检视我国新型信息网络犯罪立法与适用.docx

检视我国敏信息网络犯罪立法与适用中华人民共和国刑法修正案（九）以下简称刑法修正案（九）增设了拒不履行信息网络安全管理义 务罪（以下简称拒不犯罪）、非法利用信息网络罪（以下简称非法利用罪）和帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信 罪）三个新型信息网络犯罪。此立法从一开始就广受学者质疑：拒不犯罪立法“带有相当程度情绪化色彩”；刘宪权： 刑事立法应力戒情绪以刑法修正案（九）为视角，法学评论2016年第1期。拒不犯罪与帮信罪的创 设从作为和不作为两个方向封堵了网络中立帮助行为可能的出罪空间，从立法技术上看，显得过于草率和粗疏，不符合 现代刑事法治发展的基本精神；刘艳红：网络中立帮助行为可罚性的流变及批判以德日的理论和实务为比较基 准，法学评论2016年第5期；桑本谦：网络色情、技术中立与国家竞争力快播案背后的政治经济学， 法学2017年第1期。非法利用罪对于发布犯罪信息与违法信息处以相同的刑罚导致罪刑不均衡；张明楷：法 益保护与比例原则，中国社会科学2017年第7期。以往实践中基本上连犯罪行为的预备都不处罚，非法利用罪 针对一般违法行为的预备反而要处罚；帮信罪的增设更表明立法者似乎未认真考虑惩罚中立帮助行为对社会存续进步尤 其对互联网领域的影响；车浩：刑事立法的法教义学反思基于刑法修正案（九）的分析，法学2015 年第10期。增设帮信罪以传统共犯理论为根据，但事实上只要重新解释共同犯罪的成立条件，就完全没有必要增设该 罪。张明楷：网络时代的刑事立法，法律科学（西北政法大学学报）2017年第3期。有学者曾断言，以新型信息网络犯罪追究刑事责任的案件会极为罕见，张明楷：网络时代的刑事立法。但 现实情况却是，除拒不犯罪自增设以来只有寥寥几起窠件被公布而几乎沦为“僵尸条款”外，熊波：网络服务提供者 刑事责任“行政程序前置化”的消极性及其克服，政治与法律2019年第5期。以非法利用罪与帮信罪定罪的案件 数量呈现了井喷式增长，两罪俨然成为网络时代的新型“口袋罪”。车浩：刑事立法的法教义学反思基于刑法 修正案（九）的分析；孙运梁：帮助信息网络犯罪活动罪的核心问题研究，政法论坛2019年第2期。本文旨在探究三个新型信息网络犯罪立法的正当性及其司法适用，以克服拒不犯罪的“空置化”和非法利用罪与帮信 罪的“口袋化”。一、立法评析下面逐一剖析三个新型信息网络犯罪的立法正当性问题。（一）拒不履行信息网络安全管理义务罪的立法正当性对该罪立法的质疑主要集中在以下几个方面：1.该罪第1项“致使违法信息大量传播”与第3项“致使刑事案件证据 灭失”的规定存在自相矛盾之处，张明楷：法益保护与比例原则，中国社会科学2017年第7期。因为删除违 法信息很可能导致刑事案件证据灭失，由此将导致网络服务提供者进退两难，进而陷入“旋转门”困境中；周光权：拒 不履行信息网络安全管理义务罪的司法适用，人民检察2018年第9期。2.从国内外立法的比较和该罪的司法适 用效果来看，增设该罪欠缺立法必要性和适当性，是对刑法惩罚、威慑功能的滥用，对我国信息社会的发展也弊多利少； 皮勇：论网络服务提供者的管理义务及刑事责任，法商研究2017年第5期。3.该罪存在严重的立法表述模 糊性，其行为要件的不明确使得其在司法实践中适用率极低，且适用结论也未必经得起推敲，有沦为象征性立法的风险； 王华伟：我国网络犯罪立法的体系性评价与反思，法学杂志2019年第10期。4.该罪中“经责令改正而拒不 改正”要件的设置，是一种作茧自缚的立法态度，因为将行政机关命令作为判断罪与非罪的基础，毫无疑问会极大限缩该 罪的处罚范围。李本灿：拒不履行信息网络安全管理义务罪的两面性解读，法学论坛2017年第3期。初237号刑事判决书，贵州省桐梓县人民法院(2019)黔0322刑初255号刑事判决书。，提供修改定位服务参见 江苏省扬州市广陵区人民法院(2020)苏1002刑初204号刑事判决书。，等等。6 .提供广告推广，亦非学者所称的中性业务行为。腾讯、百度等互联网公司只要核实了广告投放人的身份信息和 广告内容，即便客观上确实对他人实施网络犯罪起到广告推广作用，也难以认定成立帮信罪。也就是说，成罪与否的关 键，是判断提供广告推广的行为本身是否违反了相关规定、是否尽到了必要的审慎义务。司法实践中认定为帮信罪的“提 供广告推广”，也是明知广告投放人从事信息网络犯罪活动，仍违反相关规定提供广告推广服务。比如，通过套用资质、 跳转虚假网站进行广告推广绥见广西壮族自治区宾阳县人民法院(2016)桂0126刑初149号刑事判决书。参见山东 省荷泽市定陶区人民法院(2019)鲁1703刑初361号刑事判决书。，在朋友圈推广虚假招工广告信息修见山西省绛 县人民法院(2020)晋0826刑初11号刑事判决书。，为他人提供刷单广告推广见河南省鹤壁市山城区人民法院 (2018)豫0603刑初94号刑事判决书。，等等。7 .提供支付结算服务。只有所提供的支付结算服务不违反相关法律法规和行业规范，才可谓正当业务行为，否则 就可能成立可罚的帮助犯而构成帮信罪。因此，办理支付宝账户、对公账户的银行或职员，即便知道客户申办账户是为 用于犯罪的支付结算，也不可能认定为帮信罪。事实上，实践中将提供支付结算帮助认定为帮信罪的，并非因为行为人 主观上“明知”他人利用信息网络实施犯罪，而是因为其提供支付结算的帮助行为本身违反了金融法等相关法律法规或者 行业规范。例如，明知他人利用信息网络实施犯罪而为他人提供微信、支付宝、银行卡账号等用于支付结算参见上海 市长宁区人民法院(2019)沪0105刑初944号刑事判决书，安徽省南陵县人民法院(2020)皖0223刑初61号刑 事判决书。，通过伪造营业执照申请微信商户账号出售给他人用于支付结算参见江苏省徐州市云龙区人民法院(2019) 苏0303刑初28号刑事判决书。，等等。8 .提供其他帮助，通常也不是中立帮助行为。司法实践中认定为帮信罪中提供帮助的，也是明知他人利用信息网 络实施犯罪，还违反相关法律法规或者行业规范提供帮助的行为。比如，向他人出售非法期货交易软件、微信号参见 安徽省铜陵市铜官区人民法院(2020)皖0705刑初12号刑事判决书，上海市浦东新区人民法院(2020)沪0115刑 初2186号刑事判决书。、被招募从事网络“套路贷”的电话催收和平台推广参见河南省方城县人民法院(2020)豫1322 刑初90号刑事判决书。、帮助他人解封用于实施诈骗的微信号并出售微信号给他人用于实施诈骗活动参见山西省垣 曲县人民法院(2020)晋0827刑初45号刑事判决书。，等等。不过，也有个别判决结论值得商榷。例如，他人在被 告人曾某、陈某开设的“黑网吧'内使用QQ号登录实施诈骗，判决认定被告人提供帮助，构成帮信罪。参见山西省山 阴县人民法院(2020)晋0621刑初50号刑事判决书。应该说，网吧管理者既无法益保护义务，也无危险源监督义务， 其提供的上网服务属于典型的中立帮助行为。根据“溯责禁止”理论，他人利用网吧提供的服务实施信息网络犯罪完全属 于他人自我答责的范畴，而与网吧服务提供者无关。综上，从司法实践看，理论界关于帮信罪的客观行为系中立帮助行为的看法过于简单，即便增设了帮信罪，除可 以认为中立帮助行为通常不符合成立帮信罪“情节严重”的要求，还应认为提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通 讯传输等技术支持和广告推广、支付结算等帮助行为。之所以成立帮信罪，并非因为行为人主观上“明知”他人利用信息 网络实施犯罪而提供技术支持和帮助，而是因为这些技术支持和帮助行为本身就违反了相关禁止性规定，因而不再属于 具有业务性、中立性、非针对特定对象性、非追求犯罪目的性而主要用于正当用途的中立帮助行为的范畴。质言之，构 成帮信罪还是因为客观行为本身，而非所谓的主观违法性。三、界限与竞合(一)拒不犯罪与非法利用罪和帮信罪的界限与竞合从理论上讲，拒不犯罪是一种典型的不作为犯罪，即先前不履行信息网络安全管理义务的行为并不构成犯罪，只 是因为收到“责令改正”通知后拒不改正导致损害扩大或者发生严重后果，才成立犯罪。而非法利用罪与帮信罪都是积极 的作为犯罪。当行为人非法利用信息网络发布违法犯罪信息或为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持与帮助，则成 立非法利用罪或帮信罪，而不可能因为事后拒不改正被评价为拒不犯罪。前述判例也说明，竞合不过是未能准确把握三 罪的关系所致。因此，拒不犯罪与非法利用罪、帮信罪间的界限清晰，不会发生竞合。在理论上讨论更多的是，非法利 用罪与帮信罪的界限与竞合问题。（二）非法利用罪与帮信罪的界限与竞合关于二罪之间的关系，理论上认为：1 ,非法利用罪的本质属性是“网上”行为独立入罪，而帮信罪则系帮助行为独立 入罪，在二罪界分困难的情况下，宜优先适用非法利用罪；喻海松：新型信息网络犯罪司法适用探微。2.由于二 罪的法定刑完全相同，若同时构成二罪，以帮信罪论处更能准确反映行为的本质；陈志军：非法利用信息网络罪研 究，公安学研究2018年第5期。3.网络犯罪特征决定二罪间存在法条竞合关系。黄京平：新型网络犯罪认 定中的规则判断，中国刑事法杂志2017年第6期。应该说，上述观点并未提出区分二罪的明确标准。首先，第 一种观点未能说明在二罪界分困难的情况下，优先适用非法利用罪的原因。其次，为何竞合时以帮信罪论处更能准确反 映行为的本质，第二种观点没有交代。最后，第三种观点没有回答为什么网络犯罪的特征决定了二罪间的法条竞合关系， 若是法条竞合关系，哪一法条应优先得到适用。从我国司法实践看，并未严格区分二罪。例如，郑某开发设立网络交易平台，在明知他人进行公民个人信息账号 交易的情况下，仍将上述交易平台提供给他人使用，供交易者存储、流转公民个人信息，并收取交易手续费以牟取利益。 公诉机关认为，郑某应以帮信罪追究刑事责任。法院审理认为，被告人郑某的行为应定为非法利用罪。参见浙江省绍 兴市越城区人民法院（2017）浙0602刑初293号刑事判决书。不仅如此，司法实践中对为他人搭建、制作、出售、 出租网站、平台用于信息网络犯罪活动行为的定性很不一致，有的定非法利用信息网络罪，参见湖南省株洲市中级人 民法院（2020）湘02刑终63号刑事裁定书，山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14刑终186号刑事裁定书。 而更多的定帮信罪。参见江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305刑初186号刑事判决书，天津市滨海新区 人民法院（2020）津0116刑初29号刑事判决书。应该说，厘清二罪的关系还是有必要的。第一，由于二罪均有“设立用于实施违法犯罪活动的网站”的情形，故可能 发生竞合。第二，非法利用罪的核心是传播信息，系相关犯罪的预备行为，只要实施了发布违法犯罪信息的行为，就成 立该罪，而帮信罪的核心是为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持与帮助，系相关犯罪的帮助行为，要求被帮助对 象已经着手实行了犯罪，故二罪成立的条件存在一定差异。笔者认为应从两方面把握二罪之间的关系。一方面，非法利用罪包括为他人设立网站、通讯群组、发布违法犯罪 信息的情形，所以该罪与帮信罪之间可能存在竞合。这种竞合实质上就是预备行为（相对于实行行为）与帮助行为（相 对于正犯行为、实行行为）之间的竞合问题，竞合时从一重处罚即可。也就是说，对于单纯设立用于实施违法犯罪活动 的网站，不值得科处刑罚，只有利用所设立的网站发布违法犯罪信息或实际从事违法犯罪活动，才构成该罪。而明知他 人利用信息网络实施犯罪还为其制作维护网站的，属于帮信罪中提供技术支持的行为，如果同时符合非法利用罪与帮信 罪的构成要件，则属于想象竞合，从一重论处即可。另一方面，非法利用罪可谓行为犯（相对于结果犯）、抽象危险犯 （相对于具体危险犯、实害犯），只要行为人发布了违法犯罪信息，即使本人或者他人尚未着手实行相关犯罪或难以查 明是否着手实行犯罪，也不影响非法利用罪的成立，而成立帮信罪则以被帮助对象着手实行犯罪为前提，即受共犯的实 行从属性原理约束，只是不要求被帮助对象达到犯罪的程度。四、总结拒不履行信息网络安全管理义务罪，是我国网络服务商民事侵权连带责任的上升化和刑事化，其第1项与第3项 行为类型并不冲突，设置“责令改正”行政前置程序，是为了平衡互联网技术创新保护与互联网安全维护而限制刑法处罚 范围，因而具有合理性。拒不犯罪条款之所以“空置化，是因为有关“责令改正”相关程序规定不够完善，相关监管部门未 能切实有效履行监管职责。公布的几起以该罪定性案件的判决也存在疑问。非法利用信息网络罪，系预备行为实行化或者未遂犯既遂犯化。单纯为实施违法犯罪活动而设立网站、通讯群组, 可谓预备的预备，不构成犯罪。非法利用信息网络罪中的“违法犯罪”不应限定为“犯罪”，只要根据同类解释规则和“情节 严重”条件，就能将所谓发布招嫖、驾照销分信息，设立网站、通讯群组组织网上视频吸毒等排除在犯罪之外。而利用“伪 基站”发布诈骗信息，由于信息内容本身未必已对被害人的财产形成具体、现实、紧迫的威胁，因而司法实践中单纯根据 发布所谓诈骗信息的数量就认定成立诈骗罪未遂的判决，混淆了犯罪预备与犯罪实行，是错误的。帮助信息网络犯罪活动罪，是帮助犯的正犯化或者帮助行为的实行行为化。争论该罪是帮助犯的正犯化还是帮助 犯的量刑规则并无实际意义。成立帮助信息网络犯罪活动罪，应以被帮助对象着手实行了信息网络犯罪为前提，但不要 求达到罪量的程度。帮助信息网络犯罪活动罪并非中立帮助行为的正犯化，提供互联网接入、服务器托管、网络存储、 通讯传输等技术支持，或者广告推广、支付结算等帮助，通常并不属于中立帮助行为和中性业务行为。拒不履行信息网络安全管理义务罪是典型的不作为犯罪，与作为的非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动 罪通常不会发生竞合。就设立网站、通讯群组发布违法犯罪信息而言，非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪 可能发生竞合，竞合时从一重处罚即可。关于第一点矛盾，应该说并不存在。互联网信息服务管理办法第十六条规定：“互联网信息服务提供者发现其 网站传输的信息明显属于本办法第十五条所列内容之一的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。” 事实上，网络服务提供者所接触的界面包括网络的前台和后台，其只需要删除前台的违法信息，使用户无法访问，同时 在后台留存该信息，并及时向有关部门报告违法信息，就可以同时兼顾删除违法信息与保存刑事案件证据。王文华： 论拒不履行信息网络安全管理义务罪的司法认定，网络信息法学研究2017年第1期；杨新绿：论拒不履行 信息网络安全管理义务罪的法益，北方法学2019年第6期。因此，第1项和第3项行为类型的规定并不冲突。关于第二点指责，也存在疑问。拒不犯罪实质上是互联网时代背景下对网络服务提供者民事侵权责任的上升化和 刑事化。杨帅民：拒不履行信息网络安全管理义务罪适用问题探析，社会治理法治前沿年刊2016年。我国 民法典第1195条第1款和第2款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采 取删除、屏蔽、断开链接等必要措施；网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络 用户承担连带责任。拒不犯罪不同于民事侵权责任的地方在于两点：一是前者必须“经监管部门责令采取改正措施而拒不 改正”，而后者只要权利人“通知”就应采取必要措施（即“通知取下”规则）；二是前者“拒不改正”必须造成“违法信息 大量传播”等严重后果，方成立犯罪，而后者只要有损害的不当扩大，就应承担民事侵权连带责任。可见，构成拒不犯罪 比成立民事侵权责任要严格得多。刑法是保障法，任何违法行为包括民事侵权在内，只要危害后果严重，都有可能上升 为刑事犯罪。因此，第二点指责也站不住脚。关于第三点质疑，也无道理。任何立法都不可能明确到不需要解释的程度，至于何谓“法律、行政法规规定的信息 网络安全管理义务”，则是空白刑法共有的问题。刑事立法追求简短，不可能将其他法律法规的具体规定一一罗列在刑法 条文中。只要准确把握刑事立法的目的，结合其他法律法规的具体规定，应该不难明确“信息网络安全管理义务”的内容 或者范围。因此，拒不犯罪并非象征性立法。杨新绿：论拒不履行信息网络安全管理义务罪的法益，北方法学 2019年第6期。关于第四点批评，也毫无根据。众所周知，为了限制刑法处罚范围，立法者会有意设置“行政程序前置条件”，例如 中华人民共和国刑法（以下简称刑法）第139条消防责任事故罪中“经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝 执行”、第276条之一拒不支付劳动报酬罪中“经政府有关部门责令支付仍不支付”等。从网络犯罪治理的角度看，“责令 改正”的规定实际上发挥着积极的作用：一是限制处罚范围，最大限度保障网络服务提供者的权益；二是限定义务范围， 发挥对网络犯罪预防的指引功能；三是有利于责任倒逼治理模式的启动，有效预防网络犯罪的发生。董璞玉、陈琦： 网络犯罪中“责令改正”规定之合理性探析，南开法律评论2018年第13辑。（二）非法利用信息网络罪的立法正当性对该罪立法的批评主要有两点：1.从“其他违法活动”和“等违法犯罪活动”的文字表述看，该罪同样适用于一般违法 行为，不仅致使入罪口袋无边无际，也带来适用困惑。如之前的司法实践连犯罪行为的预备都基本上不处罚，为什么现 在却处罚一般违法行为的预备，而且是作为实行犯处罚；车浩：刑事立法的法教义学反思基于刑法修正案（九） 的分析。2.该罪的设立使得发布有关销售毒品、枪支的信息与发布销售其他管制物品信息的行为受到相同的处罚，形 成明显罪刑不均衡的局面。张明楷：法益保护与比例原则。关于第一点批评，应该说是基于传统犯罪预备行为危害性的评价提出的，并不适合对网络犯罪预备行为危害性的 评价。根据我国刑法的规定，原则上处罚所有故意犯罪的预备行为，但囿于第13条“但书”的规定，司法实践中事实上 形成了“预备犯例外处罚原则”。然而，网络犯罪具有匿名性、扩散性、跨地域性特点，在虚拟网络空间或匿名网络平台 上发布信息，往往会因不特定的多数对象无限急速地获取、传播或复制而可能被庞大的网络受众浏览、转发或评价，从 而导致社会影响力扩大。和传统违法犯罪相比，这种社会危害性的质和量已严重扩大，网络秩序与安全因此遭受严重破 坏而“积量构罪”。胡莎：非法利用信息网络罪适用问题研究“被虚置”与“口袋化”，法治社会2019年第3期。非法利用罪属于以网络为工具的犯罪，传播信息可谓该罪的核心。张尹：非法利用信息网络罪的司法适用，法 律适用2019年第15期。为了有效打击网络犯罪，应将为实施网络犯罪作准备，利用网络发布违法犯罪信息的行为 明确作为独立犯罪进行处罚，以避免对网络犯罪预备行为处罚的恣意性。而之所以处罚违法行为的预备行为，正是考虑 到网络信息传播所具有的无限复制、快速扩散、危害性“积量构罪”的特点，是为了从源头上杜绝严重违法犯罪行为的发 生。质言之，增设该罪就是为了“将部分具有较高危险性的网络犯罪预备行为独立入罪，贯彻打早打小'的刑事制裁策 略，”周明：非法利用信息网络罪定罪标准研究以“行为方式”与“情节严重”认定标准构建为视角，山东法官 培训学院学报2019年第4期。从而体现预防刑法的立场。何荣功：防刑法的扩张及其限度，法学研究2017 年第4期。关于第二点质疑，其实也属多虑。对发布犯罪信息与违法信息处以相同的刑罚，的确可能有违罪刑均衡原则，但 是，这种罪刑不均衡，完全可以在个案中平衡。一方面，对发布同样数量的违法信息与犯罪信息的行为，在量刑上区别 对待；另一方面，对发布犯罪信息的行为，不仅构成该罪，还可能同时构成其他犯罪的预备犯甚至正犯，根据该罪第3款 的规定，以其他犯罪的预备犯或者正犯定罪量刑，从而实现罪刑均衡。（三）帮助信息网络犯罪活动罪的立法正当性理论界对该罪立法的批评集中于以下几方面：1 .该罪的增设以传统共犯理论为根据，故只要否认传统共犯理论， 坚持“以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心”，并且采取限制从属性说，即使不增设帮信罪，实践中也完全可 以妥当处理所有的网络犯罪帮助行为。张明楷：论帮助信息网络犯罪活动罪，政治与法律2016年第2期。 2.该罪将中立帮助行为提升为正犯处罚，将对不特定对象的帮助行为一律正犯化，给网络管理者和使用者施加了过多不 恰当的义务，阻碍了网络科技和互联网领域的发展。刘艳红：网络犯罪帮助行为正犯化之批判，法商研究2016 年第3期；车浩：刑事立法的法教义学反思基于刑法修正案（九）的分析，法学2015年第10期。 3.在共犯行为正犯化之前，作为帮助犯定性的行为，原本可基于和多个正犯构成多个共同犯罪，进而数罪并罚而可能达 到非常高的总和刑期。然而，帮信罪作为新罪名独立入罪后，按照该罪处罚，最高只有3年有期徒刑，即使存在第3款 “同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定亦不能解决罪刑失衡的问题。于志刚：共犯行为正犯 化的立法探索与理论梳理以'帮助信息网络犯罪活动罪'立法定位为视角的分析，法律科学（西北政法大学学报） 2017年第3期。为实现罪刑均衡，应改变对该罪帮助犯性质的认识，增设“具有特别严重情节的，处3年以上7年以 下有期徒刑，并处罚金”的法定刑。皮勇：论网络服务提供者的管理义务及刑事责任。关于第一点批评，其实是没有认识到网络犯罪帮助行为的危害性，因而不成立。固然，我国传统共犯理论因存在 严重问题而应摒弃，但之所以将网络犯罪帮助行为正犯化，一是因为网络犯罪的匿名性、开放性、跨地域性致使网络空 间中大量的帮助行为远远超出实行行为的危害性，为犯罪行为提供网络技术帮助的行为逐渐突破其在犯罪中的从属地 位，而成为犯罪的主导；于志刚：网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路，中国法学2016年第2期。 二是因为新型信息网络犯罪所特有的“积量构罪”的特点使得虽然单次危害行为的社会危害性低，但通过利用信息网络多 次实施，累计危害就会达到严重程度；皮勇：论新型网络犯罪立法及其适用，中国社会科学2018年第10期。 三是因为网络犯罪帮助行为“一对多”“一对无限”，可能会出现被帮助的单个正犯行为的罪量没有达到犯罪的程度（如盗窃 数额较大），不能以盗窃等罪的帮助犯进行处罚而出现处罚漏洞的现象。而以帮信罪论处的帮助行为，正是上述被帮助 对象实施的具体罪量因素难以查明的信息网络犯罪的常态现象。喻海松：新型信息网络犯罪司法适用探微，中 国应用法学2019年第6期。唯有根据网络犯罪帮助行为“积量构罪”的特点，直接将帮助行为作为正犯（实行犯）予 以定罪处罚，才能有效地保护法益。关于第二点指责，其实也不成立。跟普通犯罪的帮助行为有可罚的帮助犯与不可罚的中立帮助行为之分一样，网 络犯罪帮助行为也存在此种区分，不能认为凡是网络犯罪帮助行为都可被纳入网络中立帮助行为的范畴。例如为他人实 施诈骗建钓鱼网站、设计软件，为他人进行网络犯罪支付结算提供以自己身份办理的银行卡等，都不能说是具有中立性、 业务性、非针对特定对象性、非追求犯罪目的性的中立帮助行为。因此，完全可以认为，帮信罪规制的帮助行为并非中 立帮助行为，至少不是不可罚的中立帮助行为。张明楷：论帮助信息网络犯罪活动罪。关于第三点质疑，其实也站不住脚。立法者正是考虑到保护互联网技术创新与维护网络安全之间的平衡，以及该 罪可能与盗窃、诈骗等相关犯罪之间的共犯甚至正犯之间的竞合，才设置了法定最高刑仅3年有期徒刑的刑罚。帮信罪 第3款的规定处理的就是在构成本罪的同时构成相关犯罪的共犯甚至正犯的情形，根本不存在该观点所说的罪刑失衡的 情况。不仅如此，第3款只是注意性规定，即便没有该款规定，对于同时构成帮信罪与相关犯罪的共犯甚至正犯的，基 于竞合论原理，也可从一重处罚而实现罪刑均衡。综上，我国关于新型信息网络犯罪的立法具有正当性。二、司法适用下面逐一探讨分析三个新型信息网络犯罪的司法适用问题。（一）拒不履行信息网络安全管理义务罪的司法适用拒不犯罪的司法适用争议主要在于罪过形式和“责令改正”前置程序的性质。有关该罪的罪过形式，存在“故意说”“过失说”“复合罪过说”三种观点。“故意说”是多数说，“过失说”和“复合罪过说” 则仅被个别学者主张。“故意说”认为，该罪“拒不改正”的立法表述表明了行为人对危害后果持积极追求或希望的态度；谢望原：论拒 不履行信息网络安全管理义务罪，中国法学2017年第2期。从拒不犯罪的罪状、法定刑规定和所处章节位置， 以及判例的明确支撑等方面来说，“故意说”较其他学说更具有合理性。赵秉志、詹奇玮：论拒不履行信息网络安全 管理义务罪的罪过形式，贵州社会科学2019年第12期。“过失说”认为，该罪与“拒不支付劳动报酬罪”“拒不执行判决、裁定罪”不同，不能因为“拒不”显示了积极的身体动作 就认为该罪属于故意犯，该罪“拒不”的对象并非构成要件结果，而仅指行政机关的整改责令。行为人未履行义务而造成 了严重结果，其对构成要件结果的产生显然没有故意而只是过失。若服务商已经意识到管理的缺陷，但自信有技术可避 免犯罪活动而拒绝整改，则属于监管过失。但若服务商知道其漏洞被利用，且他人已经实施犯罪行为，仍拒绝完善安全 管理体制的，则属于不作为的帮助，可将其归入帮信罪；若服务商仅参与网络违法犯罪活动准备工作，则构成非法利用 罪。李本灿：拒不履行信息网络安全管理义务罪的两面性解读。然而，“过失说”显然不能成立。首先，“拒不”本身 并未表征积极的身体动作，而是一种不作为，行为人在认识到自己有义务和能够避免结果发生而不采取措施避免结果发 生的，其对此结果至少存在放任。其次，行为人即使自信有技术，可以避免犯罪活动而拒绝整改，最终导致严重后果， 说明其对结果至少持放任态度，而非过于自信的过失。最后，拒绝完善安全管理体制导致严重后果正是拒不犯罪所规制 的情形，不构成帮信罪，而服务商若仅参与设立网站、通讯群组等准备工作，未拒绝整改的，当然仅可能成立非法利用 罪。“复合罪过说”认为，拒不犯罪在主观心理结构上有三个层次。第一，“不履行义务”的主观心理，这可能是故意不履 行也可能是过失。第二，“不改正”的主观心理，这无疑是故意。第三，“造成严重后果”的主观心理，这是过于自信的过失 和间接故意的复合心理。从拒不犯罪设置较轻的法定刑来看，显然不是为了惩罚直接故意犯罪。可以说，拒不犯罪在一 定程度上突破了故意和过失两种罪过泾渭分明的理论认知，引入了类似英美法系中“过于自信”和“间接故意”复合的“轻率” 主观罪过。于志刚：网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路o然而，“复合罪过说”的理由完全是以经验 代替规范理解，也不合理。既然行为人认识到有改正和避免严重后果发生的义务，而拒不整改最终导致严重后果发生， 说明行为人对不整改导致的严重后果并不排斥，至少是持放任的态度。正如有能力支付劳动者报酬，“经政府有关部门责 令支付仍不支付”的，成立拒不支付劳动报酬罪，无可争议地属于故意犯罪一样，拒不犯罪也应属于故意犯罪。关于“责令改正”的性质，理论上有“客观处罚条件说"邱陵：拒不履行信息网络安全管理义务罪探析，法学 杂志2020年第4期。“行政措施说”王文华：拒不履行信息网络安全管理义务罪适用分析，人民检察2016 年第6期。“构成要件要素说”董璞玉、陈琦：网络犯罪中“责令改正”规定之合理性探析。等。应该说，这种争论 的实际意义不大。值得探讨的是，行为人虽被责令改正，但认为无需改正而不改正最终导致严重后果发生的，是事实认 识错误还是法律认识错误，是否阻却故意的成立？有学者认为，“行为人误以为信息不违法而没有采取改正措施的，属于事实认识错误，阻却故意的成立”张明楷： 刑法学（下）（第五版），北京：法律出版社，2016年版，第1050页。还有学者认为，应坚持运用违法性认 识错误的理论，对信息网络服务提供者不宜认定其具有行为故意，其行为不应以犯罪论处。谢望原：论拒不履行信 息网络安全管理义务罪。笔者认为上述观点值得商榷。正如警察出示了逮捕证，但行为人误以为没有出示而对警察实 施暴力的，属于事实认识错误，阻却妨害公务罪的故意，而只要行为人认识到警察持有逮捕证，就可以认定行为人认识 到了警察在“依法”执行公务，行为人误以为自己不该被逮捕而实施暴力，属于典型的法律评价错误，不阻却故意的成立。 张明楷：刑法学（下）（第五版），第1034页。当网络服务者误以为不存在“责令改正”的通知，可谓事实认识 错误而阻却故意，但认识到被要求“责令改正”，只是认为“责令改正”的行政命令错误，不存在需要删除的违法信息，这是 典型的法律评价错误，不应阻却犯罪故意的成立。退一步来讲，倘若网络服务提供者都以不存在需要删除的违法信息、 没有泄露用户信息或没有灭失刑事案件证据等为由，拒不采取改正措施，因此阻却故意而不成立犯罪的话，这个罪名几 乎就没有适用的余地了。实际上，以拒不犯罪定性的案件屈指可数，原因在于：（1） “责令改正”的行政程序前置化，造成刑事责任启动主 体的完全排他性和重大法益保护的片面性，最终导致该罪沦为“僵尸条款”；熊波：网络服务提供者刑事责任“行政程 序前置化”的消极性及其克服；李世阳：拒不履行网络安全管理义务罪的适用困境与解释出路，当代法学2018 年第5期。（2）对信息网络安全管理义务设置合理性的质疑，以及信息网络安全管理义务的不明确性，造成司法适用 畏手畏脚的困境。童德华、马嘉阳：拒不履行信息网络安全管理义务罪之“义务”的合理性论证及类型化分析，法 律适用2020年第21期。如前所述，设置“责令改正”行政程序前置条件本身具有相当的合理性，问题仅在于“责令改正”相关程序规定不够细 化完善，实践中相关监管部门未能有效履行监管义务。因此，只需完善“责令改正”相关措施，相关监管部门切实履行监 管义务，“责令改正”的行政前置程序就不会成为该罪适用的障碍。至于网络服务提供者的信息网络安全管理义务，则应 当通过该罪明确列举的“违法信息大量传播”“用户信息泄露”“刑事案件证据灭失"三种危害结果进行反向推导，类型化地限 缩为内容管理义务、用户信息保护义务和信息备份留存义务三种类型。王华伟：避风港原则的刑法教义学理论建构， 中外法学2019年第6期。即使认为义务范围不明确，也是空白刑法规定本身固有的问题，不能由此指责该罪的罪 状不明确阻碍了司法适用。下面将逐一分析具有代表性的案例。1 .朱某为推广VPN软件，创建网站、注册成立网络公司，用户购买软件后，可访问国内IP不能访问的境外互联 网网站。在接到市公安局关停业务通知后，朱某仍未停止经营，拒不改正。朱某因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，涉嫌 犯破坏计算机信息系统罪被逮捕，以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪被提起公诉。法院认为，被告人 朱某身为网络服务的提供者不履行信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，构成拒不犯罪。 参见湖北省荆州市荆州区人民法院（2018）鄂1003刑初150号刑事判决书。上述案例中，行为人通过租售“翻墙软件”，为国内用户提供访问国外网站通道以牟利。对此行为，在司法实务中定 性混乱，存在着以非法经营罪，破坏生产经营罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序，工具罪等多种罪名定罪量 刑的判例。赵秉志、詹奇玮：论拒不履行信息网络安全管理义务罪的罪过形式。上述案例中拘留、逮捕、指控、 判决的罪名均不同也印证了这一现状。有学者认为，上述案例中朱某的行为可解释为传播违法信息。“传播”不是仅指发送信息至接收者处，还包括开放通 道给用户使用以供其获取信息。正是网络服务提供者的这种行为，使得“特定情形”质的相当性得以充足。杨新绿：拒 不履行信息网络安全管理义务罪司法适用问题及化解，湖北警官学院学报2020年第5期。然而，这种观点存在 疑问。首先，若不能肯定境外网站上的信息都是违法信息，就不能肯定为其提供通道行为的违法性。其次，若不能认定 提供“翻墙软件”的行为违反法律、行政法规规定的具体义务，即便存在“拒不改正”的情形也不能作为犯罪处理。再次，即 使认为提供“翻墙软件”的行为违反了具体的信息网络安全管理义务，但只要没有明确的义务内容，与拒不犯罪前三项的 行为类型和后果就不具有相当性，也不能以该罪论处。最后，拒不犯罪规制的是具有“中介”或者“媒介”性质的网络平台服 务提供者的事后消极不作为，而不是事前积极的作为行为。提供技术支持和帮助的积极作为的行为是帮信罪所规制的对 象。拒不犯罪与帮信罪具有明确的“责任划分”，不能认为，实施了积极的作为行为，原本不构成帮信罪的，只要事后存 在拒不改正情节就转而成立拒不犯罪。综上，上述判决的结论是错误的，对于“提供翻墙软件案”，不能以拒不犯罪定罪 处罚。2 .许某某在自己担任网站负责人且单独管理的网站上发布了 8条违法信息，浏览阅读量累计达上万人次。四川省 网信办先后两次要求其删除整改，但其拒绝整改。后公安机关对许某某作出行政处罚，其仍拒绝签字，不履行行政处罚。 一审法院认为，被告人许某某系网络服务提供者，不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责 令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播，其行为已构成拒不犯罪。二审法院维持原判。参见四川省泸州 市中级人民法院(2019) ) 05刑终41号刑事裁定书。笔者认为上述判决存在疑问。从案情描述来看，许某某并非为信息发布和接收提供媒介服务的网络平台服务提供 者，而是直接发布信息的网络信息内容服务提供者。对此，应根据其所发布违法信息的内容分别认定为煽动颠覆国家政 权罪、侮辱罪、诽谤罪等罪名，而不是以提供中介服务、不履行信息网络安全管理义务、导致违法信息大量传播的针对 网络平台设定的拒不犯罪进行评价。换言之，不能因为发布信息行为本身不构成刑法分则所规定的具体犯罪，就转而因 为行为人“拒不改正”以拒不犯罪定罪。总之，对于在网上发布信息者，应根据信息的性质，以刑法分则规定的具体罪名 进行评价，而不能越俎代庖以专门评价平台责任的拒不犯罪定罪处罚。3 .何某、李某在共同经营管理盘古公司的辰龙游戏平台的过程中，提供游戏平台给参赌人员进行赌博活动。监管 机关责令其公司改正其中存在的违法问题。法院认为，何某、李某的行为构成开设赌场罪，其不履行法律、行政法规规 定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正以及明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪 提供技术支持的行为，同时触犯拒不犯罪、帮信罪，择一重罪处罚，最终对被告人何某、李某以开设赌场罪定罪处罚。 参见江西省南昌市东湖区人民法院(2018)赣0102刑初585号刑事裁定书。上述判决存在疑问。被告人提供网络空间供人赌博的行为，即便未被责令改正，也成立开设赌场罪，直接认定为 开设赌场罪即可，无需认定同时构成拒不犯罪。也就是说，被告人本来就是犯罪的“主角”，而不是提供媒介的平台服务 提供者，不能因为存在“拒不改正”就认为同时成立拒不犯罪。拒不犯罪所规制的是行为本身并不构成犯罪，只是因为“经 监管部门责令采取改正措施而拒不改正”、不履行信息网络安全管理义务造成严重后果，才作为犯罪处理。质言之，如果 行为本身就符合他罪构成要件，根本无需以拒不犯罪进行评价。同样，明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其犯罪提 供技术支持或者帮助，这本身就构成帮信罪，不能因为“拒不改正”而认定构成拒不犯罪。拒不犯罪第3款的规定是指“拒 不改正”导致严