法学双学位前沿讲座2.ppt

刑法分则概说刑法分则概说贺晓东贺晓东一一、分则条文的构成分析分则条文的构成分析二二、分则法条竞合分则法条竞合三三、注意规定与法律拟制、注意规定与法律拟制一一、分则条文的构成分析分则条文的构成分析（一）（一）罪名罪名（二）罪状（二）罪状（三）法定刑（三）法定刑1罪名罪名罪名就是犯罪名称，是对具体犯罪本质或主要特征的高度概括。类罪名、个罪名（具体罪名）类罪名、个罪名（具体罪名）类罪名是某一类犯罪的总名称，如“危害公共安全罪”。不能根据类罪名定罪。具体罪名是各种具体犯罪的名称，如“故意杀人罪”。每个具体罪名都有其定义、构成要件与法定刑。只能根据具体罪名定罪。危害国家安全罪危害公共安全罪破坏社会主义市场经济秩序罪侵犯公民人身权利、民主权利罪侵犯财产罪妨害社会管理秩序罪危害国防利益罪贪污贿赂罪渎职罪军人违反职责罪单一罪名单一罪名所包含的犯罪构成的具体内容单一，只能反映一个犯罪行为，不能分解拆开使用的罪名。（如故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪等）选择罪名选择罪名选择性罪名是相对单一罪名而言的，是指所包含的犯罪构成具体内容复杂，反映出多种性质相同或类似的犯罪行为，既可概括使用、又可分解拆开使用的罪名。其包括这样的三种情形：（1）行为对象的选择；（2）行为方式的选择；（3）既有行为对象又有行为方式的选择。概括罪名概括罪名分则条文所包含的犯罪构成内容复杂，反映出多种具体行为类型，但只能概括使用不能分解拆开使用的罪名形式。2罪状罪状简单罪状、叙明罪状、引证罪状、空白罪状、混合罪状。罪状是指刑法分则条文对于某种犯罪具体状况的描述。根据刑法分则条文对基本罪状的描述方式，罪状可以概括为五种形式，即简单罪状、叙明罪状、引证罪状、空白罪状、混合罪状。简单罪状简单罪状仅写出了犯罪名称，没有具体描述犯罪特征。叙明罪状叙明罪状是在刑法规范中对具体犯罪的构成特征作了详细的描述。引证罪状引证罪状表现为引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪的构成特征。空白罪状空白罪状就是没有具体说明某一犯罪的构成特征，但指明了必须参照的其他法律、法规。混合罪状，混合罪状，所谓混合罪状，是指“在刑法规范中同时用两种或两种以上罪状来描述某一犯罪的构成要件”。3法定刑法定刑法定刑的概念是指包含罪刑关系的条文所规定的适用于具体犯罪的刑罚种类和刑罚幅度。刑法总则规定了五种主刑和四种附加刑。分则根据总则的规定，根据具体罪行的严重程度确定具体的法定刑刑种和刑度。法定刑的种类绝对确定的法定刑，是指在条文中仅规定单一的刑种与固定的刑度。绝对不确定的法定刑，是指只规定对某种犯罪予以刑罚处罚，却没有规定对该种犯罪应当适用的刑种和刑度。在我国现行刑法里面不存在绝对不确定的法定刑。相对确定的法定刑，是指在条文中规定一定的刑种与刑度，并明确规定最高刑与最低刑。我国刑法中采取了规定最高限度、规定最低限度、规定最高限度和最低限度、规定两种以上主刑或者附加刑的四种方式。相对确定的法定刑规定模式是我国刑法分则法定刑规定的主要模式。浮动的法定刑，也称机动刑，是指法定刑的具体期限或具体数量并非确定，而是根据一定的标准升降不定，处于一种相对不确定的游移状态。法定刑区别于宣告刑法定刑区别于宣告刑宣告刑是人民法院对具体犯罪判决宣告的应当执行的刑罚。法定刑不同于宣告刑。法定刑是立法机关在制定刑法时确定的，宣告刑是司法机关在审理具体案件时确定的；法定刑有可供选择的刑种与刑度，宣告刑只能是特定的刑种与刑度。但宣告刑必须以法定刑为依据，即使从轻、从重、减轻处罚时，也要以法定刑为依据。可见，法定刑是立法上的规定，宣告刑是执法中的适用。二、分则法条竞合二、分则法条竞合法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，排除适用其他法条的情况。法条竞合的类型法条竞合的类型基于犯罪对象的竞合基于犯罪手段的竞合基于犯罪对象和犯罪手段的同时竞合基于犯罪结果的竞合基于犯罪主体的竞合基于犯罪目的的竞合处置原则处置原则特别法优于一般法原则特别条款优于一般条款原则重法优于轻法原则特别法优于一般法原则特别法优于一般法原则一个行为同时符合不同法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时，依照特别法优于普通法的原则论处。特别条款优于一般条款原则特别条款优于一般条款原则一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，在通常情况下，应依照特别条款优于普通条款的原则论处。重法优于轻法原则重法优于轻法原则当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则。适用重法优于轻法的原则必须符合以下三个条件：第一，行为触犯的是同一法律的普通条款与特别条款，否则，应严格适用特别法优于普通法的原则。第二，同一法律的特别条款规定的法定刑，明显低于普通条款规定的法定刑，而且，根据案件的情况，适用特别条款明显不符合罪刑相适应原则。第三，刑法没有禁止适用普通条款，或者说没有指明必须适用特别条款。否则，必须适用特别条款。即当刑法条文规定了“本法另有规定的，依照规定”时，禁止适用普通条款，或者虽然没有这样的规定，但从立法精神来看，明显只能适用特别条款时，禁止适用普通条款。注意规定与法律拟制注意规定与法律拟制（一）注意规定（一）注意规定注意规定是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。例如，刑法第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”此条即属注意规定。一方面它旨在引起司法工作人员的注意，对于一般公民与国家工作人员共同贪污的，不能以盗窃、诈骗等罪论处；另一方面，即使没有这一规定，对于一般公民与国家工作人员伙同贪污的，也应根据刑法总则关于共同犯罪的规定，以贪污罪的共犯论处。（二）法律拟制（二）法律拟制法律拟制的特点是将原本不符合某种规定的行为按照该规定处理。即“有意将明知为不同者，等同视之。”例如，刑法第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”携带凶器抢夺与刑法第263条规定的抢劫罪在事实上并不完全相同，或者说，携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件，但立法者将该行为赋予与抢劫罪相同的法律效果。如果没有刑法第267条第2款的法律拟制，对于单纯携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪，而不能认定为抢劫罪。