挪用资金罪论述( 8页).docx

挪用资金罪上传时间：2011-12-29挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给 他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的 行为。一、挪用资金罪的犯罪组成特征（-犯罪的客体特征挪用资金罪侵犯的直接客体为公私财产所有权。本罪侵犯的对象是行为人所在单位的资金，主要是该单位的 处于货币形态的财产，如人民币、外币以及股票、支票、国库券、债券等有价证券。（-）犯罪的客观特征本罪客观方面表现为，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或 者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非 法活动的行为。对于本罪客观方面的行为，应当注意以下几个方面的问题：1、行为人实施了挪用本单位资金的行为 行为人挪用了本单位的资金，这是组成本罪的最基本要求。“挪用”,顾名思义,是指将资金挪作他用，并且用后 即还，行为人在挪用时并没有非法将单位资金占为己有的目的。故而挪用的木质特征是为了取得资金的使用 权。具体而言，具有以下特点：其一，挪用不等于借用；其二，挪用行为必须利用职务上的便利；其三,挪用的 目的在于取得资金的使用权而非所有权。挪用行为的具体表现形式有以下几个方面（1）挪用本单位资金，数额较大，超过三个月未还。对于此种情况，必须有两种限制，即挪用本单位资金既不是进行非法活动，也不是进行营利活动,而是进行其他 活动，所以这两种条件必须同时具备，缺一不可。即所谓“超期未还型（2）挪用本单位资金虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的。营利活动，是以营利为目的所实施的合法的一切经营活动。例如，以挪用的资金作为资本，从事经商、生产、 入股分红、存入银行或者借给他人而个人得利等。但是应当注意，这里所指的营利活动不包括非法活动。对 于挪用资金进行营利活动的行为，刑法规定组成犯罪的限制较为宽松，只要挪用的数额较大,就组成犯罪。刻 于挪用时间是否超过三个月，以及行为人营利的目的是否达到，均不要求。即所谓“营利活动型（2）挪用本单位资金进行非法活动的。所谓“非法活动”，是包括一切违法犯罪活动,常见的有非法经营、赌博、走私、嫖娼、行贿等。此种形式的挪 用原则上对期限、数额均无限制。（三）犯罪主体特征本罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。具体包括三种不同身份的自然人,一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事,二是上述公司的工作人员, 是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职工。上述的董事、监事和职工必须不具有国 家工作人员身份。三是上述企业以外的企业或者其他单位的职工，包括集体性质的企业、私营企业、外商独 资企业的职工，另外在国有公司、国有企业、中外合资、中外合作股份制公司、企业中不具有国家工作人员 身份的所有其他职工以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的 非国家工作人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体，只能成为挪用公款罪的主体。（四）犯罪的主观特征本罪行为人主观方面是故意。犯罪目的是为了非法取得本单位资金的使用权，而不是企图永久占有。至于挪 用资金的行为动机，则可能是多种多样的。譬如为r经营办企业，有的是为r解决家庭困难，有的是为r从事 非法活动,等等。二、挪用资金罪的认定在司法实践中，如何认定挪用资金罪呢？ （一）被挪用资金数额的计算 行为人挪用资金数额的大小，是影响刑事责任轻重、有无的重要情节。计算行为人挪用资金的数额，主要注意 以下问题：1、对挪用正在生成或支付利息的本单位资金的,在挪用期间内，给单位造成的利息损失，应予追缴，但不能计入 挪用资金的数额。2、挪用本单位资金进行营利活动或非法活动的，所获取的利息、收益或违法所得，应当追缴，但不能计入挪用 资金的数额。3、在多次挪用本单位资金的情况卜挪用数额按卜列方法计算：多次挪用不还的，挪用数额累计计算；以后 次挪用的资金归还前次挪用的资金的，挪用的数额以案发时未还的实际数额认定。4、多次挪用本单位资金，其中有的用于非法活动，有的用于营利活动，有的用于个人牛.活或挥霍。应当首先按 挪用的三种类型：即“超期未还型”、“营利活动型”、“非法活动型”，分别计算其数额。已还的，以及用于个人 生活或挥寝的尚不足三个月的应扣除。如果其中有一种达到相应的标准，就以本罪论处：三种数额均未达到 相应数额标准，但相加后达到“数额较大”标准，也应以本罪论:三种数额均未到达相应数额标准的，相加后仍低 于“数额较大”标准的，不应以犯罪论处。即便数额已超过“非法活动型“挪用资金罪的起点数额，也是如此。（二）被挪用资金的用途认定正确认定被挪用的资金的问题，区分不同类型的挪用资金行为的关键，进而在很多场合下决定着行为人的行 为罪与非罪的界限，关系到罪重罪轻的问题。1、如果行为人用挪用的资金归还借款的,应根据原借款的用途来认定其挪用行为的性质。具体来说,如果因 个人合法的生活消费等非营利性活动而借用他人款项，进而以挪用的资金归还的，则应考虑“超期未还型“挪 用资金罪：如果是因从事合法的营利活动而借用他人款项，进而以挪用的资金归还的，则属于挪用资金进行营 利活动：如果是因从事非法活动而借用他人款项，进而以挪用资金归还的,则属丁挪用资金进行非法活动。2、挪用资金不直接进行营利活动或非法活动，而为营利活动或非法活动作准备，应当认定为挪用资金进行营 利活动或者非法活动。比如在司法实践中，行的人将挪用的资金给他人作注册私有企业的资金证叽以取得工 商登记。这种行为虽不是用挪用的资金直接进行营利性活动,但是属于为营利活动作准备的行为，是资金的非 法使用人整个营利活动不可缺少的环节，应当认定为挪用资金进行营利活动。3、在以挪用的资金作担保的情况下，应当以根据所担保债务的性质，确定行为人挪用资金的性质。比如，他人 为升学、买房等原因从银行贷款，而行为人以挪用的资金为之非法提供担保的，则应当视其挪用的数额、时间, 考虑其是“超期未还型.挪用资金罪，还是组成般违法行为；如果他人是因合法的生产经营遇到资金周转困 难而向银行借款，而行为人以挪用的资金为之提供担保的，则应当认定其为挪用资金进行营利活动；如果他人 从事非法活动，而行为人以挪用的资金为之非提供担保的,则应当认定其为挪用资金进行非法活动。4、界定某活动是属于非法活动还是合法的营利活动,必须结合资金使用人H身的情况来认定。例如，挪用资金进行炒股，对一般公民来说，属于挪用资金进行营利活动：但是如果是证券从业人员挪用资金进行炒股, 或者挪用资金给证券从业人员炒股，则应按照我国证券法的规定，证券从业人员禁止参与股票交易显然，应当 视为挪用资金进行非法活动，而不能再以挪用资金进行营利活动对待。再如，国家工作人员挪用资金经商办企 业，如果是挪用人自己或与他人配合经商办企业，那么由于这种行为违反了国务院关于严禁国家工作人员经 商办企业的规定，便认定其属于挪用资金进行非法活动：如果挪用人未参与经商办企业,只是将资金给他人从 事合法的经营活动，则应当认定其行为属于挪用资金进行营利活动。5、根据主客观相统一的原则以及刑法理论上的认识错误原理,在挪用资金给他人使用的情况下：（1）如果 行为人明知（包括确切知道,知道有可能）使用人对资金使用情况的，则应按资金实际用途认定行为人挪用行 为的性质，即如果使用人将资金用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用资金进行营利活动活动或非 法活动；如果使用人将资金用于合法的非营利性活动的，则应按行为人挪用资金的数额、时间，考虑其是否组 成“超期未还型''挪用资金罪。（2）如果行为人不知道使用人对资金的使用情况,则应当以行为人主观认识为 准，确定其挪用行为的性质，而不能以使用人对资金的实际用途认定行为人挪用行为的性质。具体来说：如果 使用人将资金用于营利活动或非法活动，而行为人却因认识错误，以为他是合法的非营利活动的，则应视其挪 用资金数额、时间，考虑其是否组成“超期未还型“挪用资金罪：如果使用人将资金用于合法的非营利性活动 或营利活动,而行为人却误认为他是用丁非法活动的，则其行为应属丁挪用资金进行非法活动：如果使用人将 资金用于非法活动，而行为人却因认识错误，以为他是用资金进行合法的非营利性活动或者营利活动的，则应 考虑行为人的行为是否属于“超期未还型“挪用资金罪或者“营利性活动型”挪用资金罪。（三）受委托管理、经营国有资产的人员，挪用国有资金的定性最高人民法院2000年2月16H作出了关于对受委托管理、经营国有财产人员才那用国有资金行为如何定罪 问题的批复，明确指出：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国 有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利挪用国有资金归个人使用组成犯罪的，应当依照刑法第二百七 十一条第一款的规定定罪处罚（四）挪用资金罪既遂、未遂的判定标准挪用资金罪的既遂,并不以资金是否被实际使用为标准，而是以资金的占有权是否以被非法转移为标志，也就 是说，即使是挪用资金后尚未使用的，仍然应当认为已组成既遂的挪用资金罪，而不能认为是挪用资金罪的未 遂。三、挪用资金罪与其他相关犯罪的区别（一）、挪用资金罪与职务侵占罪的界限这两种犯罪有以下几点明显的区别：1、侵犯的客体和对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，对象是公 司、企业或者其他单位的资金；职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的所有权，对象是 公司、企业或者其他单位的财物，既包括货币形态的资金和有价证券等,也包括实物形态的公司财产，如物资、 设备等。2、客观表现不同。挪用资金罪表现为公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位 资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行 营利活动的,或者进行非法活动的行为；职务侵占罪表现为,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的 便利,将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。挪用资金罪的行为方式是挪用，即未经合法批准或许可 而擅自挪归自己使用或者借贷给他人；职务侵占罪的行为方式是侵占，即行为人利用职务上的便利,侵吞、窃 取、蝙取或者以其他手段非法占有本单位财物。挪用本单位资金进行非法活动的，并不要求“数额较大'唧可 组成犯罪；职务侵占罪只有侵占本单位财物数额较大的，才能组成。3、主观上不同。挪用资金罪行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权,但并不企图永久非法占有, 而是准备用后归还；职务侵占罪的行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权，而并非暂时使用。挪用本单位资金数额较大不退还的，这里所说的不退还，是指在挪用本单位资金案发后,人民检察院起诉前不 退还。一般认为，在实际生活中，挪用本单位资金不退还的，分为两种情况：一种是主观上想退还，但客观上无 能力退还，另一种是客观上虽有能力退还,但主观上已发生变化，先前的挪用本单位资金的故意已羟转化为侵 占该资金的故意。在司法实践中，如果行为人在挪用本单位资金后，确属犯罪故意发生转变，不再想退还，而是企图永久非法占为 己行，在客观上有能力退还而不退还的，因为属于刑法中的转化犯，仍应根据处理转化犯的原则,直接以职务侵 占罪定罪处罚。(-)挪用资金罪与挪用公款罪的界限根据刑法第384条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用,进行非 法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为、挪 用资金罪与挪用公款罪在客观上都表现为利用职务上的便利挪用资金的行为，在主观上都是挪用的故意，有 时犯罪对象也可能都是公司、企业或者其他单位的资金。但是，这两种犯罪也有以下主要区别：L侵犯的客体和犯罪对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，对象 是公司、企业或者其他单位的资金，其中，既包括国有或者集体所有的资金，也包括公民个人所有、外商所有 的资金。挪用公款罪侵犯的客体是公款的使用权和国家机关的威信、国家机关的正常活动等,既有侵犯财产 的性质，又有严重的渎职的性质，因此，刑法将挪用公款罪规定在分则第八章的贪污贿赂罪专章中,而不是“侵 犯财产罪''专章中。挪用公款罪侵犯的对象限于公款,其中主要是国有财产和国家投资、参股的单位财产，即 国家机关、国有公司、企业、事业单位等所有的款项。挪用公款罪和挪用资金罪侵犯的对象不同，客体不同, 社会危害性程度也有较大的差别。刑法第384条规定的挪用公款罪在客观上的三种不同情形的排列顺序, 与本条第1款规定的挪用资金能在客观上的三种不同情形的排列顺序不同，也说明立法者对这两种犯罪打 击的重点的不同。在处罚上挪用公款罪也比挪用资金罪严厉得多。2、犯罪主体不同。挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，但国家工作人员除外。挪用 公款罪的主体是国家工作人员，包括国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业事业单位、人民团体中从事 公务的人员，国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务 的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。因此,本条笫2款明确规定，国有公司、企业或者其他国有单位 中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的 人员，利有职务上的便利，挪用本单位资金的，依照刑法典第384条关于挪用公款罪的规定定罪处罚。（三）挪用资金罪与挪用特定款物罪的界限根据刑法第273条的规定，挪用特定款物罪是指挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款 物，情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。挪用资金罪和挪用特定款物罪都是挪用性质的犯罪,有以下明显的区别：1、侵犯的客体和对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，对象是公 司、企业或者其他单位的资金,挪用特定款物罪侵犯的客体是国家对用于救灾、抢险、防汛、优扰、扶贫、 移民、救济款物专款专用的财经管理制度和大众财物的使用权，对象是用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、 移民、救济的特定物款，既包括用于上述用途的由国家预算安排的民政事业经费,也包括临时调拨的专款物, 还包括其他由国家、集体或者人民群众募捐的用于上述用途的特定款物等。2、在客观上的表现不同。挪用资金罪表现为,公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪 用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月,但数额较大、 进行营利活动的，或者进行非法活动的行为，挪用特定款物罪表现为，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶 贫、移民、救济款物，情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。挪用资金罪中行为人挪用的 资金，可以归个人使用，也可以借贷给他人，挪用特定款物罪是行为人未经合法批准，利用特定的职权,将特定 款物非法调拨、使用于其他方面，如修建楼堂馆所、购买小汽车及办公设备，进行生产、经营性的投资等，不 能用于个人。国家工作人员挪用前述特定款物归个人使用的，以挪用公款罪从重处罚。3、犯罪主体不同。挪用单位资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，不包括国家工作人员。 挪用特定款物罪的主体是在国家机关等单位支配、管理特定款物的主管人员等直接贡任人员。4、主观上不同,挪用资金罪中行为人的故意内容是，明知是其所在的公司、企业或者其他单位的资金，意图 利用职务上的便利，挪归个人使用或者借贷给他人。挪用特定款物罪中行为人的故意内容是,明知是用于救 灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物专用，却挪作他用。四、挪用资金罪的刑罚适用根据现行刑法第272条的规定，犯挪用资金罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的, 或者数额较大不退还的，处3年以上10年以下有期徒刑。关于本罪“数额较大”、“数额巨大”的标准，在1997年刑法颁布后,2001年4月18日最高人民检察院、公安 部关于经济犯罪案件追诉标准的规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单 位资金归个人使用或者借贷给他人，涉嫌卜列情形之一的，应予追诉：1、挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上，超过三个月未还的：2、挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上，进行营利活动的：3、挪用本单位资金数额在五千元至二万元以上，进行非法活动。参照关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释的有关规定，在本罪刑罚适用过程中，应注意以 下几个问题：其一，对于“超期未还型营利活动型“挪用资金罪，在案发时全部归还本息的，可以酌情从轻处罚，其中情节轻 微的，可以考虑免除处罚.其二,正确地理解挪用资金“不退还”。“所谓挪用资金不退还,应当是指客观原因在一审宣判前不能退还，如因 天灾人祸而无力退还，因投资失败而无力退还等。客观上有偿还能力而主观上不愿偿还的，就不能以本罪轮, 而应以职务侵占罪论处。其三,携带挪用资金潜逃的，应当以职务侵占罪论处。处罚第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用木单位资金归个人使用或者 借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的，或者进行非 法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役：挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上 十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公 司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。第一百八十五条第一款银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的, 依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。