性犯罪也予以惩处，但是在中国古代刑法中，清晰可见的是统治者对自身利益的重视。比如“刑不上大夫”、“八议”制度的建立，就是典型的同罪不同罚。同样是杀人，普通百姓可能要“血债血偿”、“以命抵命”，但贵族就可减轻处罚。再比如，杀害普通百姓，杀人者只需“一人做事一人当”；但是如若对皇帝、对贵族稍有不敬，哪怕未对其造成任何实际的损害，受惩罚者就会包括无辜的亲眷。稍作对比就可看出，在中国古代，刑法是为维护统治阶级的统治而产生的；维护社会的安定、黎民百姓的生命财产安全，只是其次要原因。总的来说，中国古代的刑法起源于尧舜时代而完成于夏代，在其后的演化过程中，刑法随着朝代的变迁也发生了巨大的变化。但是中国古代刑法的法律渊源仍具有一些共同性的特点：中国古代刑法主要来源于习惯、礼和道德，为了征战、为了维护统治阶级的利益，统治者通过立法、行政和司法的途径制定了刑法。历经多年的演变，现代的刑法与中国古代的刑法相比，不论是立法目的、立法原则、还是罪名种类都发生了天翻地覆的变化。对中国古代刑法渊源进行深入研究和细致了解，能在保留中国传统文化特征的同时，结合现代文明，取其精华去其糟粕，制定出符合现代法治观念的中国刑法，推动中国法治建设，构建和谐社会。