企业常见劳动法律风险及防范（PPT42页）cfwq.pptx

企业常见劳动法务隐患及防范企业规章制度的法律风险及对策（一）规章制度概述极其重要性规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是企业岗位管理、工作流程规范的实施基础，是企业平稳、流畅、高效运行的重要保障。最高人民法院关于审理劳动争议案适用法律若干问题的解释第十九条规定：“用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”可见，企业劳动规章制度在企业管理、特别是人力资源管理中，具有重要的地位和作用。需要注意的是，企业给员工经济处罚，以前都是以企业职工奖惩条例作为法律依据的。但这个条例已经在2008年年初被废止了。劳动合同法就规定：“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同”。换句话讲，现在企业对员工进行处罚已经没有任何法律依据了，若企业的劳动规章制度不完善或不合法，将直接导致对员工进行经济处罚没有任何依据。（二）企业在规章制度方面的常见问题1、用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，未与工会或者职工代表平等协商确定。2、直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项未公示、未告知劳动者。或者即使有公示或告知劳动者，但由于公示或告知方法使用不当而导致无法向仲裁庭或法庭举证。（三）对策主体合法、内容合法、民主程序、公示通知1、主体合法制定主体适格。为保证所制定的劳动规章制度在本单位范围内具有统一性和权威性，劳动规章制度制定主体应是用人单位行政系统中处于最高层次、对单位的各个组成部分和全体职工有权实行全面、统一管理的行政机构，并由其代表用人单位制定并以用人单位名义颁发实施。用人单位其他管理机构，不具有劳动规章制度的制定主体资格，只能参与劳动规章制度的制定活动。企业某个部门制定并以部门名义发布的规章制度存在法律效力的风险。2、内容合法不违反相关规定劳动法、劳动合同法、劳动合同法实施条例以及最高人民法院关于审理劳动争议案适用法律若干问题的解释都明确规定企业制定的规章制度不得违反国家法律、行政法规及政策规定。这里的“合法”是指不违反所有的法律、法规和规章，包括宪法、法律、行政法规、地方法规、民族自治地方依法制定的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政规章。企业在制定规章制度时，必须进行合法性评议和审查。此外，内容不合法还将给企业带来如下责任：a、会带来行政上的风险责任b、企业会承担不利的赔偿责任c、直接导致企业规章制度失去法律效力d、致使不能作为处罚职工的依据e、规章制度违反法律规定，职工可以随时单方面解除劳动合同3、民主程序用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。4、公示告知这是制定规章制度的一个法定程序，它直接关系着规章的效力。劳动合同法规定：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。司法实践中劳动者往往以其不知道规章制度的内容为由主张规章制度未公示，用人单位也往往无法提供已经公示的证据，很多企业本应该胜诉的案件最终败诉问题往往就出在这里，员工的违纪行为本已经达到了规章制度中规定的解除劳动合同条件，但是员工称不知道有这个制度，公司也无法证明曾向员工公示的证据，最终导致案件败诉。规章制度公示方法：1）员工手册发放（员工签领确认）；2）内部培训法（包括：培训时间、地点、参会人员培训内容、与会人员签到）；3）劳动合同约定法；4）考试法（开卷或闭卷）；5）传阅法；6）入职登记表声明条款；7）意见征询法。尽量避免如下公示方法：1）网站公布（举证困难）；2）电子邮件告知（举证困难）；3）公告栏，宣传栏张贴（举证困难）。企业在员工招聘中的法律风险及对策（一）职工入职审查不严的影响及应对措施（一）职工入职审查不严的影响及应对措施【常见问题】招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查【风险分析】如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳合同无效。劳动合同法第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。不留存和查验有效身份证件如遇学历、资质欺诈时无法举证，遇有职工盗窃、犯罪逃窜时无法报案和抓捕。劳动个合同法第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。【应对措施】招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。（二）未告知劳动者相关情况的影响及应对措施未告知劳动者相关情况的影响及应对措施【应告知的内容】用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。我们注意到这里企业的告知内容是比较广泛的，基本上涵盖了劳动关系的全部内容，而劳动者的告知义务相对少很多，只限于与劳动合同直接相关的基本情况，实践中不外乎就是年龄、家庭住址、教育背景、学历、工作经历、是否与前单位解除合同等，而对于与劳动合同没有直接关系的情况，劳动者可以不回答。【风险分析】告知义务对合同效力也会产生影响，隐瞒真实情况，诱使对方作出错误的判断而签订劳动合同，可认定为欺诈，因欺诈手段而订立的劳动合同可认定为无效劳动合同。实践中，在订立劳动合同过程中劳动者使用欺诈手段的居多，比如提供虚假文凭、编造工作经历、隐瞒与前单位仍存在劳动关系的事实等等。【应对措施】入职登记表中声明：公司已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，其他情况，签名确认。劳动合同中声明。劳动者声明：本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料真实，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。（三）忽略了职工体检的影响及应对措施（三）忽略了职工体检的影响及应对措施【风险分析】现在，很多企业在用工的时候，都会要求职工进行体检，但是并不是所有的企业都会将体检列为不符合录用条件中来。因为，如果不在录用条件中明确列明身体存在什么情况属于不符合录用条件，如果职工试用期间被查出身体存在疾病或肝炎等问题时，企业是不能够依据这种情况与职工解除劳动合同的。如，未严格审查应聘者的健康状况，导致身体不健康的员工进入公司，根据劳动合同法第42条的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同。另外，即便医疗期届满，用人单位解除劳动合同也受到严格限制。同时，若检出职业病需不能证明不是本单位造成的，还要承担责任。因此，如果在招聘时不严格审查应聘者的健康状况，那么用人单位事后将要付出很大的用人成本【应对措施】人力资源应当在职工应聘时填写个人身体状况，是否存在疾病，有无疾病历史并让职工签字。同时规定，如果提供虚假或隐瞒病情病史的，在试用期间属于不符合录用条件，在正式用工期间，属于严重违反企业规章制度，企业均有权单方解除劳动合同。这样，就基本上规避风险了。如果在应聘期间发现，直接不用，在试用期间，就直接解约了。且根据目前的就业形势，用人单位完全可以要求求职者自身进行体检，规定检查项目、检查机构，并进行岗前职业病检测。（四）要求员工提供担保、收取（四）要求员工提供担保、收取“风险抵押金风险抵押金”的影响及应对措施的影响及应对措施【常见问题】1、用人单位在订立劳动合同时扣押劳动者的居民身份证和其他证件；2、订立劳动合同时要求劳动者提供担保，实践中一般表现为要求劳动者提供担保人进行担保；3、订立劳动合同时向劳动者收取风险抵押金，一般以保证金、抵押金、培训费、服装费、纪律违约金等形式收取。对现有关于禁止担保、禁止收取风险抵押金规定的对现有关于禁止担保、禁止收取风险抵押金规定的分析分析（1）关于要求劳动者提供“人保”是否有效深圳的企业习惯于要求员工提供“深户担保”，实际上这种要求劳动者提供“人保”是得不到法律的支持的，最高人民法院公布了一个案例中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案中认为此种担保不符合民法通则和担保法的规定，以判例的形式宣告了要求劳动者提供人的担保是无效的。（2）关于收取“风险抵押金”是否有效经过对以往劳动部针对该问题的作出的一些规定，以及劳动合同法针对该问题的规定的分析，禁止收取押金似乎也是有例外的，并非不分青红皂白一律禁止。劳动合同法第9条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。该条处于“劳动合同的订立”的章节下，根据法条的逻辑关系，可以理解为用人单位在订立劳动合同时，不得以其他名义向劳动者收取财物。劳动部1995年8月4日颁发的关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳部发1995309号）第24条规定：用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）。劳动部、公安部、全国总工会关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理，切实保障职工合法权益的通知（劳部发1994118号）规定：企业不得向职工收取货币、实物等作为“入厂押金”，劳动部关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知规定用人单位不得在招工条件中规定个人缴费内容，从上述规定可以看出，法律禁止在新招聘员工时收取押金，时间点放在签订合同前或签订合同时。劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函中规定：“至于一些用人单位与职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经营管理行为，不属上述规定调整范围。但是，用人单位不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳风险抵押金及要求职工入股（实行内部经营承包的企业经营管理人员、实行公司制企业的董事会成员除外）。否则，由此引发的劳动争议，按照中华人民共和国企业劳动争议处理条例规定处理。该规定意思很明确，国家对收取“风险抵押金”并非一律禁止，在符合一定的条件下似乎是可以收取的。劳动合同法施行后，国家是否会在劳动合同法实施细则中进一步明确，尚待观望，但根据现有有效的规定，以下做法有一定参考价值，但不推荐使用。【应对策略】注意避免在签订合同时收取“风险抵押金”，先建立劳动关系；本单位经营管理确实需要收取“风险抵押金”；必须遵循自愿原则，不得强迫。从便于举证角度考虑，应当与员工签订“协议书”予以明确，协议书中应明确支付风险抵押金系员工真实、自愿的意思表示。（五）不签或迟延订立劳动合同或迟延订立劳动合同的影响【劳动合同法条文】第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。【常见问题】1、用人单位在与劳动者建立劳动关系一个月后仍未订立劳动合同，需支付双倍工资；2、用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与（六）签订的劳动合同不完备的影响及对策【劳动合同必备条款】劳动合同法第十七条规定：劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。【常见的缺少条款】不约定奖惩办法不能依法对职工进行处罚，面临管理困境不约定合同解除条件对多次轻微违纪职工管理不便，无法依约解除合同。不约定保密条款和培训费用的承担方式没有主张依据，面对职工提前解约和泄露商业秘密束手无策。不约定试用期、竞业限制、违约金条款、离职工作交接无据可依缺少规章制度已经向劳动者公示的条款；缺少解除或终止劳动合同书面通知的送达条款在职工自动离职时面临送达不能或送达方式无效缺少约定因劳动者不能胜任工作被调整工作岗位的，工资会按照调整的岗位适当的调整，岗变薪变条款。（七）劳动合同订立程序瑕疵的影响及对策合同订立程序瑕疵的影响及对策【法律依据】第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。【常见问题】用人单位单边持有劳动合同，或者虽给劳动者持有一份，但未保留送达证据。【对策】劳动合同必须给劳动者持有一份，并且应当有劳动者的签收证据。企业在履行劳动合同中的法律风险及防范（一）工资发放中的问题未及时、足额支付劳动报酬关键字1：劳动报酬【劳动报酬的定义】劳动报酬，是指劳动者为用人单位提供劳务而获得的各种报酬。用人单位在生产过程中支付给劳动者的广义报酬包括三部分：一是货币工资，用人单位以货币形式直接支付给劳动者的各种工资、奖金、津贴、补贴等；二是实物报酬，即用人单位以免费或低于成本价提供劳动者的各种物品和服务等；三是社会保险，指用人单位为劳动者直接向政府和保险部门支付的失业、养老、生育、医疗、工伤等保险金。实践中，依法应当及时、足额支付的“劳动报酬”常作狭义理解，即工资。【工资的构成】劳动法中的工资是指用人单位根据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。根据国家统计局1990发布的关于工资总额组成的规定，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。其中，计时工资是指按计时工资标准（包括地区生活费补贴）和工作时间支付给个人的劳动报酬。计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。奖金是指支付给劳动者的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。津贴和补贴是指为了补偿劳动者特殊或者额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给劳动者的津贴，以及为了保证劳动者工资水平不受物价变化影响支付给劳动者的各种补贴。延长工作时间的劳动报酬是指劳动者在法定的标准工作时间之外超额劳动所获得的额外的劳动报酬，即加班费。特殊情况下支付的工资主要包括根据国家法律、法规和政策规定，在病假、事假和一些特殊休假期间及停工学习、执行国家或社会工作时支付的工资和附加工资、保留工资。根据劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的规定，工资是劳动者劳动收入的主要组成部分。但劳动者的以下劳动收入不属于工资的范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。关键字2：足额所谓的足额，指的是足额支付应该付给劳动者的标准工资和加班工资，用人单位对履行了劳动合同规定的义务和责任，保质保量地完成生产工作任务的劳动者，应当足额支付劳动报酬，劳动者的工资获得权和使用权受法律的保护。工资不得随意扣除，并且企业因依法处罚职工而扣发工资也受到劳动法的限制。不支付或者未足额支付劳动报酬的，则构成劳动法“克扣”劳动者工资的行为，是依照法律法规应受处罚的行为。关键键字3：及时及时二字无非是说支付劳动报酬应该在合同约定的期限内，不能无故延迟。无故拖欠系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。而对于有原因的延迟，只有两种情况可以迟延支付，包括：（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，暂时无法按时支付工资的，经与本单位工会协商一致，可以延期在一个月内支付劳动者工资。延期支付工资的时间应告知全体劳动者，并报主管部门备案；无主管部门的报市或区、县劳动保障行政部门备案。【防范措施】1、依法按时足额发放工资，因故不能发放的及时与工会沟通2、完善工资制度，规避职工主张考勤及加班费等问题完善工资结构和制表完善工资发放制度【案例一】深圳某家企业，规模400人左右，某主管离职，理由是未足额支付劳动报酬，要求公司补发加班费，并且支付经济补偿金。他的要求一提出，立即得到所有员工的赞同，于是，就组织人员到政府劳动部门上诉要求补发加班费。根据计算：最少的每月都得补发加班费1260元，再乘以400名员工，一个月就得补发50多万元，以平均每个人工龄在15个月左右计算，最少就得750多万元。另外再算上经济补偿金，单位将要支付的将是天文数字的金额。最后经过多次协商，最终还是补发了500多万元的费用。实际上，所有公司内员工都是以月薪计算薪资，工作时间每月26天，每天加班2小时，试用期工资是每个月1500元，以后工资视表现及绩效计算。最高的每个月可拿到8000多元。在发工资时，由于单位没有注明月薪里包含加班费，所以徒生了上述的枝节。【案例二】某公司员工刘某，由于找到了更好的东家，意欲跳槽，但是苦于单位不肯放人。通过对劳动合同法的研读，了解到劳动者提出辞职，是得不到任何经济补偿的。但是他又看到如果由于企业的过错导致员工解除劳动合同，就可以依法要求经济补偿。于是刘某以单位未及时足额支付报酬为由，要求解除劳动合同，并要求单位支付经济补偿金。最后由于单位的确存在工资不及时交付和部分加班费支付不足的情况，而使得刘某成功跳槽并且获得了一笔可观的经济补偿金，企业也只能哑巴吃黄莲，有苦说不出。必须实行每周六天工作制的企业如何减少或者避免法律风险。1、一些企业根据自身的特点不适于实行综合计算工时制或不定时工时制，但仍考虑企业的一些特殊情况，坚持实行每周六天工作制的工时制度。这些企业可以考虑实行每周五天半，每周40小时的工时制度，如果这样能够满足企业对六天工作制的需要，企业面临的法律风险会较小。2、用人单位如果无法实行每周五天半、40个小时的工时制度，也可以考虑制定调休补休制度，对于超40小时的工作时间，员工可以要求补休。3、根据法律规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，应当支付加班费。因此，用人单位应合理设定劳动者的工作岗位、职责、目标任务、考核办法等。这样在某些情况下，劳动者的加班可能并非是用人单位安排的加班，而是劳动者为完成工作任务而自愿加班。这同样可以使用人单位减少法律风险。4、但是，用人单位在上述情况下应注意不要安排劳动者在法定节假日延长工作时间。（二）保险缴纳的风险未依法为员工办理或部分办理各项社会保险应缴而不能不缴应缴全部而不能部分缴应按工资比例缴而不能按最低缴费基数比例缴应及时缴而不能拖延（三）岗位变动不符合法律规定随意更换职工工作地点随意更换职工工作岗位随意调整职工工资【以上问题的法律风险】劳动法（1995）第三十二条：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”劳动法（1995）第九十一条：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；”劳动合同法（2008）第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未及时足额支付劳动报酬的；”劳动合同法（2008）第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”劳动合同法（2008）第八十五条：“逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。”（四）考勤出现的问题案例一：屠某原系A工程公司项目经理，负责A公司在J省Q市的某装饰工程，后在项目接近完成时与A公司有关人员发生纠纷，A公司以2005年6月旷工12天违反劳动纪律为由作出开除决定，屠某不服，遂提起劳动仲裁。庭审中，屠某提出因工程项目的需要，项目经理在工地上实际上并没有休息日，从2003年起至2005年6月间几乎没有正常的周末和法定节假日休息，因此要求A公司支付上述期间的加班费6万余元。屠某提供了2003年起工程部的考勤表，考勤表显示屠某在此期间大部分的双休日和法定节假日均在工地出勤，考勤表上均盖有A公司的工程项目章。A公司提出，因屠某系项目经理，工程项目章由屠某保管，因此屠某的考勤记录系自行制作，否认考勤记录的真实性。A公司同时提出屠某作为项目经理是在上海总部考勤的，并提供了上海总部的考勤记录，记录上显示屠某在2005年6月有12天的记录为空白。法院最终判决A公司需支付屠某加班工资5万余元。案例二：张某原系B贸易公司中国区人力资源总监，并直接对亚太区人力资源总监负责。后因与新任的德国籍上司发生矛盾，B公司于2006年3月29日决定终止与张某的劳动合同。张某遂提出劳动仲裁，其诉讼请求之一是要求B公司支付2005年2月起至今的加班工资13万余元，张某认为她作为B公司的高管长期大量的加班，公司从未支付加班费。张某提供的证据是2005年2月起的出租车票近200张（大部分车票显示的上车时间均为晚上6点后至凌晨2点不等）以及加班车费、餐费报销单五张，以证明其上司知道她的加班情况，并且事后也给予了车费、餐费报销。B公司的律师则提出，张某作为高管不需要考勤，且并不存在加班事实，报销车费、餐费仅是公司给高管人员的福利待遇，不能证明张某的加班情况。劳动仲裁委审理后认为，张某的车票显示的记录可以认定加班事实，判令B公司支付合理的加班费用。【争议问题】1、工程部的考勤记录和公司总部的考勤记录以哪个为准记考勤的记录部门2、作为负责工程部员工考勤的项目经理是否有权力为自己考勤考勤人3、作为公司高管是否需要和普通员工同样考勤高管的工作时间【问题根源】出现上述矛盾的原因关于在于A公司和B公司中员工管理制度的缺位。换句话说，并不一定是企业中原先没有员工管理制度，也很可能是现有制度缺乏合理性和可操作性。上述两案虽然法院和仲裁委基本上都支持了劳动者的加班费要求，但从企业的角度来说，总结其中暴露出来的问题，建立并健全有效的员工管理制度，才是防范此类风险的根本解决之道。【对策】1、建立完善的员工考勤制度2、建立完善的员工加班管理