建筑项目合同管理风险防范及纠纷处理.docx

建筑项目合同管理风险防范及纠纷处理 绍兴仲裁委员会 周功灿 由建设部批准为国家标准的建设工程项目管理规范于 2006 年 12 月 1 日起 实施，该规范共分 18 章，包括总则、术语、项目管理规划、项目成本管理、项目合同管理等，我和大家一起学习研究的课目是建设工程项目合同管理风险防范及纠纷处理。 ( 一 ) 关于合同的管理 (1) 如何完善工程项目合同管理制度？ 项目合同管理制度包括合同的订立、实施、控制和综合评价等制度，是企业管理制度的一项重要管理制度，直接关系企业的利益并反映企业的管理水平，是一个企业综合实力的重要组成，在实践中，由于企业合同管理不全，使企业的声誉和利益受到损失的并不少见。 随着建设市场的不断规范，合同管理制度的完善应引起企业和我们广大项目经理的充分重视，以提高合同效益、避免合同风险和纠纷的发生。为此提出以下建议：   还没有建立合同管理制度的企业应早日建立该制度，并确保制度的有效执行。   大中型企业应设立专门的机构来负责落实合同管理评审制度，例法务部、小型企业包括项目经理也应确定有法律知识的专人来负责管理这一工作。   要充分发挥法律顾问的作用，重要合同的签订，合同实施涉及的重要事务，建议有律师等专业人员参加评审。   企业要加强自我保护意识，平时要重视合同资料的收集管理。 (2) 项目合同评审有内容有那些？ 合同评审是指与发包人开始接触后至签订合同前承包人对拟订项目合同的审查、认定和评价。 评审的主要内容：招标内容和合同的合法性、招标文件和合同条款合法性、完备性、合同双方权利与义务的一致性、文字表述的准确性和项目的可行性与风险性等。等 简单的说就是这个合同能不能签订，合同条款是否符合法律规定，文字表述是否清楚、准确、承包人能否完成合同的全部内容。目的是预防风险和 纠纷的发生。 (3) 要强调书面形式，规范工程资料送交的程序和手续 对附属工程、追加工程、工程师变更工程的指令等要用书面形式，向甲送交的资料要索取送交凭据，对工程联系单据等要留底保存。 ( 二 ) 关于合同的评审 一、对建设项目合法性的审查 ，包括是否必须进行招投标的范围，建设项目的审批手续是否齐等。   注意对合同主体的审查 1 、发包人的资信情况。 2 、合资开发建设的发包主体问题？案例介绍 多家公司共同投资建设的工程。   临时机构的发包主体问题 例 XX 筹建办 XX 工程指挥部等。   以项目设立的发包主体问题 例房地产开发的项目公司。 三、注意避免无效合同的签订 1 、无效合同的后果：终止施工；不存在违约责任等；根据质量，参照合同约定支付工程款；收缴的非法所得；可能受到行政处罚。 2 、那些情况会导致合同无效：(1)没有资质或超越资质等级的； (2)借用挂靠资质的合同；（3）违法分包合同；（4）转包合同；（5）该招标不招标的合同；（6）中标无效的合同，例在招投标前与业主签订合同并可能导致中标合同的无效，涉嫌实质性谈判；（7）另行签订背离中标合同实质性内容的其他协议。所谓的实质性内容主要是指“工期、质量、造价”。 四、 注意避免合同工期约定的风险 ？ 根据我们审理仲裁案件的情况，极大部分案件都是施工企业因发包方拖欠工程款提请仲裁，而发包方往往以承包方延期竣工或质量问题提出抗辩，因此，应当重视对合同工期的约定，以避免损失。 1 、 合同上的开工时间要约定以开工报告之日起算，而不要只约定开工时间为 X 年 X 月 X 日。有关施工资料上开工日期要一致。 2 、 合同约定按日计算逾期竣工违约金的，要争取有封顶条款，如约定逾期期违约金不超过合同造价的 2% ； 3 、对非施工方原因影响工期的，要及时提交签证 。合同通用条款 13.1 因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（ 1 ）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件； 2 ）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（ 3 ）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（ 4 ）设计变更和工程量增加；（ 5 ）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过 8 小时；（ 6 ）不可抗力；（ 7 ）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。 13.2 承包人在 13.1 款情况发生后 14 天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后 14 天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。 4 、避免约定阶段的工期违约条款；这会加重施工方责任。 5 、明确多单体工程开工时间与整体工程工期的关系问题。 6 、 要及时提交工程竣工报告，因为一般竣工日期以提交竣工验收报告日确定； 7 、对工期保证金的处罚约定要合理，避免逾期数日导致全额扣罚 五、注意质量及竣工验收条款的风险防范 1 、慎重约定“优良或创杯”工程奖罚；避免作“一次性竣工验收合格”的约定。 因为工程竣工实行五方主体验收的制度，甲方的意见可能影响工程质量的评定并影响奖罚。因此，需要有一个公平、公正的验收评定机制。必须作以上约定的，建议明确评定的程序。因为验收的通过意味着甲方即需支付工程款或优良工程奖，不能排除有意设置障碍。 2 、避免质量标准与工程款支付时间挂钩。 3 、竣工报告和工程资料的送交有手续 4 、注意通用条款 32.4 条，验收需要整改的工程，整改后要及时提交整改完成的报告，以免影响竣工日期的认定 5 、工程交付的手续与风险转移问题 六、注意工程款支付及结算条款的风险防范   指定工程款汇入的账户和支付方式   关于进度款的支付。按形象进度付款的，要注意制作、保存形象进度节点时间的证据；按计量分期支付进度款的，要尽量明确确定计量的方式 ( 因为计量往往有三个数据 ) ，以免甲方逾期付款而难以追究其违约责任。   关于结算条款风险问题。 A 约定结算款的支付时间尽量不要超过行使优先权的时间； B 争取 约定默认条款，即“发包人在规定或约定期间对承包人的结算文件不予确认或提出修改意见，视为认可”； C 对方未签联系单或确定相关事项的，不要影响自己结算文件的编制和送交； D 设计变更后工程价款调整的范围问题，例施工方式的改变，技术措施超出原合同的价款问题。 4 、保修金条款应约定根据保修项目的不同期限分段扣回的比例 5 、工程质量与保修及工程款支付的抗辩。 6 、掌握工程价款确定的几审定方式， A 单方委托审价； B 双方委托审价； C 财政审计； D 仲裁或司法委托审价。合同中不要用“审计”因为审计是一种行政监管行为，用“核实”为宜。 7 、 及时提交结算报告和完整的相关工程资料并索取送交凭据。 七、注意对方在合同条款中设置相关程序障碍的阴性风险 例对联系单的签署 1 、总监理工程师 2 、甲方现场管理二人 3 、甲方工程部经理 4 、甲方财务 5 甲方总经理 6 、双方盖章。这种把甲方内部流程作为双方合同条款的约定，加重施工方的责任。 八、注意对通用条款的研究，把握通用条款与专用条款的关系， 化解通用条款对施工方不利的规定，运用通用条款的规定维护自己的合法权益。 1 、通用条款的意义 是有关法律法规的综合和行业惯例，避免合同的疏漏 2 、与专用条款的关系 3 、对施工企业不利的规定 ( 在变更工程中讲 ) 4 、有利于施工企业的规定。 序号 乙方应提的报告 条款 提出时间 甲方答复时间 不答复的后果 1 对甲方口头指令要求确认 6.2 7 天内 48 小时内 视为被确认 2 延期开工报告 11.1 约定开工的 7 日前 48 小时内 视为同意，工期相应顺延 3 甲方暂停施工后乙方要求复工 12   48 小时 乙方可以自行复工 4 工期顺延 13.1 条 7 种情况 13.1 14 天内 14 天内 视为同意顺延 5 隐蔽、中间验收通知、设备安装试车 17.1 17.2 验收前 48 小时 前 24 小时可要求延期，延期不超过 48 小时 承包人自行验收 发包人应承认试车记录 6   17.3   经验收但 24 小内不签字 承包人可隐蔽继续施工 7 调整价款报告 ( 法律法规等变化、信息价调整、一周内 8 小时以上停电停水 23.3 条 发生后 14 天 14 天内 视为同意 8 催付预付款 24 条 到期后 7 天 通知后 7 日仍不付 可停止施工 9 工程量确认报告 25.1-2 专用条款规定时间 7 日内未计量 视为确认并作为付款依据。 10 计量确认后     14 天日内付款。 不付款无法施工的可停工 11 变更工程价款报告 ( 不按时提出视为不涉及价款变更 ) 31.1 变更确定后 14 天内 ， 14 天内确认 视为变更价款已被 确认 12 竣工资料和报告 32.3 32.5 竣工后 28 天内组织验收， 14 天内不提出整改 视为竣工验收报告已被 认可并承担工程的保管责任 13 竣工结算报告、和结算资料 ( 不在 28 天内提交结算报告和资料发包人有权要求交付工程或承包人负责保管 ) 33.1 33.3 验收报告认可后 28 天 28 天内核实确认或提出修改意见 承担贷款利息并违约责任 14 索赔意向通知 36.2-1 索赔事件发生后 28 天内     15 索赔或延长工期报告 36.2-2 索赔意向通知后 28 天内 28 天内答复或提出要求 视为该索赔已经被认可   九、注意 内部承包合同签订时风险的防范 1 、禁止挂靠行为 2 、与发包方约定工程款支付方式或汇入的账户，未经公司明确授权，项目经理不要直接向发包人收取工程款。 3 、权利义务的约定要符合按原施工合同；支付承包款的期限要与业主的付款情况衔接；   公司要行使对承包工程的质量、安全、对外签订合同等管理职能；   要明确项目经理职权，奖励和责任 十、订立 争议解决条款的注意事项   仲裁的基本制度和特点； 2 、合同约定仲裁条款的表述：专用条款第 37 条 本合同发生争议，由双方协商解决，协商不成，按下列第 ( 一 ) 种方式解决： ( 一 ) 提交 绍兴 仲裁委员会仲裁； ( 二 ) 向有管辖权的人民法院起诉。   仲裁裁协议的要件和注意事项 A 、不能同时约定仲裁和诉讼，只能选择其中之一； B 、绍兴仲裁委员会是我市唯一的民商事仲裁机构，不要约定不存某县 ( 市 ) 仲裁机构仲裁 ； C 、仲裁不实行地域管辖和级别管辖，仲裁协议要明确约定具体的仲裁机构只约定仲裁不约定具体机构 ； D 、与劳动仲裁的区别   建设工程施工合同法律实务题 一、发包人拖延工程结算，在结算未作出前，承包人能否行使合同法第二百八十六条规定的优先权？ 二、发包人拖延结算，拖欠工程款的，承包人能否以不交付建筑工程行使抗辩权？ 三、未办理施工许可证等审批手续的合同是否有效？ 四、承发包双方另订合同的何种情况属于对备案中标合同实质性的变更？两份合同 ( 简称黑白合同 ) 对价款的约定不一，应以那份合同为结算根据 ？ 五、 发包人以工程质量问题为由对承包人要求支付工程款提出抗辩时，如何划分工程质量问题和保修的范围？ 六、发包人在合同规定的结算时间内对承包人提交的决算报告不予答复，能否认定视为认可承包人的竣工结算？ 七、合同约定工程造价为固定价，因市场行情变化，材料价格涨落变化大，一方当事人要求调整合同价款的，能否支持？ 八、工程联系单未得到发包方签证的，工程量、工程价款发生争议应如何认定处理？ 九、 送交签证联系单、结算文件等应注意的问题 ？ 十 、 发包人将工程款直接支付给项目经理个人，承包人否认收到该部分工程款的能否支持？ 十一、项目经理在负责施工过程中的签字、承诺是否有效，对外签订合同的责任主体是谁？ 十二、合同约定履约质量、工期保证金在不符质量或未按期竣工时罚没，但实际损失小，保证金数额大，施工方认为全部罚没过高，是否可以调整 ？ 十三、发包人逾期支付工程款，承包人可否要求其支付欠款利息的同时按合同的约定承担违约责任，如何掌握违约金约定过高及调整的标准 ？ 十四、合同已约定工程价款或双方已经委托中介机构审价并确认的价款，与政府行政审计确定的价款不一致的，应以哪个作为结算依据？ 十五、审定工程价款的方式有哪些？承包人提交决算报告后，发包人委托造价咨询机构审价或经双方协商共同选定审价机构审定价款所出具的报告，一方当事人有异议的，如何认定处理 ？ 十六、在仲裁程序进行中双方选定造价咨询机构或本会指定委托的机构所作出的审价结论，一方当事人有异议要求重新委托审价的处理问题 ？ 十七、未采用示范文本签订的建设工程施工合同发生纠纷，在合同对争议事项约定不明的情况下，是否可以参照建设部、国家工商行政管理局制定的示范文本中的通用条款适用？ 十八、关于逾期支付分期工程预付款、进度款违约责任的追究时效问题？ 十九、工程未经结算能否行使诉权或提请仲裁 ？ 工程竣工结算报告金额 审查时间 1 500 万元以下 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起 20 天 2 500 万元 2000 万元 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起 30 天 3 2000 万元 5000 万元 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起 45 天 4 5000 万元以上 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起 60 天       二十、仲裁制度的特点和申请仲裁的条件 ？签订仲裁协议要注意的问题？ 二十一、主体工程的合同约定仲裁，附属工程的合同未约定的管辖问题 二十二、 建筑工程合同解除的条件和程序， 单方解除权与解除请求权的区别 ？ 二十三、合同约定支付工程款的期限未到，行使优先权的期限已过，但因对方经营状况严重恶化或转让工程、偷逃债务等，可否提前行使诉权或提请仲裁？ 二十四、未按有关省市规定办理准入手续的外地建筑企业，与当地业主签订的合同是否有效？ 二十五、建设工程合同的哪些情况会导致合同无效，无效合同的工程款如何结算 ？ 二十六、备案的施工合同与中标文件确定的工程造价内容不一致的，如何结算？ 二十七、非中标合同的备案合同与另行签订的合同内容不一的结算问题？ 二十八、商品房开发项目是否必须进行招投标的范围？ 招投标法 第三条规定 （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目 。 二十九、不是必须进行招投标的工程项目范围，业主自愿公开招投标，后又协议变更招投标中标文件中的结算内容，如何结算？ 三十、中标无效的合同在实际履行中又变更结算内容的，如何结算？ 三十一、索赔事件发生后承包人未在通用条款规定的时间内 (28 天 ) 提出索赔申请的，在提起仲裁或诉讼后再要求索赔的能否支持？ 索赔事由 索赔请求 时间 1 、工程师指令错误、批复不及时 6.2 顺延工期 赔偿损失 2 、因甲方原因致工期延误 ( 例图纸延误等 ) 顺延工期 赔偿损失 3 、重新检验隐蔽工程合格 18 条 顺延工期、费用和损失 4 、设计原因达不到验收要求返修 19.5 修改返工损失 顺延工期 5 、发包人原因导致安全事故 20.2 发生的费用和责任 6 、不按约定预付工程款的 贷款利息 并承担违约责任 三十二、因转包、违法分包或没有资质的实际施工人借用资质施工的合同被认定无效的，应收缴的非法所得是指那些？ 三十三、工程用地、批建手续不全是否影响施工合同的效力？ 三十四、项目经理与业主达成的工程结算协议是否有效？ 三十五、建筑公司与本公司项目经理签订的 “ 内部承包合同 ” 与非本公司的项目经理签订同样内容的 “ 内部承包合同 ” 的定性 区别？