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建筑房地产企业关注的热点问题北京市东直门南大街3号国华投资大厦12-15层（100007）010 6279 9199 一、侵权责任法一、侵权责任法一、侵权责任法一、侵权责任法第一章一般规定第二章责任构成和责任方式第三章不承担责任和减轻责任的情形第四章关于责任主体的特殊规定第五章产品责任第六章机动车交通事故责任第七章医疗损害责任第八章环境污染责任第九章高度危险责任第十章饲养动物损害责任第十一章物件损害责任第十二章附则第二条第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。北京市东直门南大街3号国华投资大厦12-15层（100007）010 6279 9199 第六条第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第第七七条条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。北京市东直门南大街3号国华投资大厦12-15层（100007）010 6279 9199 第八十五条第八十五条建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。北京市东直门南大街3号国华投资大厦12-15层（100007）010 6279 9199 第八十六条第八十六条 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位建设单位与施工单位承担连带责任连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。北京市东直门南大街3号国华投资大厦12-15层（100007）010 6279 9199 第第八八十十七七条条从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。北京市东直门南大街3号国华投资大厦12-15层（100007）010 6279 9199 第第八八十十八八条条堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。北京市东直门南大街3号国华投资大厦12-15层（100007）010 6279 9199 第第八八十十九九条条在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。北京市东直门南大街3号国华投资大厦12-15层（100007）010 6279 9199 第第九九十十条条因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。北京市东直门南大街3号国华投资大厦12-15层（100007）010 6279 9199 第第九九十十一一条条在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取案全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证 明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。二、一方（发包人或承包人）二、一方（发包人或承包人）故意拖延不进行竣故意拖延不进行竣工结算工结算 如何处理？如何处理？1、故意拖延竣工结算的情形工程竣工验收合格后，业主往往催促交付工程。业主实际占有建设工程后，通常采用各种方法故意拖延结算。承包人为了多索要工程款，拖延结算 2 2、案例、案例大兴某施工企业给一大型房地产开发公司建设一批别墅一案。工程竣工验收合格后，承包人就交付了工程。结果，工程交付了两年多，竣工结算事宜双方也没有一个结论，当然工程款更无法给付了。承包人被动原因分析竣工验收交付工程竣工结算付款 3 3、处理方案、处理方案（以（以建设工程施工合同建设工程施工合同是是示范文本示范文本为假设）为假设）（1 1）承包人坚持不结算不交付工程，发包人怎么办？）承包人坚持不结算不交付工程，发包人怎么办？合同依据合同依据 示范文本第32条竣工验收条款、第33条竣工结算条款：工程竣工验收竣工结算给付结算价款交付工程;示范文本第33.2条：承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。建设部规定建设部规定 建设工程价款结算暂行办法第21条:工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算，否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记。法律依据法律依据 合同法第279条:设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。按照约定支付价款，并接收该建设工程。（2 2）承包合同专用条款特别约定：发包人收到）承包合同专用条款特别约定：发包人收到承包人竣工结算文件后，应及时审核，并执行建承包人竣工结算文件后，应及时审核，并执行建设部设部建设工程价款结算暂行办法建设工程价款结算暂行办法。示范文本的缺陷示范文本的缺陷 示范文本通用条款第33条竣工结算，共有6个条款，但没有言明：发包人在收到承包人单方竣工结算报告28日内不予答复的，视为认可承包人的竣工结算价。建设部建设部建设工程价款结算暂行办法建设工程价款结算暂行办法第16条，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。该文件规定，发包人对工程竣工结算报告的审查时间为：20天至60天，根据工程规模大小而定。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释适用法律问题的解释第20条：当事人约定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。合同专用条款中约定：发包人收到竣工结算文件后，在28天内未提出异议的，视为认可竣工结算文件。（3 3）承包人工程竣工结算报告的递交）承包人工程竣工结算报告的递交 递交环节的重要性，竣工结算程序启动的标志。应当是书面形式，由发包人签收，留下发包人签收的书面凭证。递交结算报告不适用留置递交的方式。发包人不签收结算报告怎么办？承包人向监理递交结算报告的效力分析承包人向监理递交结算报告的效力分析三、擅自使用工程的法律问题三、擅自使用工程的法律问题 1、法律依据2、案例3、发包人擅自使用工程的法律责任建筑法第61条：建筑工程竣工验收合格，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。四、黑白合同内容冲突，依据哪份合同结算工四、黑白合同内容冲突，依据哪份合同结算工程款？程款？1、背景n双方根据中标文件签订的合同，即中标合同；n内容与中标合同不一致的合同，被称为“黑合同”。n工程价款、工程质量、工程期限、争议解决方式 如何确定哪一份合同作为工程款结算的依据呢?2、案例3 3、法律规定、法律规定招标投标法招标投标法第第4646条：条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。司法解释司法解释第第2121条：条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。4 4、建议方案、建议方案（1）重视备案合同的严肃性，避免以低价的、虚假的合同备案。（2）注意划清正常的合同变更与黑白合同的界限。五、两份不同的备案合同，如何结算？五、两份不同的备案合同，如何结算？1 1、基本案情基本案情城市建设档案馆保存的合同文本，与承包人所持合同，有一条款有重大区别：即，存档合同中有手写“第29-3条款，本工程为承包人垫资工程，以实结算，实做实收，按工程总价优惠8个点，工程结算以本合同为准。而承包人所持的合同中不存在该内容。争议焦点：应该依据哪一份合同结算工程价款？初审法院判决初审法院判决:合同备案手续系由承包人办理的；故对该档案馆备案合同应予以认定并作为结算依据。判决工程价款优惠百分之八。二审法院判决：二审法院判决：以承包人持有的备案合同作为结算工程价款依据，本工程不让利8%依法作出了改判。律师分析律师分析1、承包人所持建设工程施工合同亦是备案合同。2、承包人应当积极举证，用证据证明自己所持备案合同是双方当事人一致的真实意思表示；建委存档的合同文本不是双方一致的意思表示。二审期间，承包人补充了关键证据。笔迹鉴定报告。举证责任的转移。3、承包人应从中吸取的经验教训。（1）签订合同应当打印，避免手写、手填。（2）在合同中明确约定，本合同条款如有任何修改，双方须签订书面的补充协议，任何手写或打印的添加部分，均不作为本合同的有效组成部分和修改。（3）合同一定要加盖骑缝印章。4、正确理解：应当以备案的中标合同备案的中标合同作为结算工程价款的依据。本案之争议，并不是黑白合同之效力争议。实质上，两者都是白合同（阳合同）。？如果承包人不能通过笔迹鉴定、证明争议条款书写人系发包人人员，或如果争议条款书写与原其它条款书写笔迹一致，无法证明系事后补写，那怎么办？七、因发包方原因推迟开工，须承担的法律责任七、因发包方原因推迟开工，须承担的法律责任 案例案例?请求责令被告赔偿因被告方原因推延工程开工而造成的、在人工材料费上涨方面的损失，承包方的这一索赔主张能否成立呢？?此要求与双方在施工期间先前已经达成的45万元窝工损失赔偿是否重叠呢？分析分析n推延开工，被告方原因引起的，系被告方违约行为。n由于推延开工造成原告在人工、材料费上涨方面的经济损失关于此项损失，双方合同约定由被告方赔偿。n人工、机械现场窝工损失赔偿，与因推迟工程开工、承包人在施工期间恰遇人工、材料费上涨、而引发的经济损失，是两个不同的索赔项目。案例案例？发包人将已经由总承包人中标的部分工程，另行直接分包，是否构成违约？由此给总承包人造成的可得利益损失人民币，应否赔偿？八、发包人将已由承包人中标的工程的一部分，八、发包人将已由承包人中标的工程的一部分，另行对外直接分包，是否构成违约？由此给另行对外直接分包，是否构成违约？由此给承包人造成的可得利益损失，应否赔偿？承包人造成的可得利益损失，应否赔偿？分析分析 1、电梯、空调、通风工程，在原告中标的施工范围内。2、被告单方将上述电梯等三项工程又直接分包给案外第三方施工，原告未予同意。3、被告明显违约，也是建筑法禁止的行为。4、原告的可得利益损失为405100元人民币。5、合同履行后可以获得的利益，即可得利益，违约方应予赔偿。6、原告主张可得利益的损失40 5100元，与原告收取分包工程的施工配合费,两者重复？九、发包人单方委托所作的工程审价结论，可九、发包人单方委托所作的工程审价结论，可否作为定案根据？否作为定案根据？十、以承包人名义收取工程款的行为，是否十、以承包人名义收取工程款的行为，是否构成表见代理？构成表见代理？十一、没有签证但承包人已实际完成的部分十一、没有签证但承包人已实际完成的部分工程，能否作为增加的工程量？工程，能否作为增加的工程量？案例分析案例分析 1、什么是签证？工程签证的法律性质；2、施工图由中标签约时的A套图纸，变成了实际施工中使用的B套图纸，虽没有签证，但已经实际完成，为此应否增加工程结算价款300万元？十二、欠付的工程款如何计算利息？十二、欠付的工程款如何计算利息？最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第18条第1款规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日，（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的为当事人起诉之日。十三、逾期竣工违约金的法律问题十三、逾期竣工违约金的法律问题1 1、在合同签约时，避免出现关于逾期竣工违约金高金额约定条款。2 2、在签约时，对逾期竣工违约金写明封顶条款。3 3、在合同履行中，承包人一定要很抓工期管理，确 保工程按约竣工。4 4、承包人一定要及时、全面地收集、固定与工期相关的所有证据。5 5、在合同履行过程中，承包人要依法及时行使合同抗辩权。6 6、在诉讼、仲裁过程中，承包人要主张变更减少违约金标准。十四、对建设工程质量缺陷，发包人、承包人十四、对建设工程质量缺陷，发包人、承包人有过错的，应当分别承担相应的过错责任有过错的，应当分别承担相应的过错责任。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第12条：发包人因为提供的设计有缺陷，或提供、指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性指标、或直接指定分包人分包专业工程，从而造成建设工程质量缺陷的，应当承担过错责任。本案中，建筑物的设计、勘探资料成果均是由发包人提供的，因设计、勘探文件不详实而存在的瑕疵，只能由发包人自行承担或另案向其他责任方追索，不能全部归责于施工承包人。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。十五、开发商中途更换承包人的法律问题十五、开发商中途更换承包人的法律问题 合同依法成立、生效后，具有法律约束力，双方应自觉全面履行合同，任何一方不得擅自变更、解除。1 1、合同的解除、合同的解除 2 2、承包人有下列情形之一，发包人可以请求解除合同、承包人有下列情形之一，发包人可以请求解除合同（1）明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的；（2）合同约定的期限内没有完工且在催告的合理期限内仍未完工的；（3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。（1）合意解除，双方协商一致解除合同。（2）单方解除合同，即单方行使合同解除权。十六、如何依法处置恶意讨薪行为？十六、如何依法处置恶意讨薪行为？王登山王登山 律师擅长提供建设工程、房地产开发、项目融资（BOT）、公司并购、资产重组等领域的法律服务。擅长处理各类疑难复杂的民商事诉讼与仲裁、非诉讼法律事务。1991年始从事律师工作，担任数十家大型建筑、房地产企业的常年法律顾问，提供项目公司成立、项目融资、公司并购、招标投标、合同谈判与签约，工程索赔、项目运营等全过程的法律服务。中国建筑业法律顾问，中国建筑业协会专家委员会特聘专家委员，北京江苏建筑商会首席法律顾问，北京市律师协会建设工程与基础设施法律事务专业委员会委员等。北京市东直门南大街3号国华投资大厦12-15层（100007）010 6279 9199 王登山王登山 高级合伙人高级合伙人 律律师师北京大成律师事务所北京大成律师事务所（010010）北京市东直门南大街3号国华投资大厦12-15层（100007）010 6279 9199 大成简介大成简介n大成律师事务所经北京市司法局批准，于一九九二年四月创建，为中国成立最早、规模最大的合伙制律师事务所之一。本所以“笃诚、守信、勤勉、高效”为宗旨，形成了稳健、高效、务实的工作作风。在国际工程、国企改制、境内外上市、矿业及能源、跨境并购、外商投资、房地产、诉讼仲裁、知识产权、基础和新兴产业、国际贸易等领域，本所律师成功处理过中外客户数以千亿计的资本运作及各类纷争。n本所拥有1000余人的专业团队，其中大部分律师拥有硕士或博士学位，并具有在国有企业、国内外金融机构、院校、会计及评估等部门工作的经历，拥有一定的理论素养和业务经验。n本所总部在北京CBD拥有7000平方米办公场所，是目前国内最具有规模和实力的综合性律师事务所之一。北京市东直门南大街3号国华投资大厦12-15层（100007）010 6279 9199 凭借在专业领域的杰出表现，大成在业界内外赢得了广泛的声誉：n 2009年ALB（亚洲法律事务）中国“纠纷解决律师事务所大奖”n 2009年ALB“亚太地区（包括中国）规模最大的律师事务所”n 2008 年，Chambers&Partners 中国“重整、债务重组业务 第一名”、“房地产业务第二名”、“劳动争议业务第二名”n 2008 年“中国风险投资十年杰出中介机构”n 2005 年-2008年持续荣获中华全国律师协会“全国优秀律师事 务所”n 2007年度Asia Legal Business发展最迅速的中国律师事务所 第一名n 2007 年第一财经日报“最佳法律顾问机构”n 1998 年-2005 年持续荣获中国司法部“部级文明律师事务所”谢谢！