非公众股份公司法律问题分析.docx

依据大陆法系传统，我国公司法将公司类型划分为有限责任公 司与股份两类，立法修改与理论研究大多建立在这一既定 命题基础之上。然而，这种两分法的公司类型划分模式，并没有给 我国商事实践很好的指引，其中就包括对非公众股份公司定位及制 度设置未基于其特殊性，进而带来许多现实问题。一公司分类及非公众股份公司的界定(-)有限责任公司与股份公司法第二条规定：”本法所称公司是指依照本法在中国境内 设立的有限责任公司和股份。有限责任公司，是指由法定人数的股东组成的，股东以其出资额为 限对公司债务承当责任，公司以其全部资产对外承当责任的公司。 股份，是指由一定人数的股东组成的，公司的全部资本划 分成等额的股份，股东以所持股份为限对公司债务承当责任的公司。 两者在注册资本是否划分为等额股份、设立方式及流程、股东人数 限制、股权转让与股权的流动性等方面具有明显区别。(二)上市公司、非上市公众公司与非公众股份公司这是根据我国法律规定对股份公司所作的分类。上市公司，是指股 票在证券交易所上市交易的股份公司。我国公司法第一百二十1 .禁止公开转让在我国，股份公司股权的公开转让仅可在特定的场所进行，包括上 海证券交易所、深圳证券交易所以及位于北京的全国中小企业股份 转让系统。2 .禁止股东人数超过二百人二百人，在我国是“公与"私"的界限。"公，是指公开、公 募；私，是指非公开、私募。根据证券法第九条，向特定 对象发行证券累计超过二百人的，为公开发行。根据证券投资基 金法第五十条，向特定对象募集资金累计超过二百人的，为公开 募集基金。根据非上市公众公司监督管理方法第三十二条："股票向特定对象转让导致股东累计超过200人的股份， 应当自上述行为发生之日起3个月内，按照中国证监会有关规定制 作申请文件如果股东人数超过200人，非公众股份公司在性质上将变更为公众 公司，受我国关于公众公司的法律法规的约束。股权转让自然也应 当按照公众公司的相关规定执行。因此，非公众股份公司股份转让, 应确保转让后公司股东人数不超过200人。（四）股份查封的有效性判断存在难点如前所述，上市公司，非上市公众公司、的股权变动均有 明确场所或机构。而非公众股份公司，因其不属于，因此 股份现状等情况并不属于工商登记事项；因其并非公众公司，其股 份变动等登记事项并未在证券交易所或者全国中小企业股份转让系 统进行，变更登记也并未由中国证券登记结算有限责任公司负责， 其股份现状并无权威机构进行记载。所以实务中，存在无法准确查明公司股份现状，也无法进行有效股 份查封的情况。虽然目前存在股权托管机构，但是基于技术限制, 相关股份变动及登记情况并未与工商登记部门保持一致，存在股份已经转让，但仍未及时变更登记进而导致无法准确查封的情况。条规定：本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易 的股份。 非上市公众公司，根据非上市公众公司监督管理方法第二条， 是指股票未上市交易，股东累计超过200人或者股票公开转让的股 份公司。非上市公众公司，根据是否在全国中小企业股份转让系统(新三板)市场挂牌，分为挂牌公司与不挂牌公司。不挂牌公司， 根据关于加强非上市公众公司监管工作的指导意见，是指未在 新三板市场挂牌的非上市公众公司，包括自愿纳入监管的历史遗留 股东人数超过200人的股份公司，以及经中国证监会核准通过定向 发行或转让导致股东累计超过200人的股份公司。非公众股份公司，就是除上市公司与非上市公众公司以外的股份公 司，此类公司股东人数不得超过200人，股份不得公开发行及公开 转让。基于前述分析，个人认为非公众股份公司的定义可以表述为： 股票未在证券交易所上市，股东人数在2人以上200人以下且股票未公开转让的股份公司。二非公众股份公司的特殊性(-)相较于的特殊性有学者认为，我国股份与有限责任公司之间存在着交集一 一发起设立的非公众股份公司与较大规模、股东人数也较多的有限 责任公司重叠。这种状况导致实质法律特征相同的公司仅因名义上 法律类型不同，而适用不同的法律规那么调整。面对这种现状，就有 学者提出合并有限责任公司和非公众股份公司的建议，或者将公司 分为公开发行股份和不公开发行股份（包括有限责任公司和不上市 的股份）的建议。但个人认为，相较于有限责任公司，非公 众股份公司有其特殊性或者特殊价值。L商事组织类型多样性要求我国现有公司法体系下，有限责任公司由50个以下股东出资 设立。如果股东人数超过50人缺乏200人，公司法只给社会 提供具有强烈人合性与封闭性的有限责任公司法律组织体，显然会 出现立法供给缺乏。2 .股权流动性更强虽然囿于制度建设问题，我国非上市股份的股份流转存在 现实障碍，但是非公众股份与相比其股份具有一 定的流动性。一方面，我国法律对有限责任公司股权转让在立法上 做出了限制性规定，而非上市股份是不存在此限制的。也 就是说，股份公司中股份自由转让应当是默认规那么，而有限责任公 司那么相反。3 .具有过渡性非公众股份公司是公众公司与闭锁公司之间的一种过渡状态，在我 国，有限责任公司如拟上市必须先变更为股份，几乎所有 的公司均履行了这一变更程序。因此，非公众股份公司作为公众公 司与闭锁公司的衔接点与临界状态，既是私募、风投心仪的投资对 象，又是充满着来自市场、信息、流动性及公司治理本身金融风险 的黑洞。这点与有限责任公司存在重大区别。（二）相较于非上市公众公司的特殊性与公众公司一样，非公众股份公司也属于股份公司，具有股份公司 相同的特征。但是相较于非上市公众公司，非公众股份公司有其特 殊性。根据非上市公众公司监督管理方法第二条，非上市公众公司是 指股票未上市交易，股东累计超过200人或者股票公开转让的股份 公司。尤其是新三板公司，股份转让在全国中小企业股份转让系统 进行，股份转让涉及的变更登记由中国证券登记结算有限责任公司 负责办理。而非公众股份公司，其股份转让并不能公开进行。此外, 对于非公众股份公司的股份转让及变更登记的法律规定较为混乱，并且法律规定与实务存在脱节之处。三实务中存在的问题和冲突(-)非公众股份公司股份转让场所及变更登记规定不明L股份公司一般规定根据公司法第一百三十八条规定，股份股东转让股份, 应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方 式进行。根据公司登记管理条例，股份仅需登记发起人的姓名 或名称，或者发起人姓名或名称的变更。因此，股份转让导致的股 东及股权结构变化并非工商登记事项，无需到工商行政管理机关办 理变更登记，实务中工商行政管理机关通常也不受理该事项。2 .公众公司制度现状实务中，股份转让的场所及股份转让的变更登记，分为以下几种情 形：(1 )上市公司 上市公司的股份转让在证券交易所进行。股份转让涉及的变更登记 由中国证券登记结算有限责任公司负责办理。(2)新三板挂牌公司根据全国中小企业股份转让系统有限责任公司管理暂行方法， 新三板挂牌公司的股份转让在全国中小企业股份转让系统进行，股 份转让涉及的变更登记由中国证券登记结算有限责任公司负责办理。(3)非挂牌公众公司根据关于加强非上市公众公司监管工作的指导意见，非挂牌公 众公司应中选择在中国证券登记结算公司、证券公司或者符合规定 的区域性股权市场或托管机构登记托管股份。3 .非公众股份公司制度现状目前，对于非公众股份公司的股份转让及变更登记的法律规定不明 确，并且法律规定与实务存在脱节之处。首先，事实上并不存在公司法第一百三十八条提及的国务院对 于上述股份公司股份转让场所的规定。其次，在地方股权交易中心办理了股份托管的股份，其股 份在交易中心转让，登记也由交易中心办理。证监会2012年公布的中国证监会在关于未上市股份股 票托管问题的意见（证券市场字20015号）中提出：未上市 公司股份托管问题，成因复杂，涉及面广，清理规范工作应主要由 地方政府负责。"2012年，证监会公布了关于规范证券公司参与 区域性股权交易市场的指导意见（试行）（证监会公告201220 号），将区域性股权交易市场定位为"所在地省级行政区域内的企 业特别是中小微企业提供股权、债券的转让和融资服务的私募市场, 接受省级人民政府监管。在地方股份交易中心办理了股权托管的股份，其股份转让 在地方股权交易中心进行，并应遵守相应的交易规那么。股份转让涉 及的变更登记也由地方股权交易中心负责办理。但各地的规范性文 件内容以及实操方式存在较大差异。此外，大多数地方股权交易中 心的交易并不活跃。第三，实务中，大量的非公众股份公司并未办在地方股权交易中心 办理股份托管。事实上也并不存在针对此类股份转让的专门监管部 门和交易场所，也并无专门机关对此类股份转让涉及的变更事宜进 行登记。（二）股份转让的章程限制 根据公司法第一百三十七规定，股东持有的股份可以依法转让。我国公司法对股份能否在章程中对股份转让作出限制 并无明文规定。股份由于资合性质，公司法并没有赋予其可以通过章 程对股份转让作出限制的权利。股份是否可以就其股份转 让通过章程作出限制，在学界和司法实务界存在种种争论。一种观点认为，股份与有限责任公司相比，其最大的不同 在于其股份转让的自由性。有限责任公司属于资合性和人合性并存 的公司，公司的设立和存在，除了依附于股东的出资，还依附于股 东之间相互信任的关系，因此有限责任公司股东出资的转让是有限 制的，但是股份与之不同，其属于资合性的公司，公司的 设立和存在仅依附于股东的出资，股东之间的人身关系对于公司是 没有意义的，股份持有人的变化不会影响公司的存在，也不会影响 公司债权人的利益，因此股份的股权，除了法律另有规定 外，可以自由转让，公司不得以章程或者股东大会决议予以剥夺或 者限制。股权自由转让原那么是公司法的基本原那么。公司法第一 百三十七条为强制性规范，股份是不能以公司章程的形式 对股份的转让作出限制，公司章程对股权转让的禁止性或者限制性 规定无效。另一种观点认为，公司法第一百三十七条为原那么性规定属于任 意性规范，应允许股份在其章程中对股份转让规定限制性 条款。股权转让不是公司章程的必要记载事项，理论上公司股东可 以在章程中对股权转让作出限制性约定或设定特定条件，符合合同 自由原那么。个人认为，非公众股份公司人合性成份大于资合性,公司运作显现 出闭锁性且股权流动性弱，应类比的规定,可以通过公司 章程对股份转让作出一定限度的限制。（三）股份协议转让存在限制条件根据公司法第一百三十八条规定，非公众股份公司的股份转让, 可以依照两种方式进行：一是在依法设立的证券交易场所进行；二 是按照国务院规定的其他方式进行。前者，即是指区域性股权市场。 后者，国务院目前尚未规定其他方式。协议转让，是指非公众股份公司股东与他人协商一致，以协议的方 式，约定将其持有的股份转让给他人。在国务院未依据我国公司法 的规定，明确禁止非公众股份公司股份通过协议转让的情况下，协 议转让不存在无效事由。但是，就非公众股份公司股份的协议转让 而言，相关主体应当遵守法律所作的限制性规定。