法律的概念：哈特与富勒之争—以“理想类型”的建构为视角的分析.docx

法律的概念:哈特与富勒之争一以理想类型辘构为视角的分析哈特与富勒的法律概念之争现代西方法理学在很大程度上是围绕“法律的概念”这个议题而展开与深化的，在法理学大师的一场场交锋中，哈特 与富勒的论战尤为瞩目。哈特与富勒争论的中心在于对“法律是什么”这个问题的回答。哈特认为，法律是初级规则和次 级规则的结合。初级规则是指人们被要求去做或不做某些行为的规范。而次级规则是寄生于初级规则之上的，包括承认 规则、变更规则和裁判规则。它们的功用在于：或者引入新的初级规则，或者修改、取消旧的初级规则，或者通过各种 方式确定初级规则的作用范围，或者控制初级规则的运作。简言之，即初级规则科以义务，次级规则授予权力。（1） 富勒则认为，法律是使人类行为服从规则之治的事业。而法律体系的构建则是一种有目的之持续努力的产物。（2）法 律作为一项目的性事业，其成功依赖从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知，而正因为这种不确定的“人的因素”, 法律事业注定永远无法完全实现其目标。（3）富勒认为，自己阐明的那个法律概念才是真正的法律概念。他指出，“一维的权威设想”即“主权者发布命令并且公 民服从”是法律实证主义歪曲的法律观。这点连对奥斯丁发起猛烈攻击的哈特也不能避免。富勒认为，这种方法忽视了合 作的需要，忽视了对一个法律体系的有效运行而言所必要的官员和公民之间互惠的义务。（4）鉴于此，富勒不遗余力 地区别了两种社会秩序安排形式：管理性指令和法律。它们的核心区别有二：第一，在管理性语境中，为了服务上级的 目的，下属应当适用上级发布的指令。而在遵守法律的语境中，他为了处理自己的事务而遵守规则，而且他遵守规则所 服务的利益被视为社会的一般利益，而非立法者的目的。第二，管理性指令主要规制的是下属与其上级之间的关系，对 于下属与第三人之间的关系只是附带性地涉及。而法律规则主要是为了调整公民与其他公民之间的关系，对于公民与确 立规则的权威之源之间的关系只是附带涉及。（5）就此而论，哈特的法律概念本质上是一种管理性指令。但是富勒同时注意到，这两种形式在现实生活中呈现为多种混合的、模糊的以及扭曲的形式。若以管理性的关系 的视角看法律的内在道德，则它们确实是一种功效原则，它们是实现上级目的之工具。但其中也会有互动或互惠的因素， 然而这些因素只是命令发布者与命令执行者之间的基本关系的附属品。若以法律系统的视角来看，立法者与守法者之间 的互惠预期正是运转正常的法律秩序这一概念的题中之义。16）实际上，它们是德国学者马克斯韦伯所言之“理想类型工理想类型是“通过单方面地提高一个或者一些观点、通过把散乱和不明显的、此处多一些彼处少一些、有些地方不 存在的那种符合上述单方面地强调的观点的个别现象都综合成为一个自身统一的理想画卷而获得的”。因为理想类型在概 念上是相当纯粹的，所以这幅统一的理想画卷没法在现实中发现，它仅仅是一个乌托邦。理想类型对认识、研究的作用 在于：它虽然不是“假设”，但它为假设的形成提供导航；它也不是对现实的描述，但它为描述提供清晰的表达手段。（7） 建构一个理想类型的第一步是“提炼事实”，即从纷繁复杂的现实经验中片面地强调某个或某些特征，将其提炼出来。由 于人不可能是一张白纸，他必定有一些个性化的价值取向、概念范畴等等，所以建构的第二步是将提炼出来之事实整合 进这些个性化的，前见，之中，形成一个“理想类型”的统一结构。接下去，因为“理想类型”必定是纯粹的、与现实有所出入 的，所以类型进入了与现实进行反复的对比、修正与重构的过程，从而不断提高类型的“似真性”。哈特与富勒的法律概念都是理想类型，那么遵循理想类型的建构过程，便可以窥探这两个对比强烈的法律概念是 如何形成的，形成的路径有何交叉、有何分歧。进一步地，通过理想类型之间的对比以及类型与现实的对比，评判它们 之间的优劣得失。二、管理性指令与法律：理想类型的建构过程.权威性事实与交互性事实哈特认为，在一个复杂的、庞大的社会里面，有时候，官员必须与民众面对面，命令他们去做某些事。但是这种 情况不是法律运作的标准方式，因为一个社会无法供养那么多的官员，使每个社会成员都正式地且分别地被告知他们应 做的每一件事。哈特为克服这种情况的弊端，引入了一个“普遍性”的概念，即：普遍性的指示不会针对特定人发出，也 不会指示出特定的行为。哈特承认法律的运作模式虽然不是百分之百的“普遍性指令”，但这种模式确实是法律运作的主 要方面。哈特这种模式的确立是在批判奥斯丁的“抢匪情境”的基础上前行的，按照他的说法是“从失败中去学习工(8) 但是在富勒眼中，这个进步微不足道，哈特与奥斯丁实际上都是确立了一个“指令性”的法律概念。富勒一针见血地指出： “我们在他们的作品中找不到任何对法治之基本原则一个法律权力部门对公民作出的行为必须通过被带入到一套事 先公布的一般性规则的约束范围之内而获得正当性。”哈特对于一般性原则所有的叙述都只是提到“提供'社会控制的工具' 以及促使'社会控制运作起来"(9)根据这样的批评，哈特所谓法律运作的标准形式实际上建立在他对现实社会一项特 征的片面强调：他看到现实中官员对公民进行普遍性指导的状况。这项事实的提炼在本质上跟奥斯丁相去不远，都是“权 威的单向投射”。哈特片面强调的“权威性事实”招致富勒的强烈驳斥。他批评哈特只看到法律颁布出来的那个瞬间以及法律对公民产 生影响的那个瞬间。哈特无视立法者与公民之间发生互动的过程，也无视这种有效的互动是法律的一项基本要素。(10) 哈特所无视的正是富勒所要提炼出来的事实。富勒赞同社会学家齐美尔的观点：政府与公民之间在遵循规则方面存在一 种互惠互利的关系。政府实际上向公民保证：“这些是我们期待你遵守的规则。如果你遵守它们，我们就会保证它们就是 将适用于你们的行为的规则。”而当这根互惠互利的纽带被彻底割断时，公民遵循规则的义务就成了无源之水、无本之木。 (11)这里可以看出，与哈特片面强调现实中的“权威性事实”不同，富勒从现实中提炼出一种“交互性事实”，即强调立 法者与守法者之间的真诚合作与互负责任。萨默斯指出，富勒作为民间契约(法)教授和学者的经历加深了他的洞察力。 富勒观察到，法律的主要领域不是官员对公民“顶部对底部”式的控制。法律实践并不如哈特所强调的是一种“权威性事实”, 而是为人类的交互行为提供便利，亦即法律实践是一种“交互性事实”。法律的型式应是“底部对顶部”，这样的法律很多是 法官从共同的想法和道德里面抽绎出来的。在法律事务中，私人和非法律界人士的作用扩大到行政和立法方面，而适用 于公民的法律很多是没有诉诸官员(特别是法官)的，是由公民自己主动适用的。由此可见，在理想类型的初步建构时，哈特和富勒分别提炼出法律现实的不同侧面。这种事实之提炼，虽然有研 究者本人的立场、价值取向渗透其中，但是在很大程度上它们是经由观察得来的客观现实，这些客观描述为下一步类型 建构奠定了基础。1 .承认规则与内在道德(1)哈特与富勒的理论前见理想类型的进一步建构在于将提炼出来的事实整合进研究者的前见之中。哈特一贯的立场是实证主义的，而富勒 则是始终持自然法态度。两种立场的区别集中体现在对法律与道德的关系之认识上。据哈特的概括，实证主义具有如下 几种含义：第一，法律是人类的命令；第二，法律与道德之间，或者说实在法与应然法之间并不存在必然的联系；第三， 对法律进行概念分析，而非采取历史研究方法、法社会学方法和价值评判方法；第四，法律体系是一个封闭的逻辑体系， 可以依据一定的逻辑方法从法律规则中演绎出来正确的法律，无须求诸社会目标、政策和道德准则；第五，道德判断不 能通过理性的论证、证明或证据进行辩护，这点区别于事实判断。(12)哈特认为这五项含义当中，只有第二项才是实 证主义态度之要义：“虽然法律与道德之间存在许多各种各样的偶然性连接，但是在内容'上，法律与道德彼此之间并不 存在概念上的必然联系；因而，道德上邪恶的法律，仍然可以是有效的法律规则或原则。法律与道德分离这项主张的 其中一个面向是：法律上的权利'和'义务'，可以不需要道德上的理由，或者说，不需要具备道德力量。” (13)与哈特针锋相对，富勒在法律的道德性一书中开门见山地指出他这本书的内容主要是围绕对涉及法律与道德 之间的关系的现有文献的不满而展开的。而他的一项重大不满便是现有的文献特别是哈特的著作无视“道德使法 律成为可能”这项命题。富勒在著作中极力论证法律与道德不可分离，这种立场贯彻着自然法的基本主张，不同之处在于， 富勒没有远征至实质道德，他认为仅仅依靠程序性道德便可以论证法律的合法性。由是观之，“实证主义前见”认为鉴别法律之标准是不蕴含道德要素的，而“自然法前见”则恰恰相反。因此，持“实证 主义前见”便意味着在建构类型的第一步时所提炼出来之事实与价值因素绝缘，而持“自然法前见”则意味着提炼之事实可 以与一定的价值观念相联系。这点极大地关系到价值因素在最终的理想类型中的呈现。（2）两个理想类型的建构“权威性事实”与“交互性事实”整合进“实证主义前见”与“自然法前见”，便构建出两个可以鉴别出法律的理想类型：哈 特的“承认规贝仃与富勒的“内在道德”。哈特的“承认规则”属于次级规则，其作用在于：补救简单社会“不确定性”的缺陷，即在简单社会中，人们如果对规 则的含义和范围有所争议，将没有任何解决的办法，无论是诉诸权威性文本或者是具有权威的官员。承认规则会指出某 个或某些特征，如果一个规则具有这个或这些特征，公民便会把这些特征当作正面指示，确认此规则是应由该社会的压 力支持的群体性规范。承认规则在不同时代有不同的表现形式，从前法律社会进展到法律社会关键的一步是：承认书面 或刻面中的规则具有权威性。而在一个已发展的法律体系中，承认规则越发复杂，其内容可能是：初级规则是由特定机 构制定出来的，或者它们被作为习惯长期地实践，或者它们与司法裁判具有相关性。申言之，承认规则的核心观念在于 提供“权威性标识”，从而使个别的、没有联系的规则群统一起来，同时它也奠定了“法效力”这个观念的基础。（14）哈特进一步认为，一个法体系的存在有两个必需的条件：一是一般公民服从初级规则；二是官员接受次级规则作 为他们行为的共同批判标准。在一个初级规则与承认规则结合的法律社会中，接受承认规则可以仅仅归属官员，在极端 的情况下，只有官员会接受并使用法体系中的法效力判准。（15）那么，官员对于承认规则之“接受”是一种道德上的接受吗？答案是否定的。哈特对于这种接受冠以“内在观点”的名 称。内在观点是与外在观点相区别的：“当一个社会群体有着某些行为规则时，这个事实让人们得以表达许多紧密相关但 却属于不同种类的说法；因为针对规则，人们可以站在观察者的角度，而本身并不接受规则，或者人们可以站在群体成 员的角度，而接受并使用这些规则作为行为的指引。我们可以将二者分别称为外在观点'和'内在观点"（16）官员对承 认规则持内在观点，这意味着他们将承认规则视为共同的标准，并且具有“反思批判”的态度，而这种态度通过诸如应当、 必须、应该、对的、错的此类规范性术语来表达。（17）但是这些术语并不具有道德意义，虽然很多道德规范也是运用 此类术语。因此，所谓的“反思批判态度”是不具备道德含义的，它仅仅是对偏离规则之行为的“事实上的批判”。所谓的“内 在观点”不是说认为某种东西是道德上“好的”“善的”才去接受，而是一种事实上默会的接受。如拉兹所言：“理解哈特立场 的关键是，理解他的'承认和认同'规则的概念并不是指对规则的道德认同。某人可能认为规则在道德上是正当的，他基 于此理由而认同规则。但是，同样地，一个人可以基于任何其他理由承认和遵守规则，或者根本没有理由。” 118）明晰承认规则以及内在观点的含义之后，可以看到哈特的理想类型是如何建构的。由于哈特从法律现实中提炼出 来的是“权威性事实”，它意味着官员对于民众的一种“由上而下”的管理，所以在鉴别法律的时候，哈特必然只能片面地强 调官员的作用。依照这种逻辑，只有官员的法律/管理实践才能识别出什么是法律这便是承认规则。但是官员是用一 种道德眼光去识别法律吗？换句话说，官员对作为他们的行为标准的法律/管理实践是一种道德上的认同吗？此时，哈特 的实证主义前见渗透进“权威性事实”之中，在哈特的理念中，法律与道德没有必然的联系，那么对于承认规则之接受便 不可能是一种道德认同，而仅仅是一种事实上的接受。这样，“承认规则”这个理想类型便建构出来，它混合了哈特提炼 出来的“权威性事实”以及他所持的“实证主义前见”。前者突出承认规则的第一个面向，即强调官员（非民众）对他们的法 律/管理实践的接受；后者突出第二个面向，即强调这种接受的非道德性。同样是法律的鉴别标准，富勒的法律内在道德包括以下八个原则：（1）法律应该具有一般性；（2）法律必须公 开地公布；（3）法律是可预期的，禁止溯及既往；（4）法律应当具有清晰性；（5）法律不能彼此矛盾；（6）法律不 能要求不可能之事，即遵守法律是可能的；（7）法律在时间之流中应具有一定的连续性，不能经常变动；（8）官方行 为与公布的规则必须一致，适用法律时应当一以贯之。这八项合法性原则使法律成为可能，如同承认规则一样。但是这 两个理想类型的分歧十分显著，这可以从富勒的建构过程来分析。富勒提炼出来的是一种关于官员与民众的“交互性事 实”，这种对“互动互惠”的强调整合进富勒的“自然法前见”，便会自然而然地引申出“责任”的道德意识，因为在“自然法前 见”之中，道德是占据重要位置的。倘使这种“交互性事实”进入“实证主义前见”，那么“互动互惠”便也只能是一个事实因素 而已，与道德因素根本无法勾连。但是在富勒的理想类型中，“责任”显然是一个至关重要的特征。富勒表明：“一套法律 系统的运作有赖于立法者与守法者之间的一项合作努力一种有效的、负责任的互动法律的成功依赖于公民与政 府之间的自愿合作以及负责制定和实施法律的各政府机构之间的工作协调。”（19）反观哈特，虽然哈特并没有说立法 者可以无所顾忌地创造一套法律系统，但他没有提到“公民的自愿合作必须有政府方面的相应合作努力来配合。哈特的分 析并没有认识到维持一套法律系统的运转取决于相互交织在一起的责任的履行既包括政府对公民的责任，也包括公 民对政府的责任。”（20）可见，“责任”在哈特的理想类型中是缺失的，官员内在观点式的接受并不蕴含任何道德上的责 任观念。在建构“承认规则”和“内在道德”这两个理想类型的过程中，虽然哈特和富勒的价值判断都参与其中（哈特的实证主 义前见和富勒的自然法前见），但基于这两种价值取向的特殊性实证主义前见主张道德与法律没有必然联系，自然 法前见则相反，两位法理学大师所建构出的理想类型在处理事实与价值的关系上非常不同：在“承认规贝（'当中，由“权威 性事实”推导不出价值因素；而在“内在道德”之中，“交互性事实”自然地引申出“责任”的价值因素。最终，经过“承认规则” 和“内在道德”的鉴别，两种法律概念分别呈现在我们面前，按照富勒的说法，哈特的被称为“管理性指令”更为恰当，而他 自己的才是真正的法律概念。三、两个理想类型之比较在哈特和富勒的类型建构过程中，他们遵循着严格的论证，在各自的语境中，他们的建构是睿智独特且富有成效 的。但是，理想类型之间并不是说没有优劣之分，在几个方面上我们是可以决出它们之间的胜负的。1 .事实提炼的比较在事实提炼环节，谁提取了最主要的特征，更为接近现实，谁的理想类型便更具有合理性和对现实的解释力。诚 然，提炼特征不能面面俱到，应该讲求片面之深刻，但是也不能一叶障目、舍本逐末。观照现实，可以发现哈特片面强 调官员对公民的“普遍性指令”是值得反思的。首先，在一个社会当中，官员毕竟是少数群体，社会中更多的是一般民众。哈特以官员的视角来解析法律，是否 代表着他的一种精英姿态？这种精英姿态在自由、开放、民主、法治的现代社会中的生存空间究竟有多大，它能代表法 律的全貌吗？哈特没有将占多数的一般民众对于法律的运用作为考察的重点，这使他错过了对法律实践的大多数情况之 理解。其次，官员的一致行动意味着什么？难道无须考虑一致行动所作用的对象之反应吗？富勒指出实证主义最核心的 信条是：区分投入到法律创制活动中的有目的的努力和经由这种努力而实际出现的法律。富勒认为这种区分在下述情况 中才能成功：A对一位没有反应的B采取行动来达致他的目的，就好像外科医生给被麻醉的病人做手术一样。但是在法 律实践中，民众不是被麻醉后躺在手术台_1_的，而是有目的有意识地作为一个制度建设的参与者。官员与民众之间发生 着互动，构成一项有目的的努力所促生的、因这种有目的的努力而保持活力的现实，也是一项通过当事人双方对彼此目 的的解释而生成并存续的现实。（21）哈特所忽视的社会现实正是富勒所强调并提炼出来的。如此看来，哈特在事实提炼环节便处于富勒的下风。2 .类型建构的比较（1）对“事实与价值之关系”的回应休谟在人性论中的一段话表明了事实判断与价值判断的巨大鸿沟：“在我迄今为止所遇到的每一个道德体系中， 我总是谈及，作者在某段时间里是以通常的推理方式而进行的，而且确定了上帝的存在，或者是对人事作出了各种评论; 但是，我突然又惊奇地发现，我所遇到的命题不是通常的系动词'是'和'不是'，而是没有一个不是由'应当'和'不应当'联系 起来的。这种改变是不知不觉的，但却是最终的结论。因为既然这一'应当'和'不应当'表达着某种新的关系和主张，所以 就必须对它进行评论和解释；同时，也应当对这一看起来完全无法想象的事情，即这种新的关系怎么能从与之完全不同 的其他关系中推论出来，给出一个理由。”（22）休谟认为，事实与价值无法互相推导，但休谟的这种事实价值两分法 只是一种理想类型的划分，在现实中，事实与价值是交融在一起的。首先，事实有时蕴含价值。像在理想类型的建构过 程中，事实整合进研究者的前见之中便意味着事实判断同时受价值判断的影响。反过来说，价值也蕴含事实。研究者的 前见必须作用于事实才能建构出一个理想类型，进而获得对事物的认识，这说明价值判断不是束之高阁的，它必须渗透 事实判断之中。由是观之，富勒的“内在道德”从“交互性事实”中自然引申出“责任”的道德意识，这便使事实与价值浑然一体。而在 哈特的“承认规则”当中，价值因素是被剥离的，事实与价值漠然对峙。就此而论，富勒有力地回应了休谟问题，也使他 的理想类型更加符合事实与价值不可截然两分的现实。（2）对“形式理性与实质理性之关系”的回应哈特曾经批评富勒的“内在道德”实际上不具有道德性，而是一种“功效原则”：“对于将这些良好的法律技巧的原则指 认为道德尽管有着内在性'的限制，也有一种至关重要的反对意见。这种意见认为它犯下了将两个必须分别对待的 概念混为一谈的错误：目的性行为的概念与道德的概念。毫无疑问投毒是目的性行为，但对其目的的反思表明，它也是 有其内在原则的。但是，若将这些投毒者技巧的原则称为'投毒的道德，将只能弄混这样的一种区别：在目的的实效概 念与那些对行为或目的的最终判断根据这些行为或目的，各种形式的道德才被关注之间的区别。”（23）但是, 富勒的“内在道德”本身就拒斥这样的理解。在投毒的语境中，好的手段服务于坏的目的，它并不必然地与好的目的相联 系。但是在富勒的法律概念之中，好的手段与好的目的不是分离的在法律实践中，好的立法、司法技术是与法律运 行的良好状态密切联系的。因为事实上的互动互惠会自然引申出责任的道德意识，所以这道德目的便是内在于法律之中 的，法律既是一种具有效率的手段又具有正当的目的。可以其中一项内在道德“官方行动与公开规则之间的一致性” 为例来说明这点。这项原则确实是一种形式上的要求，是一项法律运行的功效原则，但它更代表着一种官员的道德责任, 它旨在限制政府权力，加强政府责任，从而保障公民的自由和权利。在富勒看来，哈特忽略了法律对于道德之影响。道德原则不可能在一个社会真空或一切人对一切人的战争中发挥 作用。法律的存在和它在负责的管理之下良好的运行，是与实现现实生活中的诸种道德目标密切相关的。“内在道德”虽 具有明显的形式化特征，但是它是附着于立法者和执法者职务之上的一种特殊角色道德，这种职务所承载的责任对于法 治来说是至关重要的。（24） “内在道德”作为一种“程序性自然法”，其“程序性”特征并不能掩盖它的自然法基调。可以说，富勒的“内在道德”使法律的形式理性与实质理性统一起来。法律的形式理性要求法律具有形式正确性和客 观有效性，实质理性要求法律必须与一些终极价值相联系。从“理想类型”的观点来看，这二者都是纯粹的类型，在现实 社会中不可能单独地存在，法律应当是形式理性与实质理性之混合体。富勒的法律概念由于将道德内置，便与这种法律 观同一；而哈特的“承认规贝断然拒绝"道德上的接受”与“责任意识”，极力主张实质理性与形式理性没有必然联系，如此 便使其法律概念只具有形式理性的特征。结语比较而言，富勒的“内在道德”比哈特的“承认规贝更加贴近现实，同时在理论上也更为圆融。实际上，在他们建构 各自的理想类型的过程中，提炼事实环节的差异已经初步决定了他们的理想类型的性质以及优劣，因为富勒所强调的“交 互性事实”确实比哈特所凸显的“权威性事实”更反映了法律实践的面貌。在建构类型的第二个过程，基于富勒的“自然法前 见”，他很自然地从“交互性事实”中引申出“责任”的道德概念。而哈特提到的官员对于承认规则所持有的“内在观点”本可以 作为一个契机，使他的“承认规则”和由此鉴别出来的法律概念跨越事实与价值的鸿沟，以及形式理性与实质理性的天堑 假如“内在观点”不是一种“事实上之接受”，而是一种“道德上的接受”的话。但是，哈特的“实证主义前见”注定了他不 能也不想把握这个契机。当然，实证主义者的立场本身就决定了他们不可能去实现这种跨越，他们并不想使法律达到圆 融而失去纯粹。在理想类型的建构上，我们可能会更加欣赏富勒的圆融通达；但是在知识的增进上，正是哈特与富勒这 两种独具匠心的理想类型之间的相互对话、相互诘难使我们丰富且深化了对“法律是什么”这个问题的认识。而这种基于 人为建构的理想类型之认识，注定是永无止境的。