法律文件模板-尽职调查是一个舶来品.docx

尽职调查是一个舶来品，源于英美法,在20世纪90年代，以段祺华律师为代表的 中国第一批海归律师，将这一舶来品带回了中国。伴随着中西方法律交流和全球 化经济的发展，尽职调查已经发展成为中国企业并购业务中不可或缺的一个工 作。尽管说到法律尽职调查,对每一个从事并购业务的律师都不陌生,但由于 法律尽职调查带有浓重的移民色彩,缺乏成文法国家的土壤基础，加之中国律师 所受西方法律教育的背景各不相同。因此，来自五湖四海，接受不同国家法律教 育的中国律师，对尽职调查的认知也并不相同。中国律师在尽职调查过程中，由 于缺乏系统的培训和统一的标准，对于不同的业务，其调查手段、调查程序、调 查相关内容也不尽相同，导致了尽职调查质量呈现出极大的差异。特别是以下几 个方面，是在法律尽职调查过程中往往被忽略，需要我们重点予以关注的：1、尽职调查的时点尽职调查时点，又称尽职调查基准日，反映的是目标公司在该时点之前 的法律状况。由于法律尽职调查一般不能在一天内完成，有时候往往和财务尽职 调查一并进行，有时候在律师完成现场调查和资料收集后，仍然需要花上二、三 天时间完成尽职调查报告，那么尽职调查报告反映的究竟是哪一个时间点上公司 的状况呢，这就需要在尽职调查报告设定尽职调查时点，来清晰地告知委托人尽 职调查报告反映的时间点。特别是在一些重大收购相关项目中，收购方往往会聘 请律师、会计师甚至其他专业顾问对目标公司实施不同的专业尽职调查，这就需 要律师、会计师以及其他专业顾问配合协调，尽量采用同一个时点为基础展开调 查和出具报告。这样，在起草和谈判并购合约协议时，可以有一个统一的时点， 作为固定目标公司法律状况、财务状况的交易基准时间。在并购业务中，一般收购方要求被收购方在交易后不能有实质性的资产 变动。在实践中，许多尽职调查报告出具后，并购双方可能仍能需要一段时间进 行合约协议谈判，在谈判期间，目标公司仍然在经营运作，也会发生正常的合约 和开支。那么确定一个尽职调查时点，明确在哪个时间点上公司的法律状况至关 重要。而在许多情况下，尽职调查时点却没有被考虑，也有时候法律、财务等尽 职调查各行其事，使用不同的交易基准日，给随后的并购合约协议签署、权利义 务确定留下了后遗症。如果在尽职调查时能够明确一个交易时点，则一旦并购合 约协议达成，可以在合约协议中明确在尽职调查之前的目标公司状况，以及从尽 职调查时点后目标公司发生债权债务的处理，并进一步明确目标公司的资产在并 购合约协议签署后不得有实质性变更。这样，从尽职调查、合约协议谈判到合约 协议签署就形成了无缝联接。如果不明确尽职调查时点，显然在尽职调查报告出 具日和并购合约协议签署日之间存在了一个断层，在这断层中发生的公司负债如 何处理，无疑留下了一个争议隐患。因此，笔者建议律师可以和审计师以及其他专业顾问共同确定一个统一 的尽职调查时点，一般可采取月尾岁末，便于核帐，并将这一个统一的时点写入 并购合约协议，明确尽职调查报告时点上目标公司法律和财务状况。2、尽职调查的假设随着并购业务的增多，许多律师在尽职调查报告前的假设条件也在增多, 在金融风暴之前的几年里，由于企业并购的频繁，以及法律相关服务市场的激烈 竞争，在很多情况下，一些律师已经没有时间去真正调查被收购方提供文件的真 实性，而是在尽职调查首页，写下了长达一页甚至更多的假设条件，在假设“被 收购方提供资料的真实性和完整性”的前提下，律师们写下了长达几十页的尽职 调查报告。基于这些假设条件，律师的尽职调查工作量大大降低，有的律师曾经 报出人民币6万元做10个尽职调查的超低价，但同样基于这些假设条件，收购 方的风险却在增大。那么，人们不仅要问，在尽职调查中，律师究竟有没有查核 资料的责任，以及怎么样的假设条件才算是合理的假设？我们认为，原则上，律师对资料真实性的核查，应当属于律师的职责， 但不能无限制将资料真实性的核查完全归责于律师。“尽职调查” (Due Diligence)又被翻译为“审慎性调查”，其评判“尽职”的标准有两条，一是 就律师是否已尽其所能进行调查；二是这种“尽其所能”应当是在律师的能力范 围内，具有审慎性和合理性。即这种调查既是需要尽其职责，同时也是以审慎合 理为前提，不得无限制地通过假设，去减轻律师的调查责任，也不能无限制地不 合理地扩大律师的职责。举例而言，在房地产并购中，一方提供的房地产产权证 书，根据目前中国法律，律师应当有能力向房地产行政管理部门进行查实，因此, 如果律师不去核实，而假设“被收购方提供产权证”的真实性，则不应被认为律 师已经“尽职”。再举一个例子，就是曾经有一家外国企业并购中国的一家工厂, 并购后不久，工厂所在地因修建高速公路发生了市政动迁。经调查，该工厂所在 位置早已列入规划市政动拆范围，而尽职调查中律师并没有向规划部门进行查 询，而由于城市规划资料是可以向规划部门申请查阅的。因此，我们认为，在这 种情况下，不能认为律师已经尽职。但是，如果是一项关于被收购方无隐性债务 的承诺，则不应要求律师就此承诺无限制在开展调查，原因在于这已经超越了律 师了合理和审慎的调查范围。3、尽职调查的范围不同的并购对尽职调查要求不尽相同，有的要求进行财务尽职调查、有 的还要求进行业务尽职调查、工程尽职调查、税务尽职调查等等，由于法律普遍 渗透于各个业务领域，就会存在一个各类尽职调查相关内容重合的问题。比如， 对于被收购方的债权债务，法律尽职调查中律师要求被收购方提供财务报表，以 及所有交易合约协议。但同样，这也是会计师在财务尽职调查中要求的相关内容, 我们经常会发现，当律师和会计师同步进行尽职调查时，他们往往会分享相同的 资料文件，有时候甚至需要协调使用和合理安排相关文件。那么，律师对于被收 购方的债权债务应当调查到什么程度呢？这个问题始终也没有一个标准。曾经有 一起房地产并购相关项目，由于律师未对法律尽职调查范围有一个明确的认知， 结果其过于执着地审核财务报表、计算应收应付帐款及利息，花费了相当多的时 间，收取了相当高昂的律师费，却陷入了专业知识不济的窘境。那么，我们应该如何确定法律尽职调查的范围呢？笔者认为，标准也有 两条：一条是专业资质范围内给出意见；第二条是就法律后果给出意见。所谓就专业资质范围给出意见，是指律师必须在其经营范围内、资质范 围内给出意见，不能把自己当作会计师、税务师、工程师面面俱到的给意见，这 不仅对客户是不担负责任的，对自己也会存有很大风险。所谓就法律后果给出意 见，是指律师给出的意见必须存有法律意义，如果不存在法律意义，这种意见也 不属于律师相关服务范畴。比如，对于被收购方的债权债务的具体金额，应当是 财务尽职调查的相关内容，而对于这些债权债务引发的法律后果应当是法律尽职 调查的相关内容举例而言，在房地产企业股权收购中，对于被收购方是否交纳过土地出 让金，是律师和会计师共同关注的核心问题，但两者关注的角度应当不同，会计 师应当关注在土地出让合约协议项下，被收购方是否仍有欠款，包括土地出让金 和税款，以及是否会存在利息。而律师应关注由于出让金不交纳是否会存在政府 罚款、土地被收回等法律后果。4、尽职调查的意义对于尽职调查的意义是什么，代表收购方和被收购方的律师由于立场不 同，其理解和认知也是不一样的。对于收购方，通过尽职调查可以了解被收购方 公司状况，从而确定被收购方是否符合被收购的条件，因此，从收购方角度，希 望在尽职调查之前双方并不签署任何有法律约束力的文件，常见的有备忘录 (MOU)、意向书(LOI)；而对于被收购方，尽职调查则等于向收购方公开公司 的现状甚至商业秘密，由于收购方可能同时是被收购方的竞争对手，因此，被收 购方希望在尽职调查之前双方有一个法律约束性文件，一旦尽职调查完成，则交 易应当执行，这种约束性文件比较多见的是框架协议，或者附生效条件的股权转 让协议。然而，实践中，尽职调查结果认为目标公司完全没有瑕疵的情况并不多 见。一般情况下由于尽职调查是由收购方委托律师完成，律师为保护收购方利益, 以及从律师自身安全考虑，往往会提出目标公司这样那样的问题。那么，尽职调查的意义究竟是揭示问题阴碍交易，还是解决问题促成交易，这就需要深入了解 收购方的交易目的，明确尽职调查的意义。比如，在一些交易中，交易价格是根据被收购方净资产确定的，这就需 要律师特别关注被收购方在债务方面的风险；在一些交易中，交易价格是根据被 收购方无形资产确定的，这就需要律师着重关注商标权、专利权、客户合约协议 等方面的真实性；在一些交易中，交易价格是根据被收购方持有的土地价格的上 涨预期确定的，这就需要律师关注土地的安全性。当我们认识到尽职调查是促成 交易完成的重要步骤，而不是为交易设置障碍，我们就能够学会抓主要矛盾和矛 盾的主要方面，对于核心问题作为重点来考量交易的可行性，对于一般瑕疵，应 当向收购方提供风险评估。举例而言，对于劳动人事方面的不合规问题，律师不 仅需要指出风险，而且需要明确风险产生的后果，并通过和谈判实现交易价格的 调整，但不应当成为交易不可行的理由。5、现场调查的重要性随着律师并购业务的增多、尽职调查经验的积累，律师开出的尽职调查 清单相关内容也最来最多、包含的范围也越来越广。不仅如此，有些律师除了要 求被收购方提供尽职清单要求的文件外，还要求被收购方回答问卷，并且要求被 收购方签署各类承诺书。但无论怎样多的书面资料，始终不能忽略现场调查的重 要性，就象一个建筑设计师，再有天赋，如果不到现场看一下，对相关项目及周 围边环境有一个感性认识，也是无法设计出好的作品的，律师同样如此。那么到现场究竟调查什么？这同样取决于每个相关项目的特性,原则有 一条，就是看那些书面文件上看不到的东西。比如，生产型企业收购过程中，只 有到现场才能看到工厂是否真实存在，是否有员工正常运作；对于房地产企业收 购，只有到现场才能看到土地是否真实存在，是否有未完成动迁或者施工单位滞 留要求支付工程款；对于IT企业收购，只有到现场才能看到企业的规模，作为 核心价值的技术员工是否真实。不仅是看，而且需要访谈。许多律师在现场更多是向目标公司管理层了 解情况，但目标公司的管理层不一定会披露不利于收购的敏感问题，这样的访谈 最后只能留于形式。因此，笔者认为，尽职调查是的现场调查，更应注重于观察 和打听，在存在疑问的情况下，再向目标公司进行核实。综上所述，笔者认为，如何发挥法律尽职调查在并购业务中的重要作用, 是我们中国律师需要思考和探索的问题，不断实践、不断总结，汲取国外的经验, 结合中国的实际，让它在中国法律土壤中生根发芽，茁壮成长。