产业经济学（第5版）第10章 反垄断法教学课件.ppt

产业经济学（第5版）第10章 反垄断法教学课件反垄断法反垄断法第第1 1节反垄断法概述节反垄断法概述u一、反垄断法的概念一、反垄断法的概念 反垄断法是指国家调整企业垄断活动或其他限制竞争行为的有关实体法和程序法。反垄断法的名称因国而异。美国称为反托拉斯法(Antitrust Law)。托拉斯是一种资本主义的垄断组织形式,生产同类商品或在生产上有密切联系的垄断资本企业,为了获取高额利润而从生产到销售全面合作组成垄断联合。托拉斯本身是法人,由托拉斯董事会集中掌握全部业务和财务活动,原来的企业成为托拉斯的股东,按股权分配利润,参加者在法律上和产销上失去独立性。19世纪末以来,美国的托拉斯得到迅速发展。美国把所有形式的垄断统称为托拉斯,因而旨在反对垄断活动和其他限制竞争行为的立法也统称为反托拉斯法。联邦德国称反垄断法为反限制竞争法,又名卡特尔法。卡特尔和托拉斯一样,也是垄断组织的一种形式,指企业之间为控制产品生产、销售及其价格而订立的一种协议。第一次世界大战前,卡特尔协议在德国特别盛行,几乎遍及各个经济部门,成为企业从事限制竞争行为的主要方式。因此,1923年颁布的卡特尔条例第1条调整的就是卡特尔,卡特尔法名称也一直沿用至今。日本称反垄断法为禁止垄断法,英国称之为限制性商业惯例法,法国称之为价格和竞争自由法,欧洲共同体称之为竞争法。各国对反垄断法的不同称呼,反映了该国独特的法律传统和政治、经济观念。尽管各国反垄断法的侧重点有所不同,但其调整对象和保护的利益在很大程度上是相同或相似的,都是反对垄断活动和其他限制竞争的行为,保护自由竞争。u二、反垄断法的立法沿革二、反垄断法的立法沿革 在西方,旨在反对垄断活动和其他限制竞争的行为、保护自由竞争的立法可以追溯到古罗马时期。古罗马曾颁布过两部比较重要的法律,一部是公元前后颁布的关于粮食商业的法律,禁止粮行阴谋提高价格;另一部是公元482年颁布的宪法,禁止包括提高价格在内的所有垄断行为,国家批准的垄断行为也不例外。古罗马的这两部法律对中世纪欧洲国家的法律产生了很大影响。在近代欧洲,英国是最早制定保护竞争法的国家。17世纪初,英国学者和司法判例反对所有形式的垄断,因为垄断会造成不合理地提高价格,降低产品质量,剥夺没有强大经济实力者的营业自由,剥夺他们的就业机会,迫使他们成为乞丐。在此之前,英国的普通法很早就禁止订立限制贸易的合同,如果合同限制一方或双方当事人的营业自由,那么这样的合同无效。现代反垄断法产生于19世纪末。1889年加拿大制定的禁止限制性贸易的合并法是现代最早的反垄断法,但其影响不大。1890年,美国国会通过谢尔曼法,旨在避免垄断资本的过度集中,反对市场垄断。19世纪中叶以后,新工艺新技术应用于制造业,制造业工厂的规模和法律形式发生了很大变化,公司作为一种新的组织形式出现。随着制造业的发展,产生了限制、排斥企业之间或者整个行业竞争的协议。首先在交通、运输和通信等部门出现了垄断组织。19世纪80年代,各个行业几乎都形成了托拉斯组织,在钢铁、煤炭、烟草、缫丝、威士忌酒等行业形成了基于价格协议的卡特尔。18791882年间,以洛克菲勒为中心的由40多个公司组成的美孚石油托拉斯控制了全美90%以上的精炼油,是当时典型的垄断组织。垄断组织的出现及其力量的加强,遭到了社会各界的强烈反对。不喜欢垄断、不信任垄断的观念深深地植根于美国的文化之中。正如谢尔曼所言,“我们受不了专制政治的国王,也不能允许控制生产、运输、销售生活必需品的国王”。美国的农场主们是第一个联合起来要求强化有关反垄断和限制性贸易行为法律的利益集团,他们在国会两院院外进行游说活动,反对制造业,尤其是铁路公司中普遍存在的联合以及约束价格的卡特尔。其他中小业主也抱怨垄断组织采取各种手段攫取高额利润,剥夺了中小业主的生存基础。在这种情况下,美国国会于1890年通过了保护贸易及商业不受非法限制与垄断危害的法案,即谢尔曼法。1914年,美国国会又通过了两部反托拉斯法:克莱顿法和联邦贸易委员会法。克莱顿法是为了弥补谢尔曼法的不足。联邦贸易委员会法规定设立一个独立于行政的委员会,负责反对“不公平的竞争方法”以及“商业中不公平的或诈欺性的行为或做法”。联邦贸易委员会的职责范围在以后的修订中不断扩大,既包括反对不正当竞争行为和诈欺性广告,也包括违反反托拉斯法的行为。此外,美国还制定了一系列“措施法”,规定反托拉斯法不适用的经济部门、行为方式或危机情况。在德国,19世纪下半叶,煤炭、钢铁、纸、钾矿等许多行业形成了卡特尔。帝国最高法院1897年在对“萨克森木材卡特尔”案的判决中认为,如果卡特尔协议没有对同业者和非同业者施加不正当压力,不违反善良风俗,不侵害营业自由,那么卡特尔协议有效。此后卡特尔组织在德国不断膨胀,国家也鼓励和支持成立卡特尔。1910年的钾矿业法是国家扶助卡特尔的典型立法。第一次世界大战期间,德国利用卡特尔组织经济,支持战争,更加强了卡特尔势力。1923年,德国制定了第一部反垄断法卡特尔条例,规定如果卡特尔不适当提高价格或通过歧视、侵害营业自由等方式危及国民经济或社会公共利益,那么经济部长有权向新设立的卡特尔法院起诉,要求禁止卡特尔滥用其强权或宣布卡特尔协议无效。但卡特尔条例的影响甚微。1933年,纳粹上台开始推行国家统治经济的政策,当年制定强制卡特尔法扶助和强制卡特尔,将国民经济变为有机的统一体,为战争服务。1945年纳粹政权崩溃以后,在美、英、法占领区实施“反卡特尔法”,以尽快消灭以卡特尔、辛迪加、托拉斯等垄断集团形式造成的经济过度集中。至20世纪50年代初,前联邦德国解散了煤炭、钢铁、化学、银行等部门的大部分卡特尔。1949年,联邦德国开始制定反垄断法。1957年,议会通过了反限制竞争法,原则上禁止所有卡特尔,但对市场关系影响较小的交易条件卡特尔、价格卡特尔、结构危机卡特尔、合理化卡特尔、出口卡特尔等不适用禁止规定;禁止纵向约束商品价格的合同,但商标商品和出版物除外;禁止享有控制市场地位的企业滥用其权力;禁止拒绝交易。但该法对企业合并没有规定,也没有规定解散现有的垄断组织议会对反限制竞争法进行了5次修订。1965年的第1次修订对作为适用例外的纵向约束商品价格的合同实行公开登记制度,并加强了对享有控制市场地位的企业滥用其权力的监督和限制;1973年的第2次修订增加了对企业合并的监督,加强了对中小企业的保护;1976年的第3次修订只强化了对新闻事业单位合并的监督;1980年的第4次修订主要加强了对合并以及对享有控制市场地位的企业滥用其权力进行监督的措施,提高了该法的效用;1990年的第5次修订主要涉及两方面:一是与商业相关的修订,包括中小企业的购货合作卡特尔可以豁免第l条的禁止规定,扩大了企业合并的构成要件,禁止对中小企业实施横向的阻碍行为等;二是缩小了适用例外的范围,限制交通企业、金融和保险企业以及供应企业的豁免适用卡特尔禁止规定的范围。19世纪末至20世纪30年代是日本垄断资本确立和发展的时期。作为垄断资本形成和统治手段的法律制度,主要有合同、股份公司等私人自治制度。同时,国家为了弥补生产结构方面的不足,制定了一系列旨在扶助和救济垄断组织的法律,保障垄断资本在经济中的特权地位。1918年的军需工业动员法、1925年的出口组合法、1931年的国家重要产业统制法都是国家为了促进和加强卡特尔而制定的法律。日本对外侵略战争爆发以后,制定了以国家总动员法为中心的战时经济法,规定国家对物资、资金、事业、物价、劳动进行广泛而无限制的统制,从而以国家全面垄断经济取代了私人自治制度。战前的日本既没有形成在美、法、英、德等资本主义国家盛行的带有反垄断性质的营业自由观念,也不具备美国等国家在向垄断资本主义过渡时期发挥重要作用的自由、公平地进行竞争的历史传统。因此,日本在第二次世界大战以前并不存在反垄断方面的立法。第二次世界大战以后,日本在1947年制定了关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律(简称禁止垄断法)。该法的制定与战后美军占领日本,执行经济民主化政策是分不开的。经济民主化,一方面是为了消除日本资本主义残存的封建因素,另一方面是为了实现日本资本主义的现代化,促进日本经济的发展。颁布禁止垄断法时,日本正处于经济民主化的起始阶段,许多财阀遭到解散,因此该法受到美国占领政策的影响,带有一定的彻底性。采取禁止垄断的立场,解散了财阀,禁止私人垄断,禁止不正当地限制贸易和不公平的商业行为,以防止经济力量的过度集中,促进自由和公平的竞争。1947年12月又颁布了经济力量过度集中排除法,1948年1月颁布了财阀同族支配力量排除法。禁止垄断法制定以后,曾多次修订。1953年的修订趋向于缓和禁止规定,主要废除了典型卡特尔的禁止条款,放松了对企业联合的调整,扩大了适用例外,并加入不景气卡特尔和合理化卡特尔。1977年的修订趋向于加强规定,加入对垄断状态的调整措施,规定对违法的卡特尔征收附加税,规定统一提高价格时必须进行报告,加强了股票持有量的限制,尤其是对大型事业公司的股票持有量总额的限制。u三、反垄断法的立法目的和保护对象三、反垄断法的立法目的和保护对象 从各国反垄断立法的历史不难看出,制定反垄断法的根本目的是为了维护中小企业利益,防止经济力量的过度集中,维护自由、公正的竞争机制,促进国民经济的健康发展。此外,反垄断法也保护参与经济交往的一般企业的经济行为自由,保护一般消费者的合法权益,保护这两方当事人的自由和权利免遭拥有强大经济实力的垄断企业或寡占企业的侵害。美国谢尔曼法的立法目的在于保护自由和不受约束的竞争,体现自由经济观念的贸易规则。美国在南北战争以后,自由竞争的资本主义发展到了顶峰,给美国创造了巨大的财富。不过,竞争促使企业追求规模,规模扩张导致形成垄断。19世纪末至20世纪初,美国工业界掀起了第一次合并的浪潮,导致资本迅速集中,垄断组织大量出现,严重威胁自由竞争机制的运行,违反了美国的自由主义传统。美国民众对垄断、合并天生就抱有一种反感,因而美国很快就形成了一种反垄断、反合并、反“大的东西”的法律文化。谢尔曼法的颁布顺应了当时美国公众对工业界限制贸易行为的讨伐心态。德国反限制竞争法(又名卡特尔法)的立法目的就是要消除企业之间达成的限制竞争的卡特尔协议,因为卡特尔的本质是使企业减少甚至免于竞争压力,保证它们在不改进为顾客提供的商品或服务的质量的条件下能够获得稳定的甚至是不断提高的收入。根据卡特尔法的规定,当企业之间的协议促其获得“支配市场”地位(垄断),并滥用支配地位剥削合同相对人或者消费者时,那么属于法律应该禁止的“限制竞争行为”(卡特尔行为)。卡特尔法保护竞争机制以及参与竞争的当事人的个人自由,也就是保护竞争者和普通消费者的个人自由和权益。日本的禁止垄断法第1条规定了立法目的,包括三部分。(1)“通过禁止私人垄断、不当地限制交易和不公正交易方法,防止事业支配力的过度集中,排除以结合、协定等方法,对生产、销售、价格和技术等的不当限制以及其他一切对事业活动的不当约束”,这些禁止垄断法实体法规定的内容概括说明了其调整对象。(2)“促进公正而自由的竞争,发挥事业者的创造性,繁荣事业活动,提高雇佣和国民收入的实际水平”,这是禁止垄断法追求实现的真正目的,其中尤以“促进公正而自由的竞争”为重点,体现禁止垄断法保护自由公正竞争机制、促进和支持自由企业制的基本立场。维护和促进了公正而自由的竞争,事业者的创造性就能得以发挥,事业活动就能得以繁荣,就业和国民收入的实际水平就能得以提高。(3)“以确保一般消费者的利益和促进国民经济民主、健康地发展”,表明保护消费者利益和国民经济利益是禁止垄断法的最终目的。因此,禁止垄断法的根本目的是维护自由竞争机制、实现经济民主、确保消费者利益。第第2 2节美国的反托拉斯法节美国的反托拉斯法u一、卡特尔协议和纵向限制行为一、卡特尔协议和纵向限制行为u(一一)卡特尔协议卡特尔协议卡特尔是企业之间为了控制其产品的生产、销售和价格,以在特定的行业和商品获得垄断地位的一种联合。19世纪后半叶,美国在钢铁、煤、烟、丝、酒等行业以价格协议的形式开始出现卡特尔。在谢尔曼法颁布以前,美国适用英国的习惯法,卡特尔违反习惯法。谢尔曼法第1条宣布“任何以托拉斯或其他方式限制洲际贸易或对外贸易的合同、联合或共谋为非法”。显然,卡特尔协议属于“合同、联合或共谋”,也是非法的。谢尔曼法第1条确立的是一项严格的禁止原则,没有规定例外情况。在其通过的最初几年,法院坚持对法律条文进行字面解释。例如,在1899年的Addyston Pipe and Steel Co.vs.US案件中,最高法院认为价格协议是非法的,而不管价格是否合理。谢尔曼法与英国的习惯法颇有渊源,只是以立法的形式重复了习惯法的原理,同时强化习惯法原则。而习惯法只禁止以限制贸易为主要内容的合同,允许合同里有附属于合同主要内容的限制,并且限制贸易有合理和不合理的区别,法律只禁止不合理限制贸易的行为。因此,谢尔曼法也应该只追究不合理限制贸易的协议,而允许合理限制贸易的协议存在。1911年,最高法院在对标准石油公司案的判决中采用合理推定原则来解释谢尔曼法第1条,规定只有“不合理地”限制竞争的行为才属第1条的禁止范围,纠正了“凡是限制贸易的协议都是非法的”的原则。限制贸易的行为有合理和不合理之分,而检验某种行为合理与否的方法,是要看这种行为促进竞争还是抑制竞争甚至摧毁竞争。判断时要全面考察与限制行为有关的企业所特有的事实,诸如它们在限制行为实施之前和实施之后的状况、限制行为的本质及其效果(包括现实存在的和可能产生的效果)、限制行为的历史以及预期出现的弊端等。同时,最高法院采用本身违法原则,限制合理推定原则的适用范围。本身违法原则可以在不考虑某些行为造成的影响的情况下,直接根据行为本身就断定其违法,并禁止这些行为。只要是限制贸易或商业的协议或联合,无论其是否具有合理性,都构成对谢尔曼法第1条的违反。本身违法的协议包括价格协议、划分市场协议、联合抵制协议等卡特尔协议。本身违法原则可以避免过高的执法成本,降低执法的不确定性。u(二二)纵向限制行为纵向限制行为纵向限制是指上下游不同环节的企业之间通过市场合约的方式对购买、转售或销售等实行的不完全控制。纵向限制往往以某种方式约束了交易一方(上游企业或下游企业),但这种约束又没有纵向一体化那么严格。例如,制造商责成批发商只向特定的零售商供货,那么,没有取得供货的零售商和取得供货的零售商之间的竞争就受到了纵向限制。纵向限制行为主要包括搭售、转售价格维持(RPM)、排他性交易等。根据克莱顿法第3条,禁止搭售安排,而排他性交易一般是允许的。根据长期的判例实践,转售价格维持是违法的。依其内容是否涉及价格条件,纵向限制可以分为价格限制和非价格限制。法院对二者采用的分析方法不同,因而法律后果也有所不同。对转售价格维持采取本身违法的原则加以禁止。典型的案例是1911年的迈尔斯医药公司案(Dr.Miles Medical Co.vs.John D.Park&Sons Co.),当时法院对转售价格维持采用了本身违法原则。事由是迈尔斯医药公司(Dr.Miles Medical Co.)对其批发企业采用最低转售价格合约,但批发企业约翰D帕克兄弟(John D.Park&Sons Co.)拒绝该销售条件而没有获得经营权,却怂恿其他批发企业违反该合约,并从这些批发企业购得相关药品。迈尔斯医药公司认为其使用转售价格维持是合理的,因为批发商的大部分销售是通过零售商完成的,而零售商采用廉价、打折的价格体系,造成迈尔斯医药公司的业务混乱,有损其声誉,使其药品几乎无法销售出去。但法院不支持,认为通过纵向限制合约控制零售价格,目的就是为了消除品牌内竞争,违反谢尔曼法。关于非价格限制,原则上也被认为是有害于竞争的,因此是本身违法的,但最高法院1977年对Continental TV vs.GTE Sylvania案的判决有所改变,是美国对纵向限制反垄断执法的重要分水岭。该案是关于地域限制的反垄断案例。基地设在旧金山的大陆电视公司(Contcnentel TV)是斯洛文尼亚公司(GTE Sylvania)最得力的销售企业之一,斯洛文尼亚公司在距离大陆电视公司不远的地方批准设立了一个销售企业,却不准大陆电视公司在萨克拉门托设立新的经销店。于是大陆电视公司起诉斯洛文尼亚公司,认为其销售地域限制条款触犯了谢尔曼法第1条。但法官认为斯洛文尼亚公司的地域限制条款不适用本身违法原则,只有那些严重限制竞争的纵向限制行为才适用本身违法原则。应采用合理推定原则来评判其性质和效果,依据合理推定原则,斯洛文尼亚公司并不违法。产品竞争可以分为商标内部的竞争和商标之间的竞争。在商标内部竞争的潜在限制以及商标之间竞争的同时提高二者之间存在着相当复杂的联系。供应商对销售商实施限制措施,会导致销售商数量减少,引起某种产品商标内部竞争受到限制。但如果市场上存在商标之间的竞争,消费者可以转向购买其他竞争产品,那么供应商给销售商施加的限制措施不会使供应商获益,这种限制也不会产生有害于竞争的结果。只有在同类的可替代产品之间不存在有效竞争时,供应商才可能利用对商标内部竞争的限制而获益。最高法院对Sylvania案的判决具有重要的意义。第一,对纵向价格限制和纵向非价格限制做了区分,尽管这种区分的逻辑基础还存在一定问题,但动摇了1911年迈尔斯医药公司案以来一直采取的本身违法原则。第二,广泛讨论了本身违法原则和合理推定原则在纵向限制案件中的作用和相互关系。原来纵向非价格限制同纵向价格限制一样是本身违法的,现在对前者采用合理推定原则,能否对价格限制也采用合理推定原则?芝加哥学派认为价格限制与非价格限制之间不存在实质差别,主张对价格限制也适用合理推定原则。但国会认为,1937年的米勒泰丁法(Miller-Tyding Act)以及1952年的麦圭尔法(McGuire Act)宣布各州允许的价格限制是与联邦的反托拉斯法原则相符合的,既然1975年这两个法律被废除了,说明立法机关是以明示的方式证实最高法院在迈尔斯医药公司案判决中确立的本身违法原则仍然有效,法院应受此判决的约束。第三,法院在此案采用了以效率为基础的分析方法,体现了反垄断的目标是经济效率。在纵向关系中,效率基础是大企业实行纵向限制的重要理由,低效率的中小企业不应该被保护,否则违背反垄断法的效率目标。1985年,美国司法部颁布了纵向限制指南,主要针对纵向非价格限制,对于转售价格维持仍然采用本身违法原则。指南的内容主要涉及纵向销售地域限制、排他性交易和搭售,没有涉及纵向价格限制。指南认为纵向非价格限制可能是促进竞争的。纵向限制可能具有的效率效应包括:(1)通过限制零售渠道的数量,实现分销的规模优势;(2)有利于新生产商进入;(3)确保售前服务条款的执行;(4)通过专营性经销,防止经销企业利用某供货商的广告投资销售其他供货商的产品;(5)通过在生产商和分销商之间分配风险和其他方式,降低交易费用。这也体现了芝加哥学派的观点纵向限制有利于提高效率,应当毫无限制地允许企业纵向限制。虽然纵向限制行为也可能产生有害于竞争的效果,但并不常见。只有在上下游市场集中度很高的情况下,纵向限制才可能产生反竞争效应。因而市场势力成为判定纵向限制反垄断案件的重要因素。在里根布什时代,美国的反垄断机构基本上没有对纵向限制提起反垄断诉讼。20世纪90年代以后,美国反垄断机构采纳后芝加哥学派的观点,重新对纵向限制进行关注。卡特尔和纵向限制采取订立合同的方式限制竞争,此外还有其他限制竞争的方式,如联合一致。从事联合一致的厂商之间没有明确的协议,厂商只是知道准备实施联合一致行为及其后果,并同意参与。再如组建贸易协会或订立信息交换协议的方式。虽然贸易协会不可能明确促成企业订立价格卡特尔,但其提供的服务很容易使成员企业达成价格共谋,从事联合抵制以及使合同条件标准化。协会成员企业之间订立的协议大都是关于交换价格或其他贸易条件方面信息的协议。这类协议一般都是对价格卡特尔的规避,是以交换替代明确的约束,应属谢尔曼法第1条的禁止之列,法院对其采用合理推定原则。u二、价格歧视和搭售安排二、价格歧视和搭售安排u(一一)价格歧视价格歧视克莱顿法最早直接规定了价格歧视为非法的条框。该法第2条规定实施价格歧视的主体限于出卖人,不包括买受人。鲁滨逊帕特曼法对此作了修改,实施价格歧视的主体也包括买受人。买受人实行价格歧视,是指买受人要求出售同一等级、同一质量货物的不同出卖人给予不同的价格。价格歧视包括横向价格歧视和纵向价格歧视。横向价格歧视对实施价格歧视的企业与同一层次企业之间的竞争(初级竞争,primary line competition)产生影响。例如,一个跨地区的供货人在某个地区的市场上降低价格,目的在于对只在这个地区供货的竞争者实施处罚或进行排挤。纵向价格歧视对购货商之间的竞争(次级竞争,second line competition)产生影响,还使购货商的顾客也因此遭受影响(三级竞争,third line competition)。价格歧视在具体情况下对竞争产生的影响,也是从这两个方面三个层次来分析的。1936年鲁滨逊帕特曼法制定的时候,正是20世纪30年代经济大萧条时期。当时在食品、杂货等零售业,涌现出许多跨地区的连锁店。这些连锁店实行统一进货,可以获得较高的批发折扣,比中小型零售企业有成本优势。人们普遍认为,连锁店侵犯了中小型零售企业的利益,使其逐渐被挤出市场,要求强化克莱顿法的价格歧视禁止规定,使中小零售企业能获得与连锁店相同的进货条件,于是国会通过了鲁滨逊帕特曼法。但该法没有采取所有价格歧视都属自身禁止之列的极端方法,只是降低了对为适用禁止规定所必需的对竞争影响的要求。根据鲁滨逊帕特曼法,适用禁止规定必须符合两个要件:一是企业将同样的货物以不同的价格卖给了不同的顾客;二是有理由认为这种价格歧视会导致竞争受到损害。但并非所有价格歧视都属本身违法,只要供货商能证明降低了成本,那么低于其他竞争者的价格就是合法的。鲁滨逊帕特曼法的立法宗旨是鼓励价格统一,消除价格竞争,其宗旨不符合反托拉斯法促进市场竞争的总目标。鲁滨逊帕特曼法被认为是一部国内贸易保护主义法律,保护中小型商业企业的利益,却损害供货商层次上的竞争。许多供货商因担心无法提供成本降低的合法证明而受到起诉,不敢贸然地向购货商做出价格让步。总之,该法保护竞争者甚于保护竞争,的确存在许多合理理由废除该法。u(二二)搭售安排搭售安排美国法院审理搭售案件的主要依据是谢尔曼法第1条和克莱顿法第3条,前者规定有关服务的搭售安排,后者规定了商品的搭售安排。在早期,美国的反垄断机构认为搭售除了限制竞争以外没有其他目的,采用本身违法原则。20世纪70年代后,由于受芝加哥学派的影响,在1984年的杰斐逊帕里什(Jefferson Parish)案件中,美国联邦最高法院对采用本身违法原则进行了微调,考虑了搭售的福利提高效应。在2001年微软的浏览器与视窗系统搭售案件的裁决中,华盛顿巡回上诉法庭基于搭售的效率效应,采用合理推定的原则裁定搭售。目前修订的本身违法原则仍是裁定搭售的基本原则,合理推定原则只适用平台软件市场。在早期的本身违法阶段,1947年的国际制盐公司案和1958年的西北太平洋铁路公司案非常典型。国际制盐公司要求购买者购买其机器时必须使用该公司的盐,除非购买者证明能以低于国际制盐公司的价格买到盐,理由是使用低质量的盐会影响机器质量,有损公司声誉。最高法院驳回了此主张并裁决该搭售非法。在西北太平洋铁路公司案中,该公司在西北部及各州拥有大片土地,在销售和出租这些土地时提出了“优先路线”条款,要求土地的购买者和租用者在运费相等的情况下,该土地上生产的产品必须首先由该公司运输。最高法院判定该搭售非法。在1984年的杰斐逊帕里什案件中,一家医院与一个药品公司签订了由后者提供全部麻醉服务的协议,麻醉师海德向该医院申请就职时遭到了拒绝,于是海德起诉该医院将医疗服务与麻醉服务搭售。法院认为,非法搭售的必要条件是:(1)分开产品,存在两种产品市场;(2)企业在搭售品市场拥有市场势力;(3)强迫购买被搭售品或服务;(4)排斥了很大的市场交易量。由于该医院不具有市场势力,所以该医院不违法。在2001年的微软搭售案件中,地区法院采用杰斐逊帕里什案件的检验方法,认为满足分开产品的检验标准,因而非法。但上诉法院并不赞成,认为应采用合理推定原则,以综合考虑反竞争效应和效率效应。因为分开产品检验的适用条件是市场是静态的,并且所有竞争者在相同的环境下经营。微软案件并不具备这两个条件,微软在把两个产品一体化的过程中进行了投资和技术开发,并且将IE浏览器嵌入到视窗系统本身也是一种创新。况且微软案件的搭售产品和被搭售产品具有技术上的一体化关系,搭售提高了搭售产品的使用者和互补产品制造者的价值。u三、垄断三、垄断垄断危害经济发展,损害社会福利,因而应采取以结构为调整对象的垄断政策,主张以市场结构为出发点,解散市场上的垄断企业,消除垄断力。这是结构主义的政策主张。与此相反,行为主义认为垄断并非总是给消费者和整体经济造成危害,企业达到一定的规模,占有一定比例的市场份额是有利于经济发展的。企业取得垄断地位可能是竞争的必然结果,也就是凭借效率以及产品的适销对路等手段打败了所有的竞争者以后才取得垄断的。要解散这种垄断企业显然不符合效率原则。但垄断企业不能以不正当的方式行使垄断权力,不能滥用其优势地位。因此垄断政策要调整的是垄断企业的行为,而不是调整市场结构。总之,反垄断政策包括:(1)结构主义政策。注重市场结构,原则上禁止垄断。(2)行为主义政策。注重企业的行为,原则上允许垄断,只是垄断企业不得以不正当的方式行使垄断权力。u(一一)垄断、垄断力和垄断化垄断、垄断力和垄断化 谢尔曼法第2条禁止“从事垄断或企图垄断或与他人联合或共谋,以垄断洲际贸易或对外贸易”。该法禁止垄断化(monopolizing)而非垄断(monopol)。垄断是一种状态,指企业占有垄断力(monopoly power),也就是在某产品市场上享有支配和独占的权力,其他企业无法与之竞争。所谓垄断力,是指企业在相关市场上控制价格或排除竞争的能力。而垄断化是旨在取得或维持垄断力的行为。确定垄断和垄断力,需要明确相关的产品市场和地理市场。如果两种产品之间存在不同程度的可替代性,那么属于同一类产品,属于同一个市场;反之,分属不同的市场。确定了产品市场,还需要确定产品所处的地理区域,也就是地理市场。地理市场是指消费者能够有效地选择竞争产品,供货商能有效地供应产品的区域。同类产品的供货商只能在某地理市场发生竞争,在不同的地理市场不可能发生竞争。谢尔曼法第2条禁止企业从事垄断化或企图从事垄断化。垄断化必须具备两个要件:企业在某一产品和某一区域的市场上占有垄断力;企业以违法的手段取得或维持这种垄断力。在早期,如1945年Alcoa案件,法院对垄断化判罚较为严格,拥有垄断力就是垄断,除非企业能够证明垄断是自然形成的,即企业善意地拥有垄断力,是因为技术先进、决策科学等因素战胜竞争对手而取得垄断的。这实际上将占有垄断力和行使垄断力混为一谈了。1953年的US vs.United Shoe Machinery Co.案对垄断化的判罚有所修正,法院认为并非所有垄断力都是非法的。如果垄断力是企业依靠高超的技术工艺、高质量的产品、自然优势、经济和技术方面的效率等因素取得的,那么这种垄断力是合法的。否则,如果垄断力自身被禁,工业和商业的创造力和积极性就会因此窒息。u(二二)垄断企业滥用其优势地位的行为垄断企业滥用其优势地位的行为 如果垄断企业是以非法手段取得垄断力的,那么无论是否行使这种垄断力,都违反谢尔曼法第2条。如果垄断力是合法取得的,那么必须考察企业是如何行使其垄断力的。垄断企业的行为是评价垄断力合法与否的决定性因素,不能实施滥用其优势地位的行为。1.提高价格。美国法院认为,垄断企业提高价格本身并不反对竞争,合法的垄断企业可以自由地决定价格,以获取最大利润。对于垄断企业来说,制定最高的价格,是保证其垄断地位不受挑战的最佳途径。只有以反竞争的方法取得或维持垄断力的企业,其提高价格的行为才是犯罪行为。2.掠夺性定价。美国法院认为,垄断企业制定的价格如果低于短期边际成本,那么应视作掠夺性定价。法院对掠夺性买卖案件的处理是极其谨慎的,否则谢尔曼法第2条就会保护个别竞争者,从而破坏竞争活力,扼杀企业的创造性和积极性。3.价格歧视。克莱顿法第2条禁止所有的企业从事具有反竞争效果的价格歧视行为。4.拒绝交易。拒绝交易本身不违反谢尔曼法第2条,但企业拒绝交易的权力只适用于不存在形成或者维持垄断地位的情况,垄断企业的拒绝交易自由要受到一定的限制。如果垄断企业拒绝交易是为了提高或维持垄断力,则是非法的。在1912年的US vs.Terminal Railroad Assoc.of St.Louis案中,法院判决如果企业控制了某种独一无二的产品或交通工具,就不能毫无理由地拒绝交易,否则就是违法行为。在1951年的US vs.Lorain Journal案中,一家占有垄断地位的报纸拒绝刊登一则广告,因为当地电台同时也在播送这一广告。法院认为,这种拒绝是违法的,因为企业是为了保持报纸对广告的垄断地位免受电台的威胁。u四、企业合并四、企业合并u(一一)合并政策合并政策合并政策往往是垄断政策的再现和继续,都是为了防止企业非法获得垄断力和行使垄断力,维护市场上的有效竞争。与垄断政策类似,合并政策也有结构主义和行为主义之分。结构主义方法确定一定的合并水平,超过这个水平就不允许合并。这种方法的优点是客观、简便易行,缺点是不能顾及拟将合并企业的具体特点,使一些能产生效率的合并也受到禁止,损害消费者利益。行为主义方法是以具体案件为出发点,分析合并可能产生的危害以及带来的利益,权衡利弊,然后决定是否允许合并。美国的合并政策非常复杂。(1)存在法律上和行政上的交叉管辖权。司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会都有权执行克莱顿法第7条,两个机关也都颁布了合并准则。(2)监督企业合并既可适用克莱顿法第7条,也可适用谢尔曼法第1条。(3)合并政策与垄断政策一样,也处在不断的变化和发展过程中,法院对合并案件的判决很不稳定,对审判标准不易把握。u(二二)合并监督合并监督 克莱顿法第7条是对企业合并进行监督的最重要的法律规定,经历了1950年的塞勒克弗维法修订、1976年的哈特斯科特诺迪罗法修订、1980年的反托拉斯修正法案补充修正。第7条禁止任何人以取得他人财产或股份的方式进行合并,以至于在某产品和某领域的市场实质性地减少竞争或导致垄断的形成。第7条涉及的范围很广,包括横向合并、纵向合并和混合合并,其执行是民事的。19501974年期间,美国针对合并实施以市场结构为出发点、以市场份额和集中化程度为基础的结构主义合并政策。当时主要受“市场结构市场行为市场绩效”范式的影响,在1962年的Brown Shoe vs.US案中,最高法院强调了国会担忧出现经济集中的浪潮,欲将不断增强的企业集中遏制于损害竞争的趋势初步形成阶段的意图。国会制定塞勒克弗维法就是为了避免美国经济出现集中化,以使数量众多的中小企业能在竞争中立足,因此国会对企业合并采取严厉措施。法院认为,在横向合并的情况下,市场份额是确定合并竞争效果的最重要因素。由于国会的意图是要将企业集中之势扼杀于早期阶段,因此占有1/10以下市场份额的企业进行合并也违反克莱顿法第7条。如在1966年Von s Grocery Co.案中,洛杉矶的地方生活用品分店进行合并,这些商店所占的份额总共不超过8%,但也遭到禁止。这种结构主义合并政策直到1974年才有所变更。1974年最高法院对US vs.General Dynamics Corp.案的判决是美国企业合并政策的一个转折。法院从此放弃了持续多年的结构主义原则,而注重以具体的市场事实为依据进行判决。在General Dynamics Corp.案中,法院认可了驳回以市场份额为基础的非法推定的证据。法院认为,持续不变的市场份额表明企业享有市场优势,但市场份额本身不一定表明企业能在将来维持这种优势,为更好、更全面地评价市场份额的意义,还必须考虑市场的其他特征。本案参与合并的企业虽然占有较高的份额,但这不足以说明企业将来的能力。从此法院对横向合并采用了新政策。如1984年的US vs.Waste Management Inc.案,本案企业在合并后所占的市场份额为48.8%,依据非法推定原则,完全可以认为这种合并是非法的。但法院允许了合并,因为其他企业可以非常容易地进入市场。参与合并的企业尽管占有明显的市场优势,但不可能行使这种优势以提高价格。这充分表明,企业占有较高的市场份额并不能准确无误地反映企业将来的能力。与此同时,有的法院仍以市场份额为出发点,采取非法推定原则。两种方法不断产生冲突,但法院越来越看重合并效果,市场份额只是法院考察的许多因素之一。1976年颁布的哈特斯科特诺迪罗法具有重要意义,规定具有一定规模的大公司进行合并,必须在合并完成前向联邦贸易委员会以及反托拉斯局申请登记,并遵循30天的待时期间。不进行申请登记或不遵循待时期间的,合并无效,有关企业必须缴纳高额罚金。u(三三)合并准则合并准则 司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会都制定了合并准则,其中反托拉斯局的准则更为人所知,也更加实用。合并准则概括了对并购采取的具体政策,阐述监管机构在分析并购案件时采用的分析框架和标准,以减少反垄断执法过程中的不确定性。合并准则从性质上来说只是行政规定,并没有法律约束力,法院在审理具体案件时可以偏离准则的规定。企业合并准则包括横向合并和非横向合并准则,以横向合并准则为主。司法部1968年颁布了第一个合并准则,分别在1982年、1984年和1992年进行了修订。1968年的合并准则,判定主要以市场集中度为依据。当市场中4家最大企业的市场份额之和 CR475%时,两家企业不能合并的条件是:主并企业的市场份额小于4%,被兼并企业的市场份额不小于4%;主并企业的市场份额小于10%,被兼并企业的市场份额不小于2%;主并企业的市场份额小于15%,被兼并企业的市场份额不小于1%。1982年的合并准则,提出了界定相关市场的SSNIP测试法,并采用赫芬达尔赫希曼指数(HHI)来衡量市场集中度。相关市场被界定为一组产品及其地理区域,一个假定的垄断企业是该区域这些产品的唯一销售商,其能够在非常短暂的时间内将价格提高小但很显著的幅度,据此提价幅度来观察消费者和潜在供应商的反应以确定相关市场的方法,被称为SSNIP测试。根据HHI指数将市场分为三类:HHI1000 为低集中度市场;10001800 为高集中度市场。认为在低集中度市场、中集中度市场而且合并后HHI增加值小于100、高集中度市场而且合并后HHI增加值小于50的市场结构条件下,合并不可能产生严重的反竞争效应。至于合并产生的效率因素,1982年的合并准则规定只有在特别的情形下予以考虑,而1984年的合并准则明确规定应当考察合并的效率因素,1992年的合并准则淡化了市场份额指标,更加突出了效率指标,强调合并对竞争趋势的影响分析,提出了评价合并竞争效应的分析框架和具体标准。u五、反托拉斯法的适用例外五、反托拉斯法的适用例外 美国制定了一系列特别法,规定反托拉斯法或多或少地不适用于个别具体的经济部门、企业的某些行为方式或者一些危机情况。这些部门在整体经济中占据举足轻重的地位,如交通,能源、通信、金融、保险业等,通常由政府设立独立的机构直接进行管理和监督。美国的反托拉斯例外法主要有:1918年的韦布波默林法规定不影响国内市场的出口限制竞争行为豁免适用反托拉斯法;1922年的凯普伏尔斯蒂德法规定反托拉斯法不适用于农业方面的大部分合作形式;1945年的麦克卡兰费古森法规定保险业豁免适用反托拉斯法;1970年的报业保护法规定报社可以享受合作便利而不受反托拉斯法的限制;1980年的软饮料内部竞争法,规定浓缩液的生产商可以授予灌装商在一定的地理区域范围内的独占销售权;1984年的全国合作研究法规定研究和开发不受反托拉斯法限制,可以进行合作。政府设立的直接调整例外部门的独立委员会包括:1887年成立