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建设施工合同司法解释二施工合同司法解释对建筑市场的影响 更新时间：2023-07-27 来源：个人总结 纪检监察干部2023年个人总结【5篇】 纪检监察干部2023年个人总结【5篇】 2023-02-02 合同治理工作个人总结集合4篇 2023-02-01 辅警个人总结【5篇】 2023-02-01 遵纪守法廉洁自律方面个人总结范文(通用5篇) 2023-02-01 干部实践熬炼个人总结【4篇】 2023-01-31 【-个人总结】 施工合同司法解释对建筑市场的影响黎广军最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称“施工合同司法解释”）已于2023年10月24日公布，自2023年1月1日起施行。该司法解释将对我国建筑市场产生重大和深远的影响。本文就个人见解进展初步解读探讨，期望以此抛砖引玉。1工人欠薪可以起诉发包人施工合同司法解释其次十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主见权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人担当责任”。“实际施工人”理应包括从事实际施工的工人和分包公司、劳务公司等法人，“违法分包人”应是指包工头，因其没有营业执照等合法许可证书，而“转包人”应是将全部或局部工程转包出去的承包人和各级分包人。工人起诉包工头和转包人时，人民法院应当依法受理，而且未限定起诉事由。为了主见权利（英语的主见权利claim就是建筑业的“索赔”），工人可以起诉拖欠工程款的发包人，但没有说明此时人民法院应当依法受理，这可能是为了避开政府被起诉的原因，而社会发包人不能豁免。另外，该条款未规定“违法分包人”可以起诉。我国法律成认代位权。假如甲欠乙1万元，乙欠丙1万元，而乙不积极向甲讨债，丙就可以“代位”起诉甲。由于“违法分包人”受法律约束，由工人行使代位权起诉拖欠工程款的发包人是合理的法律安排。2垫资施工合法化施工合同司法解释第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有商定，承包人恳求根据商定返还垫资及其利息的，应予支持，但是商定的利息计算标准高于中国人民银行公布的同期同类贷款利率的局部除外。当事人对垫资没有商定的，根据工程欠款处理。当事人对垫资利息没有商定，承包人恳求支付利息的，不予支持”。该条款明确支持承包人恳求根据商定返还垫资及其利息，这说明垫资合法。多年来，我国有关行政规定始终制止垫资施工，但民法通则、合同法、建筑法、招标投标法等涉及建筑市场的法律都没有制止垫资的规定，所以，垫资施工并不违法。垫资合法化可能对建筑市场产生的影响是：（1）招标人将垫资作为商务评标内容之一，甚至加大其评分权重，以至投标报价竞争变成了垫资力量竞争。（2）招标书没有要求，但投标人在投标书中承诺自愿垫资到工程竣工，以此优待条件争取中标。（3）垫资施工使业主支付担保显得不必要，承包人也没有理由既要垫资施工，又要提交履约债务担保。（4）层层垫资，例如，发包人要求承包人垫资30%，承包人要求分包人垫资50%，分包人要求工人垫资70%.。建筑市场消失大量垫资活动，可能会导致三角债状况进一步恶化，因此，为标准垫资施工活动，可能有必要规定：发包人应提交垫资金额的保证担保；承包人也应提交垫资金额的付款担保，以保证支付工资、材料款等。3固定价无须鉴定施工合同司法解释其次十二条规定：“当事人商定根据固定价结算工程价款，一方当事人恳求对建立工程造价进展鉴定的，不予支持”。该条款可能对建筑市场产生的影响是：（1）由于法律不支持对固定价进展鉴定，从而无法推翻合同商定的固定价，因此，造价治理文件和审计报告都无法影响合同固定价的结算，除非得益一方同意妥协。（2）采纳固定总价合同时，当事人应留意商定工程工程增减等调价条款，否则，假如施工中取消了很多工程，承包人有权获得全部固定总价；反之，假如增加了很多工程，承包人也不能获得固定总价以外的支付。（3）工程量清单计价采纳固定单价合同，当事人应在合同中商定可调价工程和材料价差的计算方法。例如工程量清单中的大理石工程，假如合同不商定大理石材料可以调价，双方只能按固定价结算，即使大理石的选购单价比合同高一倍或者低一倍。4合同结算条款优先施工合同司法解释第十六条规定：“当事人对建立工程的计价标准或者计价方法有商定的，根据商定结算工程价款”。该条款可能对建筑市场产生的影响是：（1）工程价款取决于施工合同双方当事人的合意，而不是造价治理文件，双方应具体商定结算条款，采纳固定总价合同或固定单价合同时也应留意商定调价条款。（2）签定施工合同后，只能按合同条款结算。当施工合同的结算条款与造价治理文件冲突时，法律上应按施工合同的结算条款进展结算。（3）由于审计部门只能根据施工合同商定的计价标准或计价方法进展结算审计，因此，政府工程应强化事前的合同治理，而不是强化事后的结算审计。5无书面签证亦可结算施工合同司法解释第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，根据施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能供应签证文件证明工程量发生的，可以根据当事人供应的其他证据确认实际发生的工程量”。该条款可能对建筑市场的影响是：（1）我国法律成认口头合同，但规定建立工程合同采纳书面形式，因此调整施工合同的内容应采纳书面形式。但上述条款明确：只要能够证明发包人同意施工，工程量就不肯定需要书面签证，并且，既没有要求以书面形式证明发包人同意施工，也没有要求以书面证据确认实际发生的工程量。发包人应慎防无意中一句话就增加了工程量，对有争议的签证应签署本方意见而不应拒绝签字。（2）对于合同以外的工作，假如没有图纸等证据，承包人应事先向监理工程师取得书面指示，作为同意施工的证据；但抢险等紧急状况除外，由于，假如承包人不实行应急措施，无权对损失扩大的局部提出索赔。6擅自使用视为验收合格施工合同司法解释第十三条规定：“建立工程未经竣工验收，()发包人擅自使用后，又以使用局部质量不符合商定为由主见权利的，不予支持；但是承包人应当在建立工程的合理使用寿命内对地基根底工程和主体构造质量担当民事责任”。该条款可能对建筑市场产生的影响是：（1）发包人擅自使用未经竣工验收的工程局部，视为验收合格，承包人豁免质量缺陷的惩罚。但验收合格不等于免除保修责任，除非发包人擅自使用造成损坏。（2）在建立工程合理使用寿命内，承包人对地基根底工程和主体构造的质量担当民事责任，这意味着：承包人要“终身”担当该局部工程的质量责任。（3）施工合同司法解释其次十七条规定：“因保修人未准时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当担当赔偿责任。保修人与建筑物全部人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自担当相应的责任”。因此，保修人应准时修理涉及人身、财产安全的质量缺陷，但业主使用造成的损坏应自负修理费。7其它要点施工合同司法解释还有以下需要留意的要点：（1）无论合同有否商定，拖欠工程款都要支付利息；（2）发包人拖欠工程款，承包人催告后可解除合同；（3）承包人拖延工期，发包人催告后可以解除合同；（4）发包