监理工程师课程讲义-合同管理-第一章第二节合同管理相关法律基础.pdf

第二节合同管理相关法律基础一、合同法律关系（-）合同法律关系的构成1、合同法律关系的概念0 合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。0 合同法律关系包括合同法律关系主体、客体、内容三个要素。0 缺少其中任何一个要素都不能构成合同法律关系，改变其中的任何一个要素就改变了原来设定的法律关系。【例】合同法律关系的要素包括（）。A、主体、客体、对象B、主体、内容、对象C、主体、客体、内容D、客体、内容、对象【参考答案】C2、合同法律关系主体合同法律关系主体是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的自然人、法人和非法人组织（其他组织X）。2.1.自然人（1）自然人是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。（2）作为合同法律关系主体的自然人必须具备“相应的”民事权利能力和民事行为能力。（3）民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。（4）民事行为能力是民事主体通过自己的行为享有民事权利和承担民事义务的能力。（5）根据自然人的年龄和精神健康状况，可以将自然人分为完全民事行为能力人、限制民事 行为能力人和无民事行为能力人。【例】下列说法正确的有()。完全民事行为能力人(1)1 8 周岁以上的自然人(2)1 6 周岁以上，以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人可以独立实施民事法律行为限制民事行为能力人8 周岁以上的未成年人(1)可以独立实施纯获利益的或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。(2)实施其他民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认。无民事行为能力人(1)不满8 周岁的未成年人(2)不能辨认自己行为的成年人由其法定代理人代理实施民事法律行为。A、合同法律关系主体是合同法律关系中权利的享有者和义务的承担者B、合同法律关系主体包括自然人、法人和其他组织C、自然人要成为合同法律关系的主体，就必须具有权利能力和行为能力D、自然人要具有权利能力，就必须履行法定手续E、根据自然人的年龄和精神健康状况，可以将自然人分为完全民事行为能力人、准民事行为能力人和无民事行为能力人【参考答案】A C【例】下列属于限制民事行为能力人的是()。A、10周岁以上的未成年人B、8 周岁以上的未成年人C、1 6 周岁以上，以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人D、不能辨认自己行为的成年人【参考答案】B【例】下列说法正确的有()。A,完全民事行为能力人不得独立实施民事法律行为B、限制民事行为能力人不得独立实施纯获利益的民事法律行为C、限制民事行为能力人不得独立实施与其年龄、智力相适应的民事法律行为D、限制民事行为能力人不得独立实施与其年龄、智力不相适应的民事法律行为E、无民事行为能力人不得独立实施民事法律行为【参考答案】D E2.2.法人（1）法人是与自然人相对应的概念，是法律赋予社会组织具有人格的一项制度。（2）法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。（3）法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。（4）法人以其全部财产独立承担民事责任。（5）法人应当具备以下条件：依法成立;有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。【例】法人应当具备的条件有（）。A、依法成立B、有自己的财产或者经费C、有 3名以上高级管理人员D、能够独立承担民事责任E、有自己的名称、组织机构、住所【参考答案】A B D E（6）法定代表人法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。如：法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任;法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。注意：执行法人或者非法人组织工作任务的人员一体适用上述规则执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。【例】法定代表人因执行职务造成他人损害，应 由（）向权利人承担民事责任。A.法人B.法定代表人C.法人或者法定代表人D.法人和法定代表人【参考答案】A【例】甲公司章程规定公司法定代表人对外签约的权限为5 0万元，现法定代表人与不知情的乙公司签署了总价100万元的合同，该合同的效力为（）。A、有效B、无效C、可撤销D,待定【参考答案】A（7）法人的分类营利法人非营利法人特别法人以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人1人或者会员分配所取得利润的法人有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人【例】法人可以分为（）。A、营利法人B、机关法人C、非营利法人D、特别法人E、企业法人【参考答案】A C D【例】下列关于法人分类的说法正确的是（）。A、法人分为营利法人、非营利法人和特别法人B、有限责任公司属于营利法人C、农村集体经济组织法人属于营利法人D、基金会属于特别法人E、机关法人属于非营利法人【参考答案】A B22.3.非法人组织（1）非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。（2）主要包括：个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。（3）非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。（4）法 人 VS非法人组织法人非法人组织共同点均为组织，均能够成为合同法律关系的主体区别点具有法人资格不具有法人资格一有独立的财产f没有独立的财产一能够独立承担民事责任一不能独立承担民事责任f出资人或者设立人无需为法人未偿债务承担责任f出资人或者设立人需为非法人组织未偿债务承担无限责任【例】下列属于非法人组织的是（）。A、股份有限公司B、个人独资企业C、法定代表人D、合伙企业E、基层群众性自治组织【参考答案】B D【例】某合伙企业与材料供应商订立了采购合同。材料交货后货款未支付，则下列说法正确的 是（）oA、合伙企业不能成为合同法律关系的主体B、采购合同无效C、合伙企业以其全部财产独立承担民事责任D、合伙企业财产不足以清偿债务时，合伙人承担无限责任1【参考答案】D法律关系主体分类（个人独资企业、合伙企业、不具法人资格的专业服务机构等）注意：要区别 组织 和 组织内部的部门“。“组织”能够成为合同法律关系的主体，但“组织部的部门”不能成为合同法律关系的主体。【例】下列主体中，可以作为合同法律关系主体的有A、政府机关B、农村集体经济组织C、企业销售部门D、事业单位E、企业法定代表人【参考答案】A B D E3、合同法律关系的客体合同法律关系客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果。物可为人们控制并具有经济价值的生产资料和消（1）建筑材料、建筑设备、建筑物等（2）货 币（借款合同）费资料，可以分为动产和不动产、流通物与限制流通物、特定物与种类物等。2行为人的有意识的活动，多表现为完成一定的工作，或提供一定的劳务。（1）勘察设计、施工安装等 绑 扎 钢 筋、土方开挖、抹灰等智力成果通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况下的公知技术。专利权、工程设计等【例】合同法律关系的客体主要包括（）。A、财B、物C、行为D、智力成果E、劳务【参考答案】BC D【例】下列可以成为合同法律关系客体的是（）。A、建筑物B、工程设计C、施工安装D、月球上的土地E、抹灰【参考答案】A BC E【例】下列合同法律关系客体中属于行为的是（）。A、货币B、工程设计C、勘察设计D、专利权【参考答案】C3【例】下列合同法律关系的客体属于智力成果的是（）。A、建筑材料采购合同B、工程承包合同C、项目贷款合同D、工程设计合同【参考答案】D4、合同法律关系的内容合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务,即合同的具体要求。（1）权利：是指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出 某种行为。（2）义务：是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。（3）权利和义务是相互对应的。【例】甲、乙签订借款合同，关于该借款合同法律关系的要素，说法不正确的是（）。A、主体为合同当事人，即甲、乙B、该借款合同法律关系的客体不属于物C、客体为合同法律关系主体权利和义务所共同指向的对象，即甲、乙之间的借款D、内容为合同约定的权利和义务，即贷款人提供借款，要求还款；借款人取得借款，按期还款，且互为权利、义务【参考答案】B（二）合同法律关系的产生、变更与消灭能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。法律事实包括事件和行为。1、事件0 事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的,当事人无法预见和控制的,能够引起合同法律关系产生、变更、消灭的客观现象。0 事件可分为自然事件和社会事件两种。40 自然事件是指由于自然现象所引起的客观事实，如地震、台风等。社会事件是指由于社会上发生了不以个人意志为转移的、难以预料的重大事件所形成的客观事实，如战争、罢工、禁运等。2、行为（1）行为是指法律关系主体有意识的活动,能够引起法律关系发生、变更和消灭的行为，包括作为和不作为两种表现形式。（2）行为还可分为合法行为和违法行为。（3）行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定以及仲裁机构裁决等，也是一种法律事实,也能引起法律关系的发生、变更、消灭。自 然 事 件（地震、台风等）/事 件，社 会 事 件（如战争、罢工、禁运等）法 律 事 实!作为/不 作 为（行政行为；发生法律效力的法院行 为 判决、裁定以及仲裁机构裁决等）合法/违法行为【例】能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就 是（）。A、事件B、法律规范C、行为D、法律事实【参考答案】D【例】下列在施工合同履行过程中发生的事实，属于事件的是（）。A、地震灾害导致施工暂停B、恶劣气候影响施工安全5C、社会动乱影响施工进度D、图纸设计错误导致的工程返工E、当事人违约影响工程质量【参考答案】ABC【例】能够引起合同法律关系的产生、变更和消灭的法律事实分为行为和事件两类，下列属于行为的是（）。A、罢工B、法院判决C、合同当事人违约D、仲裁机构裁决E、行政行为【参考答案】BCDE6二、代理关系(-)代理的概念和特征1、代理的概念(1)代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。在代理权限内以被代理人名义被代理人授予3中 箱 代理人实 施 法 律 行 为 4第三人民事责任(2)依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律 行为，不得代理。(如：遗嘱、婚姻登记、收养；约稿、演出；侵权行为、违法行为)2、代理的特征(1)代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。(2)代理人以被代理人的名义实施代理行为。(3)代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志,具体表现为代理人有权自行解决他如何向第三人作出意思表示，或者是否接受第三人的意思表示。(4)被代理人对代理行为承担民事责任,既包括对代理人在执行代理任务中的合法行为承担民事责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。【例】关于民事代理的说法，正 确 的 有()。A.代理人必须在代理范围内实施代理行为B.代理人只能依照被代理人的意志实施代理行为C.代理人以自己的名义实施代理行为D.被代理人对代理人的代理行为承担责任E.被代理人对代理人不当代理行为不承担责任【参考答案】A D1（二）代理的种类以代理权产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理。（指定代理X）【例】以代理权产生的依据不同，可将代理分为（）。A、委托代理B、转代理C、法定代理D、职务代理E、指定代理【参考答案】A C1、委托代理（1）委托代理是基于被代理人对代理人的委托授权在为而产生的代理。（2）在工程建设中涉及的代理主要是委托代理。如项目经理作为施工企业的代理人、总监理工程师作为监理单位的代理人、工程招标代理机构作为建设单位的代理人等。（3）要注意区分作为代理权产生的基础法律关系（如委托合同关系）和直接产生代理权的委托授权行为。（4）委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。（5）被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可 以发生授权的法律效力。被代理人有权随时撤销其授权委托。代理人也有权随时辞去所受委托。但代理人辞去委托时，不能给被代理人和善意第三人造成损失，否则应负赔偿责任。（6）代理人应当在授权范围内行使代理权，法律后果由被代理人承担；超出授权范围的行为 应当由行为人自己承担。（7）如果授权范围不明确，则应当由被代理人（单位）向第三人承担民事责任（第一责任），代 理 人“在被代理人无法承担责任的基础上”负 连 带 责 任（第二责任）。（8）代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。【例】建设工程项目实施过程中，下列行为属于委托代理的有（）。2A、建设单位授权工程招标机构为其办理招标事宜B、施工企业授权其法定代表人代表企业参加施工投标C、监理单位授权总监理工程师组织完成监理任务D、施工企业授权项目经理负责具体工程项目的施工管理E、设计单位授权设计负责人向施工单位和监理单位进行设计交底【参考答案】ACDE【例】在施工合同关系中，关于施工企业项目经理的说法，正确的有（）。A.项目经理是施工企业的代理人B.项目经理是项目经理部的代理人C.施工企业应对项目经理的行为承担民事责任D.项目经理部应对项目经理的行为承担民事责任E.项目经理应对其行为承担民事责任【参考答案】AC【例】因被代理人对代理人授权不明确，给第三人造成损失，关于损失承担的说法正确的是A.由被代理人自行承担责任B.由代理人自行承担责任C.由第三人自行承担责任D.由被代理人与代理人承担连带责任【参考答案】A2,法定代理法定代理是指根据法律的直接规定而产生的代理。法定代理主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。（三）无权代理1、无权代理的概念3无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。2、无权代理的情形(1)没有代理权 而为的代理行为;(2)超越代理权限而为的代理行为;(3)代理权终止后的代理行为。【例】民 法 上“无权代理”主 要 包 括()的代理行为。A.没有代理权B.代理权授权范围不明C.超越代理权D.代理权终止以后E.授权代理时限不清【参考答案】A C D3、无权代理的法律后果(1)“被代理人”可 以 行 使“追认权”，将无权代理行为转化为合法的代理行为，由被代理人承担民事责任。可 以 行 使“拒绝权”，由行为人承担民事责任。(2)第三人事后知道对方为无权代理的 可 以 向“被代理人”行 使“催告权”：催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。在被代理人追认前可以 行 使“撤销权”。撤销应当以通知的方式作出。(3)未经追认的无权代理行为，对“被代理人”不发生效力，由行为人承担民事责任。“被代理人”只有在追认无权代理行为后，才承担民事责任。代理人在授权范围内实施代理一被代理人承担责任(不论好坏)授权范围明确代 理“被代理人”追h 被代理人承担责任 行 代理人超越授权范围实施代理 I为“被代理人”拒绝一行为人承担责任责任 4承r能够承担一 被代理人承担责任一 授 权 范 围 不 明 一 被代理人承担责任”无法承担一 代理人承担连带责任 代理事项/行为违法一 被代理人和代理人承担连带责任【例】下列关于无权代理的叙述，正 确 的 是（）。A、无权代理行为经追认后，由被代理人和代理人承担连带责任B、被代理人拒绝追认无权代理行为，则由行为人承担民事责任C、被代理人在收到相对人催告通知之日起一个月内未作表示的，视为追认D、无权代理行为在被代理人追认后相对人依然可以撤销【参考答案】B【例】某施工合同履行中，发包人派驻施工现场的代表甲平时很少参与管理，都由发包人的员工乙对承包人完成的工程量确认并以甲的名义签字后支付工程款，但乙并未获得发包人法定代表人的书面授权。工程竣工结算时，甲对乙确认的其中几项进度款提出异议。此时，对已支付的工程款（）。A、经乙签字的均无效，全部由甲重新确认B、经甲确认的有效，甲不予确认的无效C、经乙签字的全部有效D、需委托造价管理部门确定【参考答案】B（四）代理关系的终止委托代理关系终止的原因法定代理关系终止的原因代理期间届满或者代理事务完成；代理人死亡或者丧失民事行为能力；被代理人取消委托或代理人辞去委被代理人死亡；5【例】在代理关系中，委托代理关系终止的原因包括（）。托；代理人死亡或丧失民事行为能力；被代理人取得或者恢复完全民事行为能力。被代理人死亡；（丧失民事行为能力X）作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止。A、作为被代理人的法人终止B、被代理人丧失民事行为能力C、代理人辞去委托D、代理人死亡E、被代理人死亡【参考答案】ACDE6三、民事责任（-）民事责任的概念和承担方式1、民事责任的概念（1）法律责任包括：民事责任（建设工程合同中的法律责任，只能是民事责任）刑 事 责 任（只能基于法律规定，合同不能进行约定）行政责任（只能基于法律规定，合同不能进行约定）（2）民事责任包括：合同责任，包括违约责任、缔约过失责任侵权责任【例】建设工程合同中的法律责任可以是（）。A、违约责任B、行政责任C、侵 权 责 任D、缔约过失责任E、刑事责任【参考答案】A C D2、民事责任的承担方式（可以单独，也可以合并适用）民事责任行政责任刑事责任行政处罚行政处分主刑附加刑停止侵害警告警告管制罚金排除妨碍罚款记过拘役剥夺政治权利消除危险没收违法所得、非法财物记大过有期徒刑返还财产降级无期徒刑没收财产1【例】建设工程合同中可以约定的民事责任承担方式包括()。恢复原状责令停产停业撤职死刑修理、重作、更换暂扣或者吊销许可证、执照开除继续履行赔偿损失行政拘留支付违约金消除影响、恢复名誉赔礼道歉A、停止侵害B、恢复原状C、警 告D、没 收财产E、排除妨碍【参考答案】ABE(-)民事责任的承担原则1、按份责任V S连带责任2A、根据各自责任大小确定责任份额B、难以确定责任大小的，平均承担责任C、权利人有权请求部分按份责任人承担全部责任D、部分连带责任人对权利人要求承担全部责任的请求有权拒绝E、连带责任人有权就实际承担责任超过自己责任份额的部分向其他连带责任人追偿【参考答案】A B E2、不可抗力(1)不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。(2)因不可抗力不能履行民事义务的，免除承担民事责任。3(三)监理单位的民事责任1、工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。2、工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。【例】工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失，下列说法正确的是()。A、监理单位与承包单位承担按份赔偿责任B、监理单位与承包单位承担连带赔偿责任C、难以确定责任大小的，平均承担责任D、建设单位无权请求监理单位承担全部赔偿责任E、监理单位对建设单位要求承担全部赔偿责任的请求无权拒绝【参考答案】B C E(四)建设工程合同的违约责任1、承担违约责任的条件(1)当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采 取 补救措施或者赔偿损失等违约责任；(2)当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。2、发包人的过错责任(1)提供的设计有缺陷；(2)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；(3)直接指定分包人分包专业工程。(4)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权 利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。3、借用资质的连带赔偿责任4缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。5