李建伟：新修《侵权责任法》必考解读.pdf

李建伟：新 修 侵权责任法必考考点解读新 修 侵权责任法必考考点解读众合教育：李建伟考点一不承担责任和减轻责任的情形【重点条文】第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第二十七条损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。第二十八条损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。第二十九条因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。第三十条因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。第三十一条因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。【相关法条】侵权责任法第六十八条因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。第七十八条饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。第八十三条因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。第八十六条第二款因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。民法通则第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。第一百二十八条因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。第一百二十九条因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。民法通则意见156.因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。【意思分解】以 上 侵权责任法的6个条文是关于侵权责任的免责（包括免除与减轻）事由的规定，与以往法律规定相比没有变化。但由于属于总则性的抽象概括规定，如 何 与 侵权责任法的分则条文结合适用，是一大难点。免责事由又称免责条件，是指违反法律规定的义务而致人损害者依法可以不承担民事责任的事由。免责事由一般由法律规定，但在不违反国家法律和社会公序良俗的前提下，也可由当事人约定。民法理论将免责事由分为两大类：一是正当理由，包括职务授权行为、正当防卫、紧急避险、自助行为、受害人同意5种。二是外来原因，包括不可抗力、受害人过错、第三人过错、意外事件4种。由于以上6个条文仅仅规定了法定的6种事由，所以下文只讲这6种事由。一、过 失 相 抵（受害人的过失）关于过失相抵的免责效果，新旧法变化很大。过失相抵，是指就损害的发生或者扩大，受害人也有过失，法院可依其职权，依一定的标准减轻加害人赔偿责任，从而公平、合理地分配损害的一种制度。依 侵权责任法第26条、人身损害赔偿解释第2条的规定，应注意以下问题：（一）适用范围 人身损害赔偿解释第 2条肯定过失相抵不仅适用于过错责任领域，也适用于无过错责任领域。只不过，在无过错责任领域内仅限于受害人有重大过失的情形中方可适用过失相抵。比如，按照上述 侵权责任法第 7 8 条规定，饲养的动物造成他人损害的，适用无过错责任，动物饲养人、管理人只有在受害人重大过失的情形下，才可以减轻责任。这一规定就意味着，受害人在饲养动物侵权中只有一般过失的，并不减轻动物饲养人、管理人的赔偿责任，也就是说饲养动物侵权这一无过错责任的特殊侵权行为不适用过失相抵的规则。如果更方便地理解这一规则的话，可以用以下三句话来说明：1由于受害人的故意而造成的，饲养人或管理人免除责任；2由于受害人的重大过失造成的，饲养人或管理人减轻责任；3由于受害人的一般过失造成的，饲养人或管理人承担全责。这一原理适用于所有的适用无过错责任的特殊侵权责任场合。还有，依 人身损害赔偿解释第 2条 第 1 款的规定，在加害人因故意或重大过失致人损害的情形下，受害人只有一般过失的，不适用过失相抵，即不减轻加害人的赔偿责任。（二）适用效力依通说其效力有二：1加害人可以据此主张减轻或免除相应的民事责任；2法院得不待当事人主张，依职权减免加害人的民事责任。据此，过失相抵就加害人的主张而言虽为一种抗辩，但法院又可依职权主动适用，故又不止于抗辩，而为赔偿请求权全部或部分之消灭的理由。二、受害人的故意关于受害人的故意的免责效果，新旧法没有变化。按 照 侵权责任法第 2 7 条规定，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。这一规定的含义有二：1 .受害人故意作为免责事由，一旦适用所导致的后果就是完全免除加害人的责任。2 .受害人故意作为免责事由，适用了一般侵权（过错责任）的场合，也适用于采用相对无过错责任的特殊侵权场合，但不适用于采用绝对无过错归责的法定特殊侵权场合。比如前述的如 侵权责任法第6 9 条关于高度危险责任的一般规定、该法第8 0 条规定的禁止饲养的危险动物侵权的场合，即使受害人有故意的，也不导致加害人的免责。三、第三人的原因关于第三人的原因的免责效果，新旧法有很大变化。第三人的原因，是指原告、被告之外的第三人造成了原告损害的发生或者扩大而无论第三人是否具有过错。其特征有：第三人与被告之间不存在共同过错，既无共同故意，也无共同过失；第三人的过错可以免除或减轻被告的责任。具体而言：1第三人的完全过错。如果被告无过错而第三人有过错，或被告只有轻微过失而第三人有故意或重大过失，则就应由第三人单独或主要承担民事责任。如果第三人过错是损害发生的唯一原因，则只能由第三人承担民事责任。如 侵权责任法第 8 3 条规定：因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后,有权向第三人追偿。2第三人与被告共同造成损害。即事前无通谋的数人侵权行为，被告与第三人共同造成了对原告的损害，但只是一种偶然结合的相互作用，双方既无共同故意也无共同过失，不构成共同侵权，不承担连带责任，而是按过错程度各自承担相应的责任。3法定的特殊情形。在法律有特别规定的情形下，只要损害是由第三人造成的，无论该第三人是否有过错，都应当承担侵权责任。如 侵权责任法第 8 6 条 第 2款的规定。四、不可抗力关于不可抗力的免责效果，新旧法没有变化。1 .不可抗力是指不可预见、不能避免并不能克服的自然现象，一般认为不包括战争。如 我 国 海洋保护环境法第 9 2 条就将战争与不可抗拒的自然灾害并列。2 .不可抗力所引发的免责效果是加害人的完全免责。3 .不可抗力作为免责事由，既适用于采用无过错的特殊侵权责任，也适用于采用过错责任的一般侵权责任情形。但在特别法或者特别规定的某一情形下，对于不可抗力免责效力有特别规定的，适用之，也即并不能作为免责事由。比如在前述 侵权责任法第8 0条规定的禁止饲养的危险动物侵权的，不可抗力即不作为免责事由。五、正当防卫关于正当防卫的免责效果，新旧法没有变化。（一）概念正当防卫的成立应该具备以下条件：1防卫的目的是保护自己、他人或者社会的合法权益；2以不法侵害存在为前提；3必须针对不法侵害且是正在进行的不法侵害，不得先发制人或者事后报复；4必须针对侵害者本人；5 具有必要性且不超过必要限度。（二）免责效果1在必要限度内的，完全免责；2 超过必要限度的，也即防卫过当的，就其不必要的损害承担适当责任。六、紧急避险关于紧急避险的免责效果，新旧法没有变化。依 侵权责任法第3 1条、民法通则第1 2 9条 及 民法通则意见第1 5 6条的规定，紧急避险的免责情形包括：1险情由人为原因引起的，由引起人承担责任。2险情由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当的，原则上行为人不承担民事责任；但受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。3 上述两种情形下，若行为人采取措施不当或超过必要限度，造成不应有的损害的，应承担适当的民事责任。【小测试】1.甲路过小岗村，丙唆使丁家的狗咬甲、狗追咬甲，甲急中生智躲至另一行人戊的身后，狗咬中戊的大腿后作罢。戊的受伤由谁负责？A.丙B.丁 C.丙和丁共同负责D.戊自己【答案】A2 .春运期间，甲没有买车票，乘乱时挤上了长途汽车。下车时，售票员乙查票时发现甲未买车票，让其补票。甲拒付，乙遂不让其下车,并将甲带到总站。则乙的行为如何定性？A 是行使同时履行抗辩权B 是行使不安抗辩权C 是自助行为D是侵权行为【答案】C3 .甲在自行车道上行走，不慎踩到冰上滑倒，其后骑电动自行车的乙（正常速度行驶）未预料到甲会摔倒，虽紧急刹车，但仍将甲撞伤。对于这部分损害赔偿费用的承担问题，下列哪一种说法是正确的？A 由甲、乙承担连带责任B 由乙自行承担C由甲承担部分赔偿责任D 由甲承担全部赔偿责任【答案】C4 .乙在街上闲逛，经过甲家门口见到他家的大黄狗趴在门口睡觉，就在路边捡起个树枝向大黄狗桶去，大黄狗猛然窜起向乙扑去，将乙咬伤，对于这部分损害赔偿费用的承担问题，下列哪一种说法是正确的？A 由甲、乙承担连带责任B 由乙自行承担C由甲承担部分赔偿责任D 由甲承担全部赔偿责任【答案】B5 .甲家失火，消防队为救火将邻居家乙的窗户玻璃砸碎，则下列哪些说法是正确的？A 消防队可以适当补偿甲家的损失B 是正当防卫C 是紧急避险D 是侵权行为【答案】A、C考点二 关于责任主体的特殊规定【重点条文一】第三十二条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。第三十三条完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。【相关法条】民法通则第一百三十三条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。民法通则意见22监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。158夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。1 5 9 被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任；监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。1 6 1 侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由抚养人垫付；垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。【意思分解】关于被监护人侵权责任的承担，侵权责任法与以往的法律规定相比并无变化，但增加了关于完全民事行为能力人暂时没有意识或者失去控制承担责任的特殊规定。详解如下：1.被监护人（无民事行为能力人、限制民事行为能力人）侵权的，监护人对此承担无过错责任，含义是：无论监护人有无过错，只要被监护人构成侵权，监护人就要承担责任。一个独特的免责事由是：监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。2.完全民事行为能力人原则上就自己的行为负责，并无其他免责事由。但是，该法第33条规定了一种特殊的情形在我国侵权法上还属于新规定：完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制从而致人损害的，承担过错责任；没有过错的，承担补偿责任（此处不再属于侵权赔偿责任）。3.上述所谓的“暂时没有意识或者失去控制”，原因属于“醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品”的，不适用上述规定。4.对于上列的民法通则意见的若干条文的细节规定，应予以熟悉。【重点条文二】第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。【相关法条】民法通则第一百二十一条国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。民法通则意见152.国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。人身损害赔偿解释第八条法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。属 于 国家赔偿法赔偿事由的，依 照 国家赔偿法的规定处理。【被废止】人身损害赔偿解释第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十四条【意思分解】关于工作人员在执行工作过程中的侵权责任承担，侵权责任法比较以往的法律、司法解释的规定可谓发生了翻天覆地的变化。总的方向，可以用三句话概括：(1)简化。更加简化了法律关系，将原来复杂的人为划分为儿类情形的规定归结为一类，更加简单明了。(2)公平。改变了原来不同的用人单位不同身份的人适用不同法律规则的现状，也就是职务侵权(如国家机关工作人员的侵权)与雇员侵权(如个体户雇佣的雇员侵权)适用不同的规则，现在适用同一个法条同一个规则，更加的公平，有利于和谐社会的建设。(3)缺漏。但对于原来司法解释所规定的承揽、帮工等场合下的规则，此次立法没有予以明确规定。具体而言，有五大知识体系需要掌握：一、用人单位的侵权责任按 照 原 来 民法通则第 121条、人身损害赔偿解释第 8 9 条、第 11条的规定，我国将用人单位的工作人员执行工作中的侵权，人为地按照用人单位所属性质的不同（国家机关、国有企事业单位法人属于一类；私营企业、个体工商户等属于一类），将他们的工作人员分 为“法定代表人、负责人以及工作人员”、“雇员”，将由他们引起的侵权责任分为职务侵权与雇员侵权，适用不同的规则。比如，按照 人身损害赔偿解释 第 89条的规定，同样属于执行工作的侵权,国家机关工作人员无论是否具有故意、重大过失还是一般过失，都均由单位承担责任；但对于雇员而言，属于一般过失的，由雇主承担责任；属于故意或者重大过失的，则由雇主与雇员承担连带责任。现在,侵权责任法第 34条不再人为地按照身份不同作出划分，一律将用人的一方称为“用人单位”，将另一方称为“工作人员”，工作人员执行工作任务过程中的侵权责任，均由用人单位承担侵权责任，不再区分工作人员具有主观上的何种过错状态（故意、重大过失与一般过失）。这样，就将原来职务侵权与雇员侵权分立的立法模式统一化To二、劳务派遣的侵权责任承担结 合 劳动合同法的劳务派遣制度，规定在此期间被派遣的工作人员因执行工作任务侵权的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。这就明确了劳务派遣两方当事人的责任分配：用人单位承担无过错责任；派遣单位承担过错补充责任。三、个人劳务关系的侵权责任承担 侵权责任法第 35条规定的个人劳务关系的侵权承担，有两层意思：1提供劳务方因劳务侵权的，由接受劳务方承担侵权责任。此处也不再区分提供劳务方主观上的过错如何。2提供劳务方因劳务自己受到损害的，由劳务关系双方根据各自的过错承担相应责任。更重要的是，该法第35条的规定直接废止了 人身损害赔偿解释第 9 条、第 11条、第 1314条关于个人雇佣以及帮工（帮工关系中，在帮工人与被帮工人之间也形成了无偿的劳务关系，所以适用 侵权责任法第 35条的规定）的相应规定。人身损害赔偿解释这儿个条文所规定的复杂处理模式，被 侵权责任法第 35条的简单内容所取代。四、关于承揽关系的侵权此 次 侵权责任法没有规定，所以仍然适用 人身损害赔偿解释第 10条的规定。依 人身损害赔偿解释第 10条，司法实践中承揽人与定作人的责任承担方式有以下儿种：1定作人承担完全的替代赔偿责任。定作人具有全部过错，承揽人无过错，定作人承担全部赔偿责任，承揽人无责任。注意此处定作人的替代责任，乃属于过错责任，定作人承担过错责任后，不适用追偿权，即他不能向承揽人追偿。2定作人、承揽人共同承担连带赔偿责任。双方具有共同过错从而构成共同侵权的。3承揽人单独承担赔偿责任。定作人无过错，承揽人完成工作时致人损害或致己损害的。五、民事赔偿与工伤保险赔偿关于二者的关系，侵权责任法也没有明确，仍 然 适 用 人身损害赔偿解释第 12条的规定，包括以下几层含义：1劳动关系中的劳动者因工伤事故遭受人身损害，应当按照国务院 工伤保险条例的相关规定请求工伤保险赔偿，不能直接对用人单位提起人身损害赔偿的民事诉讼。2即使用人单位没有给劳动者建立工伤保险关系，只要该单位依法应当参加工伤保险统筹，也是 适 用 工伤保险条例予以赔偿。3如果劳动者或者其近亲属对工伤保险赔偿有异议，属于劳动争议案件，不属于普通的民事侵权赔偿案件，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁决定不服的，才可以向人民法院起诉。4用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身伤害的，可以直接对第三人请求民事损害赔偿，属于普通的民事侵权赔偿案件。【重点条文三】第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。【意思分解】侵权责任法第3 6条关于网络侵权责任的规定，属于新规定。详解如下：1.第1款规定的是一般侵权责任，网络用户、网络服务提供者利用网络侵权的，承担侵权责任。2 .第2 3款规定的网络服务提供者与网络用户成立共同侵权承担连带责任的情形有二：（1）受害人告知网络服务者侵权事实并要求采取必要措施，但后者未及时采取的，就扩大的损失部分，由网络用户与网络服务提供者承担连带责任，因为成立了共同侵权。（2）网络服务提供者明知（不包括应知）网络用户利用其网络服务侵权而容忍的，此处不再以受害人告知为前提。实际上，第2 3款的规定，属于网络服务提供者对第三人的行为网络用户的直接侵权行为承担责任的情形。所谓网络服务提供者，包括但不限于网络接入服务、网络空间（如博客空间、B B S空间、服务器空间出租）、搜索引擎服务及传输通道服务（如电信运营商）等提供者。【重点条文四】第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。【相关法条】人身损害赔偿解释第六条从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。【意思分解】关于安全保障义务以及被违反后的法律责任，侵权责任法第 37条的规定与 人身损害赔偿解释 第 6 条相比，没有什么内容上的变化。一、安全保障义务1本条规定的社会活动安全保障义务肇始于德国法的一般安全注意义务理论(交往安全义务理论)，后者则是在诚实信用原则之下基于分配正义的需要发展起来的。2安全保障义务是一种法定的义务，义务人必须履行与其相适应的安全保障义务。这种义务表现为一种积极的作为义务，违反该义务的消极的不作为是违法行为。3违反安全保障义务致他人损害的，应适用过错责任归责原则，且应由受害人一方来承担安全保障义务人具有过错的举证责任。4安全保障义务的主体是借以从事社会活动的特定场所的所有者、经营者以及其他对进入该场所的人具有安全保障义务的人，包括自然人、法人和其他组织，其共同特点是对该场所具有事实上的控制力，且不以有交易关系为必要。二、侵权第三人介入与安全保障义务人的责任()基本内容本条第2 款分了两层意思从实体上对第三人介入侵权作了规定：1受害人的损害是由第三人的加害行为所致，而安保义务人又没有疏于保障义务的过错的，该第三人为侵权人，此时成立典型的第三人单独侵权，安保义务人并无责任。2因第三人侵权导致损害发生，安保义务人有过错的，应当在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任；安保义务人承担责任后可以向第三人追偿。(二)责任性质关于安保义务人的补充赔偿责任，可从以下角度理解：1直接加害的第三人与安保义务人不构成共同侵权，故二者不承担连带责任。2安保义务人的补充赔偿责任也不属于按份责任。对于直接加害人而言，安保义务人的补充赔偿责任乃是一种替代责任，其理应享有追偿权，故区别于多因一果的侵权行为各行为人的按份责任。3 实际上，此处的补充赔偿责任属于法定义务不履行行为与他人的侵权行为发生竞合而产生的补充责任。其基本结构是：实施加害行为的第三人对受害人而言是直接责任人，安保义务违反人是补充责任人，二者构成责任竞合。4补充赔偿责任的理论基础是不真正连带债务：所谓不真正连带债务，是指数个债务人基于不同的发生原因，对于债权人负以同一给付为标的之数个债务，依一债务人的完全履行，他债务因目的已达到而消灭的法律关系。不真正连带债务与连带债务的区别在于：(1)产生的原因不同。前者基于不同的原因而产生，是各个独立的债务，而连带债务通常基于共同的原因而产生。(2)存在的目的不同。连带债务的存在基于共同的目的，如合伙经营、共同代理(民法通则意见第79条)等；而前者的存在没有共同的目的，主观上也无联系，给付相同纯属巧合。(3)追偿权的行使不同。在连带债务中，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额；在不真正连带责任中，当一债务人履行债务后，其是否可以向其他债务人追偿，还应视谁是最终的责任承担者而定。依不真正连带责任法理，各个债务人对于受害人都发生全部责任，一债务人承担了责任后，其他债务人的责任消灭。在其他债务人承担责任不足的范围内，未承担责任的债务人负补充赔偿责任。5难点在于，在不真正连带责任内部，各个债务人的地位又是不一样的。在安保义务违反人与侵权第三人关系中，后者才是终局责任人。安保义务违反人承担的补充赔偿责任对侵权第三人而言构成了不当得利，侵权第三人因此而获得的消极利益应予返还，故安保义务违反人对第三人有求偿权；但反过来，作为终局责任人的侵权第三人不得行此求偿权。（三）诉讼主体安排 人身损害赔偿解释 第6条 采 取“单向的必要共同诉讼”来解决此类纠纷，详言之：1赔偿权利人仅起诉安保义务人的，人民法院应列第三人作为共同被告，除非第三人不能确定。这是因为在实体责任上，第三人才是终局责任人、直接责任人，安保义务人仅是补充责任人。2如果赔偿权利人仅起诉加害行为实施者第三人的，人民法院无必要列安保义务人为共同被告。三、与多因一果的侵权行为的区别1多因一果的侵权行为中间结合的过错行为都是作为行为；而此处是安保义务违反人的消极不作为与第三人积极的加害行为的结合。2多因一果的数个侵权行为中若有故意行为，则其他出于过失的行为人将因违法阻却而免责；但此处的第三人故意实施加害行为，安保义务人仍应承担补充赔偿责任。【重点条文五】第三十八条无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。第三十九条限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担责任。第四十条无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。【相关法条】【被废止】民法通则意见第160条【部分被修订】人身损害赔偿解释第七条【意思分解】关于无民事行为能力与限制民事行为能力人在校园遭受侵权的责任承担，见于以上三个条文，与以往的法律规定、司法解释相比，有一定区别，请读者详察。一、教育机构承担责任的范围（一）责任范围在教育机构实施的教育、教学活动或者组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地及其他教育设施、生活设施中发生的，造成在校学生人身损害后果的事故。（二）责任期间未成年人在校学习期间，无论是上课时间，还是课间休息时间以及午饭休息期间等，学校和教师对学生均负教育、管理、保护的责任。（三）责任区域未成年人的父母等监护人送其到教育机构后，教育机构在特定区域内（学校管辖范围内）和特定时间内（入校门起至出校门止），负有教育、管理、保护的责任。二、无民事行为能力人、限制民事行为能力人在教育机构学习、生活受损害的责任（一）区分立法模式 民法通则意见第1 6 0条的规定与 侵权责任法第38条的规定有实质性差异，被废，不再受关注。人身损害赔偿解释第7条不区分无民事行为能力人与限制民事行为能力人，以“未成年人”概称之，但 侵权责任法第38 39条严格区分二者的不同：该法第38条规定无民事行为能力人受损害的，对其负有教育、管理、督导、保护等义务的教育机构承担过错推定责任；该法第39条规定的限制民事行为能力人受损害的，教育机构仅仅承担过错责任。这说明，与无民事行为能力人相比，教育机构对年龄渐长的限制民事行为能力人所负有的义务与责任更轻一些。这一区分立法模式是一种新的立法模式。（二）教育机构的责任性质教育机构对无民事行为能力与限制民事行为能力人负有教育、管理、督导、保护等义务，见于我国有关教育的多部立法文件。侵权责任法第 38 39条所规定的责任主要是指教育机构在教学场地、教学设施、校车交通安全、提供的饮食安全、教学管理环节等场合下具有安全上的疏忽等过错所引起的对在校未成年学生的侵害，但不包括由于第三人原因所引起的人身侵害。同时，这一责任仅仅限于人身损害责任，不适用于财产损害的场合。这样来说，这两个条文所规定的教育机构的责任，属于过错责任、最终责任及人身损害责任。三、第三人侵权下的教育机构的补充赔偿责任（一）统一立法模式在第三人侵权的情形下，包括无民事行为能力人与限制民事行为能力人的学生，在此场合不再采用区分立法模式，教育机构对无民事行为能力人及限制民事行为能力人的补充赔偿责任完全相同。此处的第三人，是指教育机构及其工作人员以外的人员，如在校门口兜售小食品的小贩。（二）性质是补充赔偿责任 侵权责任法第 40条规定的是，在有第三人侵权致无民事行为能力或者限制民事行为能力人遭受人身损害的，除第三人承担赔偿损害责任外，有过错的教育机构要承担相应的补充赔偿责任，不是连带责任，也不是按份责任。当然，该教育机构向未成年学生承担了责任后，即在教育机构与侵权的第三人之间形成不当得利关系，教育机构可以向第三人行使追偿权，因为该第三人才是最终责任人。换言之，与上述该法第38 39条规定不同的是，如果出现在学校有第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，教育机构承担的是相应的补充性赔偿责任，而不再是终局性责任。（三）归责原则是过错责任教育机构与与未成年学生之间的关系本质上是教育关系，不是基于民法和血缘关系而形成的监护关系。学校为未成年学生的人身伤害以及造成他人伤害承担民事责任的基础，就是学校依法取得的对学生的教育、管理和保护的权利和义务。学校未尽此义务，应承担相应的民事责任。这一责任属过错责任；无过错，即无责任。【小测试】1.小洪在从洪泽小学放学回家的路上，将点然的爆竹向路上正常行驶的出租车，致使乘客张某受伤，张某经治疗后脸上仍留下一块大伤疤。出租车为乙公司所有。下列哪些选项是错误的？A 张某有权要求乙公司赔偿医药费及精神损害B 洪泽小学和乙公司应向张某承担连带赔偿责任C张某有权要求洪泽小学赔偿医疗费及精神损害D 张某有权要求小洪的监护人赔偿医疗费及精神损害【答案】A、B、C2.某甲因外出而委托某乙全面照看其8岁的儿子某丙。某日，某丙将邻居一小孩打伤，花去医药费近千元。这一损失应由：A 某甲承担，如某乙有过错，某乙负连带责任B 某甲承担，如某甲无力承担，由某乙承担C 某甲承担，因某甲是某丙之父，某乙概不承担D某乙承担，某甲负连带责任【答案】A3.沈某雇姜某、程某为其建房。某日，姜、程砌砖时一砖掉落，将在附近玩耍的小孩砸伤，花去费用6 0 0余元。小孩父母向沈索赔，沈答日系姜、程造成的损害，应由他们二人负责。姜、程则认为自己是沈某所雇，且小孩自己跑到工地玩耍，父母看管不严，故无论怎样也不是他们二人的责任。小孩父母诉至法院。下列有关此案的表述中，正确的应是：A 由沈某承担责任，因沈某是雇主B由姜、程承担责任，因损害是他们二人过错所致C由小孩父母承担责任，因其疏于监护D由沈某、姜某、程某负连带责任【答案】A4杜 某 8岁的儿子在校上学期间，因与同学发生口角将潘某打伤,花去医药费近万元。这一损失应由谁负责?ABCDi 杜某承担,；杜某承担,：学校承担,）学校承担,【答案】B如果学校有过错,如果学校有过错,如果杜某有过错,如果杜某有过错,学校应负连带责任学校应当给予适当的赔偿杜某应负连带责任杜某应当给予适当的赔偿5.田某一家人在A饭店一包间吃年夜饭，席间田某起身入厕，该饭店厕所无专人照管，水漫路滑，导致田某站立不稳摔倒在地，致膝盖骨折。下列何种表示是正确的？A 饭店应当承担部分责任B 饭店应当承担全部责任C 饭店不应当承担责任D 田某应承担部分责任【答案】B考点三 产品责任【重点条文】第四十一条因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。第四十二条因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。第四十三条因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。第四十四条因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。【相关法条】民法通则第一百二十二条因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。民法通则意见153.消费者、用户因为使用质量不合格的产品造成本人或者第三人人身伤害、财产损失的，受害人可以向产品制造者或者销售者要求赔偿。因此提起的诉讼，由被告所在地或者侵权行为地人民法院管辖。运输者和仓储者对产品质量负有责任，制造者或者销售者请求赔偿损失的，可以另案处理，也可以将运输者和仓储者列为第三人，一并处理。产品质量法第四十一条因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（-）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。第四十二条由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。第四十三条因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。第四十五条因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。第四十六条本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。【意思分解】关于产品责任，以上四个条文的内容与以往的法律规定、司法解释相比，并没有区别。简要分析如下：1产品责任属于特殊侵权责任，适用无过错责任归责原则，由生产者与销售者直接对受害者承担连带责任。2在生产者与销售者内部之间的责任划分是：生产者承担无过错责任；销售者承担过错责任，但销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的情形下，承担侵权责任。属于某一方责任,对方对受害人已承担了赔偿责任的，由承担者再向最终责任方追偿。3由于第三人（因运输者、仓储者等）的过错导致产品存在缺陷造成他人损害的，生产者、销售者仍然不能对受害人免责，而是在承担责任后再向第三人追偿。这就意味着第三人并不直接对受害人承担责任。在诉讼上，对此可以并案处理也可以分案处理，并案处理的，第三 人（因运输者、仓储者等）充当诉讼上的第三人。【小测试】1.小时从花圃超市买了一袋由红星速冻食品厂生产的速冻饺子，吃后中毒住院，共花去住院费等共计1万元元。经查，该批速冻饺子由花圃超市委托四通运输公司运回，该运输公司未采取冷藏措施，致使饺子有一定程度的变质。运回花圃超市后交由天天储存公司储存，天天公司也未采取冷藏措施，致使饺子进一步变质。本案中小时应向谁请求赔偿？A 花圃超市或四通公司B 花圃超市或天天公司C 花圃超市或红星速冻食品厂D 天天公司或四通公司【答案】C2 .洪泽从乙商场买了一个电饭煲，这一次煮饭中，电饭煲爆炸将洪泽烫伤。后查明事故原因是由于厂家不慎将儿台质检不合格商品包装出厂。洪泽欲通过诉讼向商家索赔，但不知应以产品责任还是以产品质量瑕疵担保为由诉讼。下列关于二者区别的表述中哪些是正确的？A 前者需要有现实损害，后者不需要B 前者属于侵权行为，后者属于违约行为C 前者的责任承担形式主要是损害赔偿，后者则主要为修理、更换D 前者可以直接向法院起诉，后者一般先向合同相对人要求补救或赔偿【答案】A、B、C、D3 .张某从洪泽商场买了一个厂长生产的电热涮肉锅，便请王某到自己家吃涮羊肉，在吃饭的过程中，电涮锅出现故障致使乙烫伤。下列何种表述是正确的？A 洪泽商场和乙厂应对张某的损失承担连带责任B 王某因身体伤害要求赔偿的诉讼时效为1 年C王某可以向被告请求精神损害赔偿D 王某遭受的财产损失不属于侵权责任，而属于违约责任【答案】A、C4 .张某到一美容院做美容，美容院使用洪泽厂生产的“神仙”牌按摩膏为其做脸部护理，结果因该按摩膏系劣质产品而致张某脸部皮肤严重灼伤，张某为此去医院治疗，花去近505万元医整容费。关