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创业板上市公司规范运作创业板上市公司规范运作金杜律师事务所金杜律师事务所|2011年年10月月目录一、上市公司监管体系与法律框架二、上市公司董事、监事和高管人员的行为规范 1.上市公司董事、监事和经理人员的勤勉和诚信义务 2.对上市公司董事、监事和高管人员买卖本公司股票的限制 三、对上市公司控股股东、实际控制人的行为约束四、上市公司法人治理制度的规范五、上市公司的信息披露制度一、上市公司行为规范的准则一、上市公司监管体系与法律框架监管体系-中国证监会及各地证券监管派出机构-证券交易所监管原则-公开-公平-公正 一、上市公司行为规范的准则法律框架法律框架1.法律法律 中华人民共和国公司法、中华人民共和国证券法 2.行政法规及部门性规章行政法规及部门性规章 首次公开发行股票并在创业板上市管理办法上市公司股东大会规则上市公司治理准则上市公司章程指引上市公司信息披露管理办法上市公司证券发行管理办法上市公司收购管理办法上市公司重大资产重组管理办法3.自律性规则自律性规则深圳证券交易所创业板股票上市规则深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引 一、上市公司行为规范的准则二、上市公司董事、二、上市公司董事、监监事和高管人事和高管人员员的行的行为规为规范范（一）上市公司董事、监事和高级管理人员的忠实、勤勉义务（一）上市公司董事、监事和高级管理人员的忠实、勤勉义务相关监管规定：公司法、上市公司治理准则、创业板上市公司规范运作指引 勤勉义务和忠实义务一并构成董监高法律义务的两大种类。忠实义务的着重点在于行为的目的和做出决策的出发点是否正确，是否是为了公司的利益最大化；勤勉义务的着重点则是行为本身和做出决策的过程是否尽职和是否到位。勤勉义务：以一个谨慎的人在管理自己的财产时所具有的勤勉程度去管理公司的财产，也称为“善良管理义务”。具体表现：原则上应当亲自出席会议；审议重大交易事项时，应当详细了解发生交易的原因，审慎评估交易对公司财务状况和长远发展的影响；审议重大投资事项时，应当认真分析投资前景，充分关注投资风险以及相应的对策。案例：郑百文独立董事陆家豪诉中国证监会 忠实义务：在执行公司业务时以公司利益作为行为的最高准则，当个人利益与对公司应尽的职务相冲突时，应把公司利益放在第一位。忠实义务也被称为诚信义务。依据公司法第149条，董、监、高不得有下列行为：挪用公司资金；将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；接受他人与公司交易的佣金归为己有；擅自披露公司秘密；违反对公司忠实义务的其他行为。一、上市公司行为规范的准则违反忠实、勤勉义务的民事赔偿责任违反忠实、勤勉义务的民事赔偿责任公司的董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。一、上市公司行为规范的准则违反忠实、勤勉义务的刑事责任违反忠实、勤勉义务的刑事责任公司、企业人员受贿罪(国有公司为受贿罪)刑法第163条：公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。关于经济犯罪案件追诉标准的规定，数额在五千元以上的，应予追诉。职务侵占罪(国有公司为贪污罪)刑法第271条：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。关于经济犯罪案件追诉标准的规定，数额在五千元至一万元以上的，应予追诉。挪用资金罪(国有公司为挪用公款罪)刑法第271条：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。关于经济犯罪案件追诉标准的规定，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：、挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上，超过三个月未还的；、挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上，进行营利活动的；、挪用本单位资金数额在五千元至二万元以上，进行非法活动的。背信损害上市公司利益罪 2006年6月29日通过的中华人民共和国刑法修正案（六）第九条规定：上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：一、上市公司行为规范的准则-无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；-以明显不公平的条件，提供资金、商品、服务或者其他资产的；-向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；-为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；-无正当理由放弃债权、承担债务的；-采用其他方式损害上市公司利益的。最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追溯标准的补充规定-无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；-以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；-向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；-为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；-无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；-致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；-其他致使上市公司利益遭受重大损失的。背信损害上市公司罪的案例ST沪科张杰案被告人张杰原系上海科技董事长。2003年7月、8月间，在上海科技大股东斯威特集团实际控制人严晓群的要求下，被告人未经公司董事会同意，指使财务人员先后两次将上海科技帐外帐户中的人民币1亿元资金和6800万元资金划至斯威特集团指定的账户，斯威特集团将该资金用于股票买卖。判决结果：被告人张杰到案后交代态度较好，斯威特集团已将占用的上海科技的资金全数归还，上海科技的利益损失得到弥补，酌情从轻处罚，判处被告人张杰有期徒刑二年，罚金人民币二千元。一、上市公司行为规范的准则（二）对上市公司董事、监事和高级管理人员买卖本公司股票的限制（二）对上市公司董事、监事和高级管理人员买卖本公司股票的限制 董事、监事和高级管理人员所持本公司股份不得转让的情形：董事、监事和高级管理人员所持本公司股份不得转让的情形：-本公司股票上市交易之日起1年内；-董事、监事和高级管理人员离职后半年内；-在首发上市之日起六个月内申报离职的，自申报离职之日起十八个月内不得转让其直接持有的本公司股份；在首次公开发行股票上市之日起第七个月至第十二个月之间申报离职的，自申报离职之日起十二个月内不得转让其直接持有的本公司股份。董事、监事和高级管理人员及其配偶在下列期间不得买卖本公司股票：董事、监事和高级管理人员及其配偶在下列期间不得买卖本公司股票：-上市公司定期报告公告前30日内；-上市公司业绩预告、业绩快报公告前10日内；-自可能对本公司股票交易价格产生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程中，至依法披露后2个交易日内。一、上市公司行为规范的准则上市公司董事、监事和高级管理人员在任职期间,每年通过集中竞价、大宗交易、协议转让等方式转让的股份不得超过其所持本公司股份总数的25%，因司法强制执行、继承、遗赠、依法分割财产等导致股份变动或所持股份不超过1000股的，不受转让比例的限制。将持有的上市公司股份，在卖出/买入后的6个月内又买入/卖出的，由此所得收益归上市公司所有，公司董事会应当收回其所得收益并及时披露相关情况。上市公司董事、监事和高级管理人员应在买卖本公司股份及其衍生品种的2个交易日内，通过上市公司董事会向深交所申报，并在深交所指定网站进行公告。一、上市公司行为规范的准则三、对上市公司控股股东、实际控制人的行为约束三、对上市公司控股股东、实际控制人的行为约束控股股东是指其持有的股份占公司股本总额百分之五十以上的股东；或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。一、上市公司行为规范的准则对控股股东、实际控制人行为的规范对控股股东、实际控制人行为的规范诚信义务-公司的控股股东、实际控制人不得利用其关联关系损害公司利益依照法律、法规及公司章程履行股东权利-控股股东不得对股东大会人事选举决议和董事会人事聘任决议履行任何批准手续；不得超过股东大会、董事会任免高级管理人员-公司的重大决策应由股东大会和董事会依法作出，控股股东不得直接或间接干预公司的决策及依法开展的生产经营活动，损害公司及其他股东的利益对控股股东行为的规范对控股股东行为的规范严格限制资金占用及提供担保-控股股东及其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中，应当严格限制占用上市公司资金。控股股东及其他关联方不得要求上市公司为其垫支工资、福利、保险、广告等期间费用，也不得互相代为承担成本和其他支出。-上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用：1、有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用；2、通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款；3、委托控股股东及其他关联方进行投资活动；4、为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票；5、代控股股东及其他关联方偿还债务；6、中国证监会认定的其他方式。-严格限制上市公司为控股股东提供担保的行为（回避表决、董事会三分之二通过）一、上市公司行为规范的准则对控股股东行为的规范对控股股东行为的规范公司资产、人员、财务、机构、业务方面独立-资产完整-具备与经营有关的业务体系及相关资产-人员独立-上市公司高管不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业担任除董事以外的其他职务-财务独立-建立独立的财务核算体系，具有规范的财务会计制度，不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户-机构独立-建立健全的内部经营管理机构，独立行使经营管理职权，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形-业务独立-业务应独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，不得有同业竞争或者显失公平的关联交易二、上市公司法人治理制度的规范对控股股东行为的规范对控股股东行为的规范存在下列情形之一的，控股股东、实际控制人应当在通过证券交易系统出售其持有的上市公司股份前刊登提示性公告：（一）预计未来六个月内出售股份可能达到或超过上市公司股份总数5以上的；（二）出售后导致其持有、控制上市公司股份低于50的；（三）出售后导致其持有、控制上市公司股份低于30的；（四）出售后导致其与第二大股东持有、控制的比例差额少于5的；（五）本所认定的其他情形。控股股东、实际控制人出现下列情形之一的，应当及时通知上市公司、报告本所并配合上市公司履行信息披露义务：（一）对上市公司进行或拟进行重大资产或债务重组的；（二）持股或控制公司的情况已发生或拟发生较大变化的；（三）持有、控制上市公司5以上股份被质押、冻结、司法拍卖、托管、设置信托或被依法限制表决权的；（四）自身经营状况恶化，进入破产、清算等状态的；（五）对上市公司股票及其衍生品种交易价格有重大影响的其他情形。二、上市公司法人治理制度的规范四、上市公司法人治理制度的规范四、上市公司法人治理制度的规范股东大会股东大会董事会董事会监事会监事会董事会秘书董事会秘书战略委员会战略委员会审计委员会审计委员会薪酬委员会薪酬委员会高级管理层高级管理层提名委员会提名委员会独立董事占多数并担任召集人独立董事占多数并担任召集人二、上市公司法人治理制度的规范公司治理公司治理公司治理文件公司治理文件公司章程股东大会、董事会、监事会议事规则董事会、监事会专门委员会议事规则总经理工作细则独立董事工作制度董事会秘书工作规则关联交易决策制度信息披露管理制度二、上市公司法人治理制度的规范公司章程的地位和作用公司章程的地位和作用公司章程是公司的“宪法”性文件-公司组织和行为的根本准则-规定了公司组织和行为的最根本事项公司设立的必要条件公司的自治规范-弥补法律法规规定的不足-确定公司、股东、董事、监事、高级管理人员权利、义务的具有法律约束力的文件二、上市公司法人治理制度的规范股东大会股东大会股东大会职权（章程第34、35条）股东大会召集（章程第四章第三节）-股东大会由董事会、单独或者合计持有公司有表决权的股份百分之十以上的股东和公司监事会召集-独立董事有权向董事会提议召开临时股东大会-监事会有权向董事会提议召开临时股东大会-单独或合计持有在该拟举行的会议上有表决权的股份百分之十以上(含百分之十)以上的股东可提请董事会召集临时股东大会股东大会通知（章程第四章第四节）-年度股东大会-会议召开20日前，临时股东大会为召开15日前股东大会决议（章程第四章第六节）-普通决议-由出席股东大会的股东所持表决权的过半数通过-特别决议-由出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过二、上市公司法人治理制度的规范董事会董事会董事会职权（章程第93、96条）董事会会议分为定期会议和临时会议会议通知（章程第109、110条）-定期会议-提前10日通知-临时会议-提前3日通知，紧急事项，可以随时通知会议出席（章程第112条）-应当由过半数的董事出席方可举行二、上市公司法人治理制度的规范董事会（续）董事会（续）回避表决-董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。-董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。-出席董事会的无关联董事人数不足3人的，应将该事项提交股东大会审议。董事会决议-由全体董事过半数通过二、上市公司法人治理制度的规范监事会监事会监事会职权（章程第147条）监事会会议分为定期会议和临时会议-监事会每6个月至少召开一次会议，由监事会主席负责召集。-监事可以提议召开临时监事会会议。监事会决议-由全体监事半数以上表决通过二、上市公司法人治理制度的规范独立董事制度独立董事制度上市公司董事会成员中应当至少包括上市公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事的独立董事独立董事的职权独立董事的职权-重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论-向董事会提议聘用或解聘会计师事务所-向董事会提议召开临时股东大会-提议召开董事会-独立聘请外部审计机构和咨询机构-可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权三、上市公司基本运作行为规范五、上市公司的信息披露制度五、上市公司的信息披露制度信息披露涉及的主要法律规范信息披露涉及的主要法律规范证券法上市公司信息披露管理办法深圳证券交易所创业板股票上市规则公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则公开发行证券的公司信息披露编报规则三、上市公司基本运作行为规范信息披露的基本原则信息披露的基本原则真实性原则真实性原则-使用事实描述性语言，无虚假记载-不得含有宣传、广告、恭维或诋毁的语句-反映客观事实或在客观事实基础上的判断准确性原则准确性原则-内容和表达方式不得使人误解，无误导性陈述-使用经核对的准确数据完整性原则完整性原则-披露所有可能影响投资者决策的信息-披露具体信息应全面和充分，无重大遗漏-以一般投资者的判断能力作为标准三、上市公司基本运作行为规范信息披露的基本原则（续）信息披露的基本原则（续）及时性原则及时性原则-自起算日起或者触及上市规则披露时点的两个交易日内-有利于投资者根据最新信息及时作出理性投资，避免因信息披露不及时而遭受损失公平性原则公平性原则-同时向所有投资者公开披露信息-不能选择性披露信息，造成信息获取不平等重要性原则重要性原则-影响投资者决策-可能对股价构成较大影响应予披露的重大事件应予披露的重大事件 发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即披露，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影响。前款所称重大事件包括：（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（三）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况，或者发生大额赔偿责任；（五）公司发生重大亏损或者重大损失；（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（七）公司的董事、1/3以上监事或者经理发生变动；董事长或者经理无法履行职责；（八）持有公司5%以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；（九）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；或者依法进入破产程序、被责令关闭；（十）涉及公司的重大诉讼、仲裁，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；（十一）公司涉嫌违法违规被有权机关调查，或者受到刑事处罚、重大行政处罚；公司董事、监事、高级管理人员涉嫌违法违纪被有权机关调查或者采取强制措施；（十二）新公布的法律、法规、规章、行业政策可能对公司产生重大影响；（十三）董事会就发行新股或者其他再融资方案、股权激励方案形成相关决议；（十四）法院裁决禁止控股股东转让其所持股份；任一股东所持公司5%以上股份被质押、冻结、司法拍卖、托管、设定信托或者被依法限制表决权；（十五）主要资产被查封、扣押、冻结或者被抵押、质押；（十六）主要或者全部业务陷入停顿；（十七）对外提供重大担保；（十八）获得大额政府补贴等可能对公司资产、负债、权益或者经营成果产生重大影响的额外收益；（十九）变更会计政策、会计估计；（二十）因前期已披露的信息存在差错、未按规定披露或者虚假记载，被有关机关责令改正或者经董事会决定进行更正；（二十一）中国证监会规定的其他情形三、上市公司基本运作行为规范董、监、高在信息披露中的职责董、监、高在信息披露中的职责公司董事、高级管理人员应当对定期报告签署书面确认意见，监事会应当对董事会编制的定期报告进行审核，以监事会决议的形式提出书面审核意见，说明董事会的编制和审核程序是否符合法律、行政法规和中国证监会的规定，报告的内容是否能够真实、准确、完整地反映上市公司的实际情况；临时报告应当由董事会发布并加盖公司或者董事会公章；上市公司董事、监事、高级管理人员应当勤勉尽责，关注信息披露文件的编制情况，保证定期报告、临时报告在规定期限内披露，配合上市公司及其他信息披露义务人履行信息披露义务。三、上市公司基本运作行为规范董、监、高在信息披露中的职责（续）董、监、高在信息披露中的职责（续）上市公司董事长、经理、董事会秘书，应当对公司临时报告信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任。上市公司董事长、经理、财务负责人应对公司财务报告的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性承担主要责任；上市公司董事应认真阅读各项商务、财务报告合公共传媒有关公司的重大报道，及时了解并持续关注公司业务经营管理状况和公司已经发生的或者可能发生的重大事件及其影响，及时向董事会报告公司经营活动中存在的问题，不得以不直接从事经营管理或者不知悉有关问题和情况为由推卸责任。内幕交易、泄漏内幕信息罪内幕交易、泄漏内幕信息罪一、刑法第180条证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或泄漏该信息，情节严重的；罚则：处5年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得1倍以上、5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上、10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上、5倍以下罚金；单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或拘役。二、追诉情形关于经济犯罪案件追溯标准的补充规定1、买入或者卖出证券，或者泄露内幕信息使他人买入或者卖出证券，成交额累计在五十万元以上的；2、买入或者卖出期货合约，或者泄露内幕信息使他人买入或者卖出期货合约，占用保证金数额累计在三十万元以上的；3、获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；4、多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；5、有其他严重情节的。三、案例董正青案2006年5月中旬，董正青利用其掌握广发证券借壳延边公路的内幕信息，向董德伟泄露该内幕信息，建议董德伟买入和卖出延边公路股票。同期，董正青又将该内幕信息泄露给赵书亚。董德伟利用该内幕信息，在2006年5月10日至同年6月5日期间，利用其控制的多个他人账户买卖延边公路股票，获利人民币2284余万元。赵书亚利用该内幕信息，在上述期间，利用其控制的账户买卖延边公路股票，获利约人民币100万元。判决结果：董正青犯泄露内幕信息罪，判处有期徒刑4年，并处罚金300万元。董德伟犯内幕交易罪，判处有期徒刑4年，并处罚金2500万元；赵书亚犯内幕交易罪，判处有期徒刑1年9个月，并处罚金100万元。追缴董德伟利用内幕交易违法所得2284万余元以及赵书亚违法所得100万元。杭萧钢构案2007年2月8日，杭萧钢构公司与中国国际基金有限公司就安哥拉公房由混凝土结构改成钢结构的项目达成一致，该项目整体涉及总金额人民币约300亿元。2月11日，陈玉兴从公司事业部经理处得知，杭萧钢构公司正在洽谈安哥拉安居房建设工程项目，他当即通过电话告诉王向东，王向东在第二天便按照陈玉兴的指令买入杭萧钢构股票2776996股。2月12日下午，陈玉兴为核实情况，主动打电话给罗高峰。罗高峰违反证券法有关规定，将自己知悉的相关信息透露给了辞职不久的“老领导”。2月13日、14日，陈玉兴根据从罗高峰处获得的内幕信息，指令王向东分别购入杭萧钢构股票2398600股和1787300股，并指令王向东继续持有股票。3月16日，从罗高峰处得知证券监管机构要调查杭萧钢构公司后，王向东按陈玉兴的指令，将杭萧钢构股票共计6961896股全部卖出，非法获利4037万元。判决结果：罗高峰犯泄露内幕信息罪，被判处有期徒刑一年六个月；陈玉兴犯内幕交易罪，被判处有期徒刑两年六个月；王向东犯内幕交易罪，被判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年；两人的违法所得人民币4037万元被追缴，并分别被处以4037万元罚金。谢谢！