如何合同起草讲义.pdf

1 如何起草合同 一、引言 1、合同的概念 合同是随着社会关系的日益复杂化和经济交往的扩大化而生产和发展的，尤其是当商品交换活动从依靠习惯调整上升到依靠法律调整时，才真正形成了现代意义上的合同。中华人民共和国合同法第二条给合同下来个法律上的定义“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”2、书面合同的外在特征（1）、书面语特征 语言有口语与书面语之分，口语是是人们在即时谈话时所使用的语言，一般用于口头、直接、即时地与特定对象进行相互交流。而书面语是用文字写出来的语言，常用于书面、间接、长久地承载单方面传递信息。规范的合同文本都应当用严谨、庄重、规范、精炼的书面语写就，正式、抽象、严谨的书面语是合同的“标准工作语言”。（2）、专业性特征 随着社会化大分工的不断深化，无论是经济领域还是技术、法律领域，专业化程度的提高使许多工作必须由专业人员完成。即使是在我国，近年来，法律体系的日益复杂化、产品或服务的日益复杂化使合同专业化程度也越来越高。合同既要服从法律规定又要符合经济规律，因此也逐渐成为独立的专业。虽然许多企业的合同在没有法律人员与的情况下同样能够签订、履行，但这些合同在防范法律风险能力等方面与律师参与的合同毕竟存在很大不同。越来越多的企业指定专业律师参与合同事务，也说明合同的专业性已经得到了企业认可。(3)、风险性特征 合同是对交易双方意思表示的“固化”，与这种“固化”接踵而来的则是当事人必须履行的义务和必须承担的法律后果。合同的任何一个缺陷都有可能导致一方甚至双方当事人的利益受到损害，这种损害后果可能是利润的减少、交易目的无法实现，也有可能导致巨额损失或赔偿。因此，合同如果存在缺陷就会带有风险。好在大部分合同履行中可能存在的风险都可以在签订合同之前预见，并采取一定的应对措施预防危害结果发生。(4)、实践性特征 合同质量的提高来自反复的审查、修改、起草等实践经验积累。合同工作不仅需要法律知识和工作经验，还要有足够的想象力和表达能力。完美的合同是一种需要追求的境界，是一种特定条件下的相对完美，只能来源于实践经验的逐步积累而无法通过模仿或学习实现。只有反复进行一丝不苟的审查、修改、起草等工作，才能领悟合同中 2 所涉及的各个细节，才能理解合同的原理并掌握运用的技巧，才能通过融会贯通一步步地实现合同的完美。二、书面合同的基本框架简析 对于合同到底由哪几部分组成目前还没有定论，但单纯从结构来看，合同分为首部、正文、尾部、附件四个组成部分，有的甚至没有附件，只有三个部分组成。1、合同首部 合同首部包括合同正式条款之前的所有内容。大多由合同名称、当事人身份栏、合同引言，某些合同还会在首部标有合同编号、签订日期等内容，甚至在正文之前还有内容目录等。这些内容只要是出现在正文之前，就都是合同首部的正常组成部分。2、合同正文 3、合同尾部 4、合同附件 三、合同起草前的准备工作（一）、合同起草前应关注的几个问题 1、合同条款不违背法律的规定 2、详细了解合同背景 3、要掌握本公司业务流程 4、合同文本的参考价值 在公司的经营过程中，无论是公司法务人员还是作为顾问的律师都需起草相关的合同，这些合同的内容要能实现公司一定的经营目的。我国第12条规定了合同应包括的条款:当事人；标的；数量；质量；价款或报酬；履行期限；地点和方式；违约责任；解决争议的方式等八大条款。这是一般合同的骨架，还应在实践中按现实要求不断添充，使合同尽可能的完美。故在合同起草中建议对如下问题给予关注：1、合同条款不违背法律的规定 很多人认为这是个再简单不过的问题了，但现实当中，我们的法务人员还是律师却经常会出现这样的问题，比如在买卖合同中约定极高的违约金，在劳动合同中约定劳动者不能提出解除劳动合同的要求等等。这种约定根本起不到对合同相对方的约束作用。所以一定要依法起草合同，决不能游离于法律之外。2、详细了解合同的背景 在起草合同前，要与公司负责人沟通，了解决策者的意图，公司签订此合同的目的，才能确保起草后的合同内容符合公司的要求。3、要掌握本公司业务流程 3 作为公司的法务或律师，必须掌握公司的业务流程，包括生产、销售、供应等等，有些人认为这与起草合同关系不大，甚至根本就没关系，这种想法和做法是完全错误的。如果，你与公司的销售人员沟通一下，就会发现我们起草的合同是多么不严谨，比如，一家生产工业电气产品的公司，其销售流程是，签订合同；购原材料；组织加工；租赁运输工具将以加工的成品运到合同向对方的工地；清点；安装调试；验收合格。这是一个完整的加工销售安装流程。笔者在与销售人员沟通中了解到，公司曾出现过两次问题:1、在公司加工过程中，合同相对方告知变更合同，订购的产品不要了。2、产品安装调试验收合格后，合同相对方因经营不善，严重亏损无力付款，而安装后的产品合同相对方也未使用，白白放在那里，而公司又无权拆回。很明显第一种情况下合同相对方违约了，如果我们在合同中对此种情况，作出明确的违约赔偿数额的约定对公司而然是再好不过了。第二种情况，如果在合同中我们规定保留产品所有权，就会解决这种问题。由此可知，公司相关业务流程的每一步骤都应考虑其风险性，但前提是必须熟悉公司的业务流程。4、合同文本的参考价值 合同的起草，最好是参考一些相关的合同范本，这些合同范本不但可以提供合同的基本结构，同时也会给出一些我们没有考虑到的条款，特别是其一些规范性的表述，对我们是具有极高的参考价值的。但笔者反对一层不变的照搬，照抄的做法。（二）、合同起草前的具体准备工作（包括以下七项工作）在起草之前，除了必要的谈判准备以外，起草人必须弄清合同的一些基本的要点和必要的资料，然后才能动笔。合同草案是双方谈判的重要基础，一旦形成，至少在心理上对双方都有一种预期。这种预期应当是双赢或者双向的，否则就不可能再继续谈下去。在准备阶段，要做的工作至少包括以下七个方面。1、列出要点 2、了解情况 3、客户交流 4、合同文本 5、指导客户 6、核实数据 7、收集法规（现在我们具体解析一下这七项工作的内容）1、列出要点 列出拟签订的合同交易的要点，是确定合同主题的第一步。合同起草者可以审阅拟签订的合同所涉及的交易清单、目录或概述。弄清 4 这些问题，你才能把握客户打算签订什么样的合同，要实现什么样的合同目标。把一个一个要点列出来，等于是合同的框架就有了。2、了解情况 根据列出的要点，进一步了解情况，尽可能多地收集与合同相关的内容，包括客户本身的情况和对方当事人的情况，以及与该合同相关的外部情况。合同起草者应当明确要求客户提供与合同内容相关的真实情况，以便合同的内容能够反映客户的真实意思。有的客户总是担心合同起草者泄露企业的商业秘密，不如实提供情况，导致合同起草者在撰写合同时出现偏差。其实，合同起草者为客户保密是其基本的义务，客户应当信任自己的合同起草者，把真实的想法和情况告诉合同起草者，以便于合同起草者进行起草合同。有些技术上的要求，应当尽可能地详细一些，比如，产品的质量标准、交货的时间和地点等。好的合同不仅能够预见到许多可能发生的情况，而且还能清楚地描述出发生这些情况后合同双方的立场。有利和不利的都应当尽可能地描述，以便于合同起草者在起草合同时尽量将法律风险降到最少。3、客户交流 合同起草者在起草合同前要与客户进行广泛的交流。和客户交流，详细询问合同的细节，把握客户真实的合同目的，以便于确实合同的主题。交流的目的是要弄清客户的需求，掌握更多的细节。很多客户不认为是重要的情况，但在法律上可能存在漏洞，从而直接影响合同的履行和客户的利益。因此，与客户交流的过程，是发现问题的过程。特别是客户以前的交易情况对合同内容的确定具有重要的参考价值。4、合同文本 选择合适的合同文本，可以正确地反映合同性质。我国目前存在由工商部门制定的示范文本和学者们制定的各类参考文本，这些合同文本涉及到各类合同。在互联网和各种出版社有不少这类的书。比如，法律出版社出版的中国法律文书系列，你很容易在那儿找到你想要的合同文本。国家工商行政管理部门起草了许多标准文本，这些文本对规范合同内容确实起到了很好的作用。5、指导客户 对客户进行正确的指导十分重要。比如要求客户不要随便签字。签字是很重要的行为，一旦签字，就可能形成某种法律关系。在合同未准备好之前，有些客户为了表示诚意，往往急于签署某些东西，有可能导致不利后果。当然，如果意向书的内容对客户并不构成实质上的不利的后果，仅作为意向性的文件，也是可以的签署，但一定要注明：本意向书并非合同，只是双方为了更好地沟通协商，而拟定的对未来条款的概述。5 6、核实数据 对合同中涉及的每一个数据，都要认真地核对清楚。稍有不慎，即可能酿成大错。合同起草者心中要清楚，不同类型的合同，其数据的核心是什么。比如，一份钢材买卖合同与一份粮食买卖合同的数据要点是不同。合同起草者可以将核心数据留给客户的技术部门去填写，你只要告诉他们如何填写就行了。7、收集法规 尽可能多地收集本合同所涉及到的法律法规。违法合同不受法律保护是常识。那么，弄清本合同所涉及的法律法规则是必要的。我们不可能记住所有的法律法规，但现用现找现学也不失为一种便捷的方式。四、合同的一般条款（合同应具备的条款）（一）、合同条款的四大基本功能 1、锁定交易平台功能 2、锁定交易内容 3、锁定交易方式 4、锁定问题处理（二）、合同一般条款的解析（八大条款）合同法第十二条列举的合同一般条款有：当事人的名称或者姓名和住所;标的;数量;质量;价款或者酬金;履行期限、地点和方式;违约责任;解决争议的方法。起草合同时应注意不能遗漏一般条款。五、合同撰写时文字应用应当注意的事项 1、用词准确在合同的标题上应当注明“合同”或者“合同”的字样。其中“”是指该合同的主题，比如，买卖计算机，就可以称为“买卖合同”；如果是建设工程合同，可以把工程的名称写到合同的标题之中。有的在标题中称为“协议书”或者“协议书”也是可以的。由于名称对于判断合同的性质具有很重要的意义，因此不能忽略。如果你的客户需要合同，就要注明是合同。有的法院就曾判决认定标有“协议书”的文件并非合同。这给我们的提示就是，你怎么想，就应该怎么说。如果你想让你的文件成为具有法律效力的合同，就要在标题中注明“合同”字样。当然最关键的还是合同内容。合同用词前后要一致。在一份买卖合同中，如果你用“货物”来指整个合同的标的物，就不要时而称它们为“货物”，时而又改称它们为“产品”。保持用词一致性比避免重复更加重要。不要担心这会让客户阅读起来麻烦，而应该提防的是避免因为合同词义的表述不清而导致客户的利益受到损失。6 2、时间概念所有合同都涉及时间的表述。在合同书中应当用标准的记时方式来表述所涉及的时间概念。最好不要用“每隔一周”之类的词，因为这有可能产生歧义-是两周还是一周？最好这样写：“从某年某月某日到某年某月某日”，或者写明从何时起算“两周”或“一周”。有时还要注明是否包括当天。合同时间概念可能涉及到合同效力、诉讼时效等问题，作为合同起草者不可不重视。3、技术概念合同中涉及的技术含义要表述清楚，包括英文字母的大写小写，数量单位等概念要符合标准规范的要求。最好不用通俗的说法，比如不要简单说“农药 1905”，而要说“牌农药”。技术名称的规范化，对正确理解合同，是非常必要的。有的技术名称可能有标准的称呼，就应当按照标准的规定写进来，不要用简称、俗称，如果要用，也要有说明备注。合同中技术概念，合同起草者应当提醒客户的工程技术人员把好关。4、注意缩语合同中的“甲方”和“乙方”，留置权人和留置人，抵押权人和抵押人，保证人和被保证人，许可人和被许可人，出卖人与买受人，等等，都是合同当事人的不同称谓。在同一份合同中，可以用甲方乙方代替，但需要注意的是行文前后要一致，避免出现用错指代的情况。实践中，合同对应的双方，很容易被颠倒或者出现打印错误，因此，在合同中要特别注意审查这些关键词的使用。到底怎么说，这就要看你驾驭语言的能力了，不过，要把握的一条原则，即在整个合同中，对合同一方只能用一个别称。合同的前后表述要一致，不要出现一个称谓几种说法。5、数字表述写数目时要求文字和阿拉伯数字并用，如：拾（10）。这样可能会减少一些不经意的错误。6、特别提示合同中的一些特别提示对双方都很重要。比如，如果你用“包括”这个词，就要考虑在其后加上“但不限于”的内容。除非你能够列出所有被包括的项，否则最好用“但不限于”的写法，来说明你只是想举个例子。不要创造生僻词汇。合同文书不是创造性的作品，也就不能因为意思的细微差别而引起思考或争论。合同文书应该是清晰、直接而准确的。因此，要使用普通的词语，表达普通的意思，为普通人撰写合同。撰写合同都要遵循一个基本原则：简洁、明确。检测你写的东西是否达到这个要求有个好办法，那就是去掉所有的句号和逗号，然后去读它。在没有标点符号的情况下，选择正确的词语放在正确的位置上，这将使你写出来的东西更简明，更流畅。在文法和标点符号上保持一致。你可能学过许多不同类的文法和标点符号规则，但在使用它们时最好保持一致。要特别注意句末的引号、时间和地点之后的逗号以及文风的相似性。7、特别条款可以在合同中加入准据法、审判地、律师费等条款。7 有了这些条款，一旦合同引起诉讼，你就已经为了你的客户打赢这场诉讼战准备了一些必要的材料或者证据。8、与客户沟通合同起草者应该告诉客户在签署合同时应当注意的问题。告诉客户你在撰写过程中的一些想法。比如：哪些事情可能会随着交易变得很糟，哪些事情可能会在将来发生，哪些事情已经发生了，不利的事情向着好的方向发展的条件和方法你最好在给客户的说明书中都将这些都写上。要告诉客户该合同的风险所在，以便客户在与对方交流时予以重视。在撰写合同时，你最好向客户说明订立合同需要承担的风险和能够得到的利益。通常情况下，只要你花时间来起草合同，你就会发现真正的风险在哪里。六、定稿前的完善工作 结语：总之，起草一份合同是一项系统工程，涉及到合同交易的诸多方面。合同起草者要把握合同的核心内容，逐步把客户所需要的内容写清楚。要注意每个字、每个词的用法，切忌想当然地使用一些生僻词，或者大量使用形容词。合同语言既要符合法律规范，也要符合经济交往中习惯的用法。要用通俗易懂而又符合规范的语言表明合同双方的权利义务，并且在容易引起误解的地方要作出详细的说明或者注释。最后，需要说明的是：起草合同，可以理解为：（1）在各项谈判已经结束的前提下进行的，这样合同起草者可以准确地把握双方的意图，合同条款更接近双方的要求；（2）在谈判过程中进行的，这样合同条款就处于不确定状态，修改的可能性要大一些。同起草者的任务就是要把双方的意图用文字表述出来，成为合同规范。