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建设工程合同招投标后未签订正式合同并备案该中标无效 第一篇：建设工程合同招投标后未签订正式合同并备案该中标无效 建设工程合同招投标后未签订正式合同并备案的，该中标无效 本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载 案件要旨：必需招投标的建设工程项目，经正式招投标，发放中标通知书后，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，依据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，未在规定时间和要求内订立书面协议的，该中标通知书不对双方发生法律效力，中标合同不成立，中标无效。 本案争议焦点：本案是商品住宅建设项目，是必需招标的建设工程。被上诉人虽然供应了中标通知书，但双方均不能供应招标、投标文件及招投标文件，施工合同在建设行政主管机关备案的相关资料。未按招标投标法第四十六条规定的时间和要求订立书面协议，故中标通知书未能对双方发生法律效力，中标合同没有成立，中标无效。 编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析。唐湘凌毕业于中国人民高校，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富阅历，欢迎托付处理该领域的法律事务地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew163 。 一、案件来源 湖南省益阳市赫山区人民法院于2022年12月23日作出2022益赫民一初字第805号，湖南省益阳市中级人民法院(2022)益法民一终字第144号 本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟探讨的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。 二、基本案情 2008年8月8日，资华公司向沙市公司发出中标通知书，沙市公司以人民币一亿元的中标价成为资华公司银城壹号国际商务社区建设工程的中标人，并经益阳市招标投标管理办公室备案。2008年10月10日，资华公司甲方与沙市公司乙方签订银城壹号建安工程建筑工程施工合同，合同对价款的商定为： 1、合同价款暂定金额为人民币捌仟万元整； 2、合同最终价款按本合同第三部分专用条款相关商定计算。双方在合同第三部分专用条款第六条对合同价款商定如下：.12.1本合同价款接受可调价格合同方式确定。.2接受可调价格合同，工程预结算计价方法：a、依据中华人民共和国建设部、中华人民共和国财政部联通颁发的建标206号关于印发建筑安装工程费用项目组成的通知执行；接受1999年湖南省建筑工程单位估价表、1995年湖南省市政工程单位估价表、2002年湖南省统一安装工程基价表以及省建设厅发表的补充定额及省、市相关配套文件。b、材料设备价格、机械台班费执行益阳市造价管理机构发布的施工同期发布价格特殊材料设备价格双方协商定价，两方在竣工结算时，如益阳市无同期可参照的文件，则以省发布的益阳市同期价格为准；为发布预算价格或市场价格的，双方根据市场实际状况定价。c、工资标准按益阳市造价管理机构发布的益阳市施工同期的最低工资单位两方在竣工结束时，如益阳市无同期可参照的文件，则以省发布的益阳市同期价格为准上加每工日1元。d、工程量根据施工图、设计变更、施工组织设计和现场签证按实际取。e、工程取费费率原则为：根据上述原则计算本工程干脆工程费即人工费、材料费、施工机械运用费的总费用；上述定额及省、市相关配套文件中有子目的分项工程均列入干脆工程费计算范畴。在干脆工程费总额的基础上计取8%的综合包干费，。如该项目一次性到达了合格标准，则另加1%的综合包干费，整个工程竣工结算时，乙方让利各种价差返回200万元给甲方。f、水电安装工程按2002年湖南省统一安装工程基价表以及省建设厅发布的补充定额及省、市相关配套文件，取费费率原则为：不行竞争费费率2.9%不含基本养老保险金，税前造价为计算基础，施工管理费费率61.67%，利润费率51.33%，综合措施费费率28.93%，税金税率3.413%，其中施工管理费、利润、综合措施费以本工程干脆工程费的人工费总额为取费计算基础。g、基本养老保险金由发包人办理施工报建时，向建设主管部门按规定缴纳。12.2 双方商定合同价款的其调整因素：1工程获得市级优质工程，发包人嘉奖承包人现金30万元；工程获得省级优质工程，凡与湖南省建设工程计价方法湘建价330号相配套的各类调价文件均适用本合同。13.工程预付款.。 15、工程款进度款支付。双方商定的工程款进度款支付的方式和时间：1裙楼钢筋砼主体结构顶标高以下工程的工程款支付方式：裙楼钢筋砼主体结构封顶14天内支付450万元工程款；承包人完成三栋建筑物2栋住宅楼、1栋公寓楼钢筋砼主体结构平均到第十层楼面结构标高后，每月发包人支付完成工程量指基础工程、地下室工程，裙楼的第 一、 二、三层钢筋砼主体结构工程等裙楼钢筋砼主体结构封顶完成的全部工程的20%给承包人，在每月10日前支付完毕按比例支付90%为限；2裙楼钢筋砼主体结构完成后的后续工程，工程款支付方式：发包人按每层实际已完成工程量的80%支付工程进度款，并在申报后5日内支付完毕；具体工程量和支付款数额、现场三方确认签证为准；3承包人承包范围完成后14天内，工程款支付至工程预算总造价的90%；4单位工程办理完工程竣工结算后28天内，工程款支付至单位工程结算总造价的97%，预留3%作为工程质量保修金，单位工程质量在一年内符合合同商定，则一年质量保修期满后14天内返还预留质量保修金余额的50%，二年质量保修期满后14天内结清剩余的预留质量保修金。承包人严格按本工程工程质量保修书详见附件3的要求履行保修义务。合同签订后即已递交一份至益阳市建设局，益阳市建设工程质量平安监督管理站根据此合同对银城壹号建设工程项目进行管理。沙市公司在合同签订后即起先为履行施工合同做前期准备工作，自2008年10月17日起接连与相应建筑材料、设备供应商订立购销合同，与劳务公司订立劳务分包合同，并于2009年4月6日起先进行桩基工程施工。2009年6月1日，资华公司作出关于银城壹号施工合同中理解上出现分歧双方不能达成共识，要求中止合同，停工清算的函告并送达沙市公司。2009年6月25日，资华公司甲方与沙市公司乙方签订银城壹号建安工程工程造价补充协议，该协议就工程造价结算方法商定如下： 一、原银城壹号建筑施工合同第三部分第六条12.1.2条中b、c、d、e款修改为：工程量按实计算，根据施工图、设计变更和现场签证等文件按实计取。结算根据按湖南省建设厅578号文件一类工程，并附578号文件内容双方签字盖章为准。工程造价按上述原则计算后实惠24.75%，整个工程竣工结算时，乙方让利200万元给甲方。 二、本工程造价=-200万元。注： 1、实惠=定额干脆费+综合措施费+技术措施费+施工管理费+利润+人工材料机械价差+协商项目×实惠费率24.75%。其中人工工作按45元/工日硬性计算即：人工工资调差部分，45元/工日与22元/工日的价差部分不再增补不再下浮。 2、价风格整基金不计。 3、遵照国家有关强制性规定，如平安文明措施费等，按以上双方确定的方法取费后，凡与政策有差额部分，均由乙方在造价中自行增补，甲方不再担当政策性经济责任。 三、原合同银城壹号建筑施工合同中的其他有关工程造价与本协议为准。 四、本工程工程造价确认方法：工程完工后，由乙方办理竣工结算资料和结算书分部分项结算和竣工总结算必需按实际施工进度办理，交甲方内审部门核对，表示确认或提出修改看法，并有甲、乙双方公允公正对审后出具最终确认看法；或由甲方托付有资质的工程造价管理自行机构对乙方提交的工程结算书进行审计确认。审减金额超过乙方送审金额5%的部分的审计费用，有乙方担当，甲方在办理结算时做相应扣除。 五、工程款支付。工程款前期支付调整为： 1、桩基础竣工后，甲方在6月底支付工程款100万元，7月底支付工程款100万元。桩基础验收后，乙方办理分部结算交甲方审定。余款按原合同条款支付。 2、裙楼完成二楼后10日内甲方支付工程款100万元。 3、裙楼封顶后14日内甲方支付工程款550万元。 4、其他支付方法按原合同规定执行。 六、原施工合同中有关工程结算的其他规定奖惩等与本补充协议同步执行。 沙市公司将双方签订的建筑工程施工合同递交至益阳市建设局报建窗口后，由报建窗口转到益阳市建设工程质量平安监督管理站，因益阳市建设局部门内部缘由未对该合同办理备案手续，但实际根据该合同对银城壹号国际商务社区项目工程发放了施工答应证，且对该合同作为对此项工程进行建设行政管理的根据。在诉讼过程中，双方均未供应已将双方签订的补充协议报益阳市建设局的证据。 三、法院审理 一审法院认为，本案双方争议的焦点是： 1、原、被告于2008年10月10日签订的建筑工程施工合同是否系根据招投标文件订立的备案合同； 2、原、被告于2009年6月25日签订的银城壹号建安工程工程造价补充协议的相关条款是否背离了双方所签建筑工程施工合同的实质性内容，是否应当确认无效。根据原告的申请前往益阳市建设局调取原、被告签订的银城壹号国际商务社区建筑工程施工合同，并根据该局报建窗口工作人员的指示从益阳市建设工程质量平安监督管理站取得该份合同。经核对，该份合同与原、被告供应的银城壹号国际商务社区建筑工程施工合同内容一样。益阳市建设局作为建设行政主管部门，负有对所辖区域内建设工程施工合同进行备案管理的职责，虽未按有关规定对银城壹号国际商务社区建筑工程施工合同办理正式备案手续，但根据该合同颁发了施工答应证，且在实际操作中已经该合同对银城壹号国际商务社区建设工程项目履行行政管理职责，参照湖南省建设工程施工合同备案管理实施细则第四条之规定，施工合同备案是办理施工答应的前臵条件。据此，银城壹号国际商务社区建筑工程施工合同应视为已备案合同。就建设工程施工合同而言，合同的实质性内容主要包括工程价款、工程质量、工程期限等与合同双方当事人基本权利义务相关的内容，其中工程价款包括工程款金额、工程款支付方式。从法院庭审查明的事实可以看出，原、被告于2009年6月25日签订的银城壹号建安工程工程造价补充协议中第四条系对原合同未明确商定的内容予以补充，第五条第4点、第六条的内容与原合同相同，第 一、 二、 三、五第4点除外、七条对银城壹号国际商务社区建筑工程施工合同的第三部分专用条款中第六条合同价款与支付12.1(2)中b、c、d、e点及15.工程款进度款支付部分进行了变更，原、被告双方均为供应已将2009年6月25日所签银城壹号建安工程工程造价补充协议报益阳市建设局补充备案的证据，参照湖南省建设工程施工合同备案管理实施细则第十二条之规定，该补充协议不能产生变更原银城壹号国际商务社区建筑工程施工合同中与工程价款有关内容的法律效力。双方签订的银城壹号建安工程工程造价补充协议违背了中华人民共和国招标投标法第四十六条的规定，在确定程度上扰乱了国家极力维护的建筑市场经济秩序，故对原告要求确认该补充协议中与银城壹号国际商务社区建筑工程施工合同已确定的工程价款进行变更的相关部分无效的诉讼请求，予以支持。根据中华人民共和国合同法第五十二条第 五项、中华人民共和国招标投标法第一条、第四十六条之规定，故判决，确认原告湖南沙市建筑工程集体有限公司与被告益阳资华房地产开发有限责任公司于2009年6月25日签订的银城壹号建安工程工程造价补充协议中的第 一、 二、 三、五第4点除外、七条无效。 二审审理查明，讼争工程经过招标、投标程序后，招标部门于2008年8月8日向资华公司及沙市公司发出中标通知书，载明建设规模为9万平方米，中标价10000万元。超过一个月之后的2008年10月10日，资华公司与沙市公司签订的施工合同，该合同商定的建设规模为8.1877万平方米，合同暂定金额为8000万元。之后，双方均未到建设行政主管理部门办理备案手续。在履约过程中，双方因签证问题而引发对施工合同结算条款的争议和分歧，在协商不能一样的状况下，资华公司于2009年6月1日向沙市公司发出中止合同，停工清算的函告，明确要求沙市公司在完成银城壹号项目基础挖孔桩桩身混凝土浇注后，中止合同，停止后续施工，停工商定，清算结帐，避开造成工作的被动和更大损失。沙市公司于6日11日收到上述函告后，对其内容未提出异议。后经双方协商一样，于6月25日达成补充协议，补充协议对施工合同中的结算条款和付款条件进行了部分变更。之后，双方均按施工合同及补充协议履行，资华公司按补充协议商定，提前支付了400万元工程款给沙市公司。 二审法院认为：本案是商品住宅建设项目，是必需招标的关系社会公共利益，公共平安的公用事业建设工程。被上诉人虽然供应了中标通知书，但双方均不能供应招标、投标文件及招投标文件，施工合同在建设行政主管机关备案的相关资料。中华人民共和国招标投标法第四十五条规定,中标通知书对招标人和投标人具有法律效力。同时中标通知书上载明的建设规模为9万平方米，中标价10000万元。资华公司与沙市公司于2008年10月10日签订的施工合同，该合同商定的建设规模为8.1877万平方米，合同暂定金额为8000万元。第四十六条规定,招投人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，依据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。本案中，资华公司与沙市公司均未按招标投标法第四十六条规定的时间和要求订立书面协议，故中标通知书未能对双方发生法律效力，中标合同没有成立，中标无效。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明第一条第 三项的规定，双方于2008年10月10日签订的施工合同无效。由于主合同无效，故双方于2009年6月25日签订的补充协议亦当然无效。 中华人民共和国招标投标法第四十三条,第四十六条规定，投标价格和投标方案是中标合同的实质性内容，对此招标人和投标人均不得变更，且应当在30日内按招投标文件签约。本案中，双方在收到中标通知书60日后签订的施工合同与中标通知书的实质性内容完全不同工程规模及合同价款，且本案所涉的招投标文件及施工合同并未到建设行政主管部门备案，沙市公司并不能向法庭供应招投标文件与施工合同相比较，亦未能供应证据证明上述文件已经备案，一审法院在审理中亦未能在益阳市建设局、招标办找到上述备案文件，因此，上诉人与被上诉人签订施工合同及补充协议均违背了招标投标法第四十六条的规定。双方没有依据招标投标法第四十六条的规定在中标通知书发生之日起三十日内，依据招标文件和中标人的投标文件文件订立书面合同，导致中标无效。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明第一条 三项的规定，施工合同及补充协议均应认定无效。沙市公司起诉和辩论要求确认补充协议中商定的工程价款变更部分无效是因补充协议严峻违背施工合同主要内容的理由不能成立，但其要求确认补充协议中商定的工程价款变更部分无效的诉讼请求成立，法院予以支持。 综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，实体处理结果不妥，鉴于补充协议无效，沙市公司起诉请求确认补充协议部分无效成立，法院予以支持。资华公司的上诉提出一审认定事实有误，本案招标投标法第四十六条的规定，不符合招标程序，导致一审处理有误的主见不能成立，法院予以支持。但资华公司上诉提出双方在2009年6月25日所签补充协议系合法有效的主见，法院不予支持。按照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第三项和中华人民共和国合同法第五十二条第 五项，中华人民共和国招标投标法第四十五条其次款、第四十六条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明第一条第一款 三项之规定，判决：撤销益阳市赫山区人民法院2022益赫法民一初字第805号民事判决。确认湖南沙市建筑工程集团有限公司与益阳资华房地产开发有限责任公司于2009年6月25日签订的银城壹号建安工程造价补充协议中对2008的10月10日双方签订的建筑工程施工合同工程价款进行变更的部分无效。 五、与本案及类似案例有关的法规索引 中华人民共和国招投标法 第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。 第四十五条 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知全部未中标的投标人。 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人变更中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法担当法律责任。 第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，依据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明 第一条 建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第 五项的规定，认定无效： 一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 三建设工程必需进行招标而未招标或者中标无效的。 中华人民共和国合同法 第五十二条有以下情形之一的，合同无效： 一一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 二恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 三以合法形式掩盖非法目的； 四损害社会公共利益； 五违背法律、行政法规的强制性规定。 北京建设工程与房地产专业律师团 我们努力做中国最专业的建设工程与房地产专业律师 联系人：唐湘凌 律师 电话：186-0190-0636北京 邮箱：lawyernew163 地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心 其次篇：必需招标的建设工程未招标或者中标无效而签订建设工程合同无效 必需招标的建设工程未招标或者中标无效而签订建设工程合同无效 本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载 本案要旨：必需经过招标的建设工程，未招标或者中标无效而签订建设工程合同的，合同无效；合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自担当相应的责任。 编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析。唐湘凌毕业于中国人民高校，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富阅历，欢迎托付处理该领域的法律事务地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew163 。 一、案件来源 上海市松江区人民法院2009松民三民重字第1号；上海市第一中级人民法院(2022)沪一中民二(民)终字第1820号 本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟探讨的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。 二、基本案情 乙公司原名江西省抚州建筑工程有限责任公司，2007年3月7日经抚州市工商行政管理局核准，该企业名称变更。抚州建设上海分公司系江西省抚州建筑工程有限责任公司于2002年11月设立的下属分支机构，2008年5月20日经上海市工商行政管理局崇明分局核准注销。 2002年、2004年，甲公司分别取得座落于昆山市淀山湖镇旭宝高尔夫球场南侧出让的住宅用地20万平方米地号1130101068、131,726.80平方米地号1130101224、13,027.60平方米地号1130101225。2004年12月31日昆山市进展支配委员会以昆发改投2004字第1295号批复同意甲公司在昆山市淀山湖镇旭宝高尔夫球场南侧建立“尊宝庄园别墅一期57,460平方米，投资20,000万元，资金自筹解决。2005年6月26日，昆山市规划局审定甲公司尊宝庄园1号D型16幢2F建设项目，建设规划14,803.20平方米16幢，符合城市规划要求，准予建设核发编号为200647434758建设工程规划答应证，该答应证附图及附件名称包括： 1、昆经贸资2001字第295号； 2、建筑红线图、施工图； 3、建设工程规划批复表。 2006年5月24日，甲公司实行尊宝庄园项目破土开工典礼，受邀参加的主要人员中有李学翰。李学翰系美鑫亚投资管理询问上海有限公司以下简称美鑫亚公司的法定代表人。 2007年5月19日，抚州建设上海分公司作为承包人与发包人“甲公司签订建设工程施工合同，该合同分为协议书、专用条款和通用条款。在协议书中商定，工程名称为尊宝庄园别墅工程，工程地点位于昆山市淀山湖镇，工程立项批准文号为昆经贸资2001字第295号。工程承包范围：总建筑面积50,000平方米之内的别墅工程，水、电、风装饰工程及小区总体规划市政管网、道路、室外工程等相关配套设施。合同商定的开工日期暂定为2007年6月18日，竣工日期为2008年6月17日，合同工期总天数为365天，合同价款暂定为1亿元。在协议书落款部分的发包人处盖具“甲公司章及“李学翰的私人印章，在承包人处则盖有“江西省抚州建筑工程有限责任公司的合同专用章，并由丁亚标签字。在专用条款处，双方还就双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、平安施工、合同价款与支付等内容予以商定。就违约、索赔和争议中，双方在第35.1中明确商定：发包人的其他违约责任按通用条款33.4执行，若到商定开工期仍未开工，则按合同总价百分之五为违约金赔偿。与协议书相同，专用条款落款部分也在发包人处盖具了“甲公司章及“李学翰的私人印章，在承包人处盖有“江西省抚州建筑工程有限责任公司的合同专用章，并由丁亚标签字。 之后，抚州建设上海分公司未能进场施工。2007年7月20日，在盖有“甲公司及“李学翰私人印章的承诺书上，写明：兹因贵司抚州建设上海分公司与我司(甲公司)于2007年5月19日签订了“尊宝庄园别墅工程建设工程施工合同，我公司已收到贵司工程保证金人民币30万元。因此，我司确定最迟于2007年9月30日前，该工程开工，若到期不能开工，则我公司愿退还已收30万元工程保证金，并按建设工程施工合同总价款1亿元的5%作为违约金赔偿给贵公司。 原审另查明：2007年8月，浙江创业建设工程有限公司以下简称创业公司就其与甲公司之间的建设工程施工合同纠纷向江苏省苏州市中级人民法院以下简称苏州中院提起诉讼，要求终止其与甲公司所签的合同，并要求甲公司返还保证金200万元，赔偿损失1,550万元。苏州中院经审理，认为李学翰有权代表甲公司处理尊宝庄园项目的有关事宜，由于李学翰在代表甲公司实施与尊宝庄园项目相关事宜时运用了不同印章，从而产生李学翰代表甲公司的权限争议。据此认定双方于2006年12月18日签订的合同和2007年1月30日的承诺书均有效。2008年8月1日，苏州中院出具2007苏中民一初字第0168号民事判决书，判决解除双方于2006年12月18日所签的合同，甲公司返还创业公司工程保证金200万元，并赔偿经济损失1,200万元。甲公司不服该判决，向江苏省高级人民法院以下简称江苏高院提起上诉。江苏高院经审理认为，李学翰以甲公司名义对外签订合同的行为不构成有权代理和表见代理，2006年12月18日的合同和2007年1月30日的承诺书中甲公司的印章均为虚假的。2009年7月27日，江苏高院出具2008苏民终字第0326号民事判决书，判决撤销江苏中院的上述判决，改判终止创业公司与甲公司的建设工程施工合同关系，甲公司返还创业公司工程保证金150万元，并赔偿创业公司实际损失150万元。创业公司不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2022年6月12日出具2022民申字第392号民事裁定书，指令江苏高院再审该案。该案如今再审中。 再查明：2008年11月，另一案外人上海仲盛建设工程有限公司以下简称仲盛公司向上海市长宁区人民法院以下简称长宁法院提起诉讼，称2007年6月5日，甲公司确定仲盛公司为尊宝庄园别墅土建、装修、安装等工程的中标人。同年6月8日和6月15日，双方分别签订建设工程施工合同和补充协议。之后，仲盛公司向甲公司支付工程保证金260万元。因甲公司迟迟未通知仲盛公司开工，故起诉要求甲公司返还工程保证金260万元，并支违约金30万元及相应利息。审理过程中，经司法鉴定，确定上述合同、补充协议及收据上甲公司的印章与项目开工申请上的印章一样。据此，长宁法院认为该案合同中的印章是甲公司在实际经营活动中所运用。2009年9月18日，长宁法院出具2008长民三民初字第1842号民事判决书，判决甲公司返还仲盛公司工程保证金260万元，并赔偿违约金30万元和逾期返还工程保证金的相应利息。甲公司不服该判决，向上海市第一中级人民法院以下简称一中院提起上诉。一中院经审理，于2022年3月23日出具2009沪一中民二民终字第4085号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。之后，甲公司向上海市高级人民法院以下简称上海高院申请再审。2022年9月26日，上海高院出具2022沪高民一民申字第1305号受理通知书，告知甲公司已立案审查。2022年1月18日，上海高院经审查后，依法驳回了甲公司的再审申请。 原审审理过程中，经乙公司申请，原审法院托付上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所就本案系争合同、三份收据复印件、承诺书复印件上所盖的甲公司印章与项目开工申请上甲公司的印章进行比对鉴定。2022年8月25日，该鉴定中心出具防伪测评中心文检字第052号司法鉴定看法书，结论为：系争合同第3页和第18页处盖具的甲公司印文与项目开工申请上甲公司印文是由同一枚印章盖印形成；三份收据、和一份承诺书因系复印件，故这些检材上盖具的甲公司印文与项目开工申请上甲公司印文是否出自同一枚印章无法得出明确结论。注：上述三份收据和一份承诺书，乙公司曾在原审庭审中出示过原件。之后不慎遗失，故在本案中无法供应原件。甲公司确认现有复印件与原件一样。 此外，因仲盛公司举报，上海市公安局长宁分局就张玉根涉嫌合同诈骗案进行刑事侦查后，以张玉根涉嫌合同诈骗罪移送上海市长宁区人民检察院审查起诉。上海市长宁区人民检察院经审查，认为该案不符合审查起诉条件。原审法院查阅了张玉根涉嫌合同诈骗案的案卷材料，张玉根在讯问笔录中称其受李学翰指示参与了尊宝庄园项目，甲公司法定代表人对此亦明知。2007年 4、5月间，其与崔雪华和丁亚标就尊宝庄园建设项目进行洽谈后，于同年5月19日签订了施工合同。崔雪华和丁亚标给付其25万元保证金5万元现金和两张10万元的支票，其出具了25万元的收据。其中5万元转交给了李学翰，其余20万元被其花费。至于另外两张金额为180万元的收据，其并不知情，也未收取过钱款。 2008年1月21日乙公司诉至法院，请求判令： 一、解除乙公司与甲公司双方于2007年5月19日签订的建设工程施工合同； 二、甲公司返还乙公司工程保证金205万元； 三、甲公司担当不履行合同的违约金500万元。原审审理中，乙公司称假如法院认定乙公司与甲公司之间的合同无效，其要求甲公司返还工程保证金205万元，并赔偿经济损失500万元。 三、法院审理 原审认为，本案争议焦点之一，关于系争合同是否真实。 原审法院认为，本案系争合同上加盖的“甲公司印章虽与甲公司在工商部门备案的印章不同，但经过司法鉴定，系争合同上的印章与甲公司向昆山市淀山湖镇建设管理所递交的项目开工申请上甲公司的印章是一样的。由此可推定甲公司在实际经营活动中运用了除工商部门备案的印章之外的其他印章。结合张玉根关于系争合同是其以甲公司名义与乙公司签订的陈述，可以认定本案系争合同是张玉根运用甲公司的其他印章，代表甲公司与乙公司签订的。甲公司提交的昆山市人民检察院的5份调查笔录只能证明昆山市淀山湖镇建设管理所对上述项目开工申请予以盖章确认的经过，缺乏以推翻甲公司实际运用过工商备案之外的其他印章的事实，故原审法院对甲公司的辩称看法不予采信。 本案争议焦点之二，关于系争合同是否合法有效。 原审法院认为，最高人民法院第一条第 三项规定：建设工程必需进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第 五项的规定，认定无效。中华人民共和国招标投标法第三条第一款第 一项规定：在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等社会公共利益、公共平安的建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的选购，必需进行招标。国家进展支配委员会发布的工程建设项目招标范围和规模标准规定第三条规定：关系社会公共利益、公众平安的公用事业项目的范围包括： 一供水、供电、供气、供热等市政工程项目； 二科技、教化、文化等项目； 三体育、旅游等项目； 四卫生、社会福利等项目； 五商品住宅，包括经济适用住房； 六其他公用事业项目。本案所涉尊宝庄园别墅工程应属于商品住宅建设项目，根据上述规定，必需进行招标。然本案系争合同项目工程并未经过招标，故乙公司、甲公司所签的系争合同应当认定为无效。 本案争议焦点之 三、关于无效合同的后果处理。 原审法院认为，根据合同法第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自担当相应的责任。 1、关于工程保证金的返还。 争议的焦点在于乙公司是否向甲公司支付了205万元工程保证金。原审法院认为，首先，虽然乙公司在本案庭审中出示的三份收据均系复印件，但该三份收据的原件均在原案审理中出示过，甲公司也发表了相应的质证看法，但甲公司却未在原案审理中提出鉴定的申请。因此，在本案审理中，因为原件遗失导致无法鉴定、进而无法确认收据中甲公司印章真实性的责任不能完全归咎于乙公司，甲公司也需担当确定责任；其次，三份收据中涉及25万元的收据所证明的甲公司收取25万元的事实，张玉根的陈述与证人崔雪华的证词能互相印证，应为客观事实的反映；而三份收据在形式上具有一样性，乙公司就另两份收据造假的可能性较小。虽然张玉根称其中5万元交给李学翰，其余为其自用，但这只是资金的内部流向，甲公司可以向有关责任人追偿，并不影响其对外担当责任。再次，从其他两起相关案件查明的事实来看，甲公司也均接受了与本案基本同样的方式和形式收取保证金。综上，原审法院确认甲公司已经收取了乙公司205万元工程保证金的事实。在合同无效的状况下，甲公司应当向乙公司返还该保证金。 2、关于乙公司损失的赔偿。 原审法院认为，乙公司供应的证据缺乏以证明其因前期准备工作花费了伙食费、业务款待费、交通费、工资等各项费用117.6万元和订购桩基的预付款15万元。但乙公司向甲公司支付保证金必定发生相应的利息损失，故甲公司应当按中国人民银行同期贷款利率赔偿乙公司相应的利息损失。 原审法院于二一一年六月十六日依法作出判决： 一、乙公司与甲公司于2007年5月19日签订的建设工程施工合同无效； 二、甲公司于判决生效之日起十日内返还乙公司工程保证金205万元； 三、甲公司于判决生效之日起十日内赔偿乙公司205万元工程保证金的利息损失80万元自2007年4月21日起、25万元自2007年5月19日起、100万元自2007年5月26日起，均至判决生效日止，按中国人民银行同期贷款利率计算； 四、驳回乙公司的其余诉讼请求。假如甲公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照中华人民共和国民事诉讼法其次百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费61,230元，财产保全申请费5,000元，鉴定费5,000元，合计诉讼费用71,230元，由乙公司负担34,030元已付，由甲公司担当37,200元于判决生效之日起七日内交付法院。 二审法院认为， 一、关于合同主体问题。根据另案生效判决所确认的事实，李学翰、张玉根代表甲公司与仲盛公司签订施工合同并收取工程保证金，生效判决最终认定施工合同上的章是甲公司在实际经营活动中运用的印章且李学翰、张玉根的行为均代表甲公司，故施工合同项下的民事责任应由甲公司担当。而本案中，涉案合同上甲公司之公章经鉴定与甲公司在上述案件施工合同上运用的印章相同，且张玉根在公安机关的询问笔录中也陈述涉案合同确实是其代表甲公司签订，故原审法院据此认定涉案合同主体为甲公司正确，甲公司就合同主体问题提出的上诉理由缺乏根据，法院不予采信。 二、关于乙公司是否向甲公司支付了205万元工程保证金问题。虽然乙公司供应的205万元收据系复印件，但正如原审判决所言，乙公司在原案审理中供应过三份收据的原件，且经过当庭质证，而甲公司当时并未提出过鉴定申请，故本案审理中因原件遗失导致无法鉴定的责任不能完全归咎于乙公司，甲公司也应担当确定责任；其次，另两起相关案件查明的事实说明，甲公司收取保证金的方式和形式与本案基本相同；再次，本案及相关案件查明的事实可以反映出，甲公司原法定代表人曾与李学翰磋商过股权转让事宜，而李学翰参加了甲公司涉案项目开工典礼，并实际进行了土方工程，故应当认定对于李学翰、张玉根等人对外签订合同并收取工程款的相关行为代表甲公司，如相关经办人员在收到款项后并未实际交付甲公司，甲公司可向有关责任人员进行追偿，但并不影响其对乙公司担当责任。原审法院在综合考虑了双方举证状况以及相关案件审理状况的基础上