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企业并购中的法律问题企业并购中的法律问题北京国家会计学院 陈志武 2010年9月本材料只限于作者本人在北京国家会计教学中使用，作者保留所有权利。未经作者书面同意，任何人不得以任何方式、在任何场所使用或者传播本人材料的全部或者任何部分。简介简介l法学博士，副教授。l中国执业律师（大陆）l美国纽约州执业律师l主要从事公司证券法、合同法、跨国投资法律问题等领域的研究和实务l联系方式：l l 86-10-64505148，86-13501208685几个概念的法律厘清几个概念的法律厘清并购l收购l兼并重组改制l公司制改造l股份制改造l国有资产法的界定企业并购的主要法律依据企业并购的主要法律依据法律类l民法通则、公司法、证券法、合同法、企业国有资产法、物权法、劳动合同法、反垄断法行政法规l企业国有资产监督管理暂行条例l企业国有资产产权登记管理办法l国有资产评估管理条例l股票发行与交易条例l公司登记管理条例企业并购的主要法律依据企业并购的主要法律依据部门规章l上市公司收购管理办法l上市公司重大资产重组管理办法 l企业国有产权转让管理暂行办法l国有资产评估管理若干问题的规定l关于做好国有大中型企业主辅分离改制分流安置富余人员有关工作的通知l公司登记管理条例实施细则其他l关于加强企业国有产权转让监督管理工作的通知l企业国有资产产权登记业务办理规则l最高法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定法律规治的主要目标法律规治的主要目标并购重组中的问题及目标l问题l目标l方法并购的规范性公司治理的有效性改制中的问题及目标l问题l目标l方法公开：交易的程序公平：资产的评估程序公正：加强监督法律规治的主要目标法律规治的主要目标不同类型交易的不同规范l上市公司：规范性和公司治理l国有资产l非上市的非国有购并重组：契约自由原则企业购并中的法律实务问题企业购并中的法律实务问题共性问题共性问题l购并之前的法律风险评估反垄断法公司法证券法l并购程序中的法律审查并购合同的签署批准与审核股东会的通过对债权人的通知登记变更手续l后续法律问题处理契约整合问题企业购并中的法律实务问题企业购并中的法律实务问题共性问题共性问题l企业并购的交易模式l购并的法律目的l购并的主体单独收购与共同收购l购并的客体股权与资产l购并的对价现金、证券与其他资产l购并的方式协议与要约l收购合同中的主要条款换股比例的约定与调整条款生效条款的约定价金保留条款禁止竞业条款禁止重大不利处分条款承诺与保证条款解约、违约及赔偿、补偿条款购并后的公司控制权安排条款达能与哇哈哈达能与哇哈哈l 1996年年2月月9日，法国达能集团公司日，法国达能集团公司(以下称以下称“达能公司达能公司”)的子公司与杭州娃哈哈集团公司的子公司与杭州娃哈哈集团公司(以下称以下称“娃哈哈集团娃哈哈集团”)及杭州娃哈哈美食城股及杭州娃哈哈美食城股份有限公司三方共同签订了关于成立杭州娃哈份有限公司三方共同签订了关于成立杭州娃哈哈食品有限公司哈食品有限公司(以下称以下称“合资公司合资公司”)的合资的合资经营合同，其中约定：娃哈哈集团以作价一经营合同，其中约定：娃哈哈集团以作价一亿人民币的亿人民币的“娃哈哈娃哈哈”商标中的商标中的5000万元作为万元作为对合资公司的资本出资对合资公司的资本出资(另另5000万元由成立后万元由成立后的合资企业购买的合资企业购买)。l1996年年2月月17日，浙江省外经委批准了上述日，浙江省外经委批准了上述合资经营合同。在办理了验资及相关的审合资经营合同。在办理了验资及相关的审核手续后，合资公司于同年核手续后，合资公司于同年2月月18日领取了营日领取了营业执照正式成立业执照正式成立(后合资公司的外方股东达能后合资公司的外方股东达能的子公司将其全部股权转让给了达能公司的子公司将其全部股权转让给了达能公司)。l1996年年2月月29日，娃哈哈集团与合资公司签订商标日，娃哈哈集团与合资公司签订商标转让合同，其中约定：娃哈哈集团将转让合同，其中约定：娃哈哈集团将“娃哈哈娃哈哈”商标商标及其受法律保护的一切权利、所有权和权益及其受法律保护的一切权利、所有权和权益(包括商业包括商业名称和公司名称中使用娃哈哈字样的权利和附于商标名称和公司名称中使用娃哈哈字样的权利和附于商标的商誉的商誉)转让给合资公司。商标总价值一亿元人民币，转让给合资公司。商标总价值一亿元人民币，其中其中5000万元人民币作为对合资公司注册资本的出资。万元人民币作为对合资公司注册资本的出资。本协议签订后，娃哈哈集团将丧失在商标中和对商标本协议签订后，娃哈哈集团将丧失在商标中和对商标的一切权利和利益，并应立即停止继续使用商标。本的一切权利和利益，并应立即停止继续使用商标。本协议签订后在合资公司获发营业执照后的协议签订后在合资公司获发营业执照后的90天内，办天内，办理有关的商标转让登记手续。就该合同纠纷的解决方理有关的商标转让登记手续。就该合同纠纷的解决方式双方约定：提交上海市仲裁委员会仲裁，但如果杭式双方约定：提交上海市仲裁委员会仲裁，但如果杭州成立仲裁委员会则仲裁应在杭州进行州成立仲裁委员会则仲裁应在杭州进行l1999年年5月月18日，由于出资商标的转让登记手续一直没能完成，娃哈哈集团与合日，由于出资商标的转让登记手续一直没能完成，娃哈哈集团与合资公司又签订了一份关于资公司又签订了一份关于“娃哈哈娃哈哈”商标的商标许可合同，其中约定：商标的商标许可合同，其中约定：l根据根据1996年的商标转让合同和资产转让合同，娃哈哈集团已将商标的所有权转让年的商标转让合同和资产转让合同，娃哈哈集团已将商标的所有权转让给合资公司，在中国商标局审批转让注册期间，签订本许可合同以列名双方的权给合资公司，在中国商标局审批转让注册期间，签订本许可合同以列名双方的权利和义务。利和义务。l娃哈哈集团向合资公司提供一个专有和不可撤消的权利和使用许可。签署简式合娃哈哈集团向合资公司提供一个专有和不可撤消的权利和使用许可。签署简式合同仅为了在中国商标局备案之用，如本合同与简式合同有不一致的地方，将以本同仅为了在中国商标局备案之用，如本合同与简式合同有不一致的地方，将以本合同条款为准。合同条款为准。l商标许可使用的期限是合资公司终止或者商标转让登记手续完成。商标许可使用的期限是合资公司终止或者商标转让登记手续完成。l就该合同纠纷的解决方式，双方约定提交中国贸促会仲裁委员会仲裁。就该合同纠纷的解决方式，双方约定提交中国贸促会仲裁委员会仲裁。l2007年始，娃哈哈集团与达能公司、合资公年始，娃哈哈集团与达能公司、合资公司就娃哈哈商标的权属及有关合资经营合同司就娃哈哈商标的权属及有关合资经营合同履行等问题产生了纠纷。娃哈哈集团认为其履行等问题产生了纠纷。娃哈哈集团认为其仍然是商标权人同时拒绝继续履行出资义务、仍然是商标权人同时拒绝继续履行出资义务、办理商标转移登记手续。办理商标转移登记手续。l2007年年5月月9日，达能公司依照仲裁协议，就日，达能公司依照仲裁协议，就与娃哈哈集团之间的合资经营合同纠纷向与娃哈哈集团之间的合资经营合同纠纷向斯德哥尔摩仲裁委员会提起了仲裁。斯德哥尔摩仲裁委员会提起了仲裁。l2007年年6月月7日，国家商标局出具商标监字日，国家商标局出具商标监字2007第第90号关于娃哈哈商标转让申请审核情况的复函，该号关于娃哈哈商标转让申请审核情况的复函，该复函提到：复函提到：l娃哈哈集团于娃哈哈集团于1996年年4月和月和1997年年9月先后向我局提月先后向我局提交了关于请求转让娃哈哈商标的报告和关于转交了关于请求转让娃哈哈商标的报告和关于转让娃哈哈注册商标的报告，要求将该公司名下的让娃哈哈注册商标的报告，要求将该公司名下的200多件注册商标转让给合资公司，但我局根据企多件注册商标转让给合资公司，但我局根据企业商标管理若干规定，均未同意转让。业商标管理若干规定，均未同意转让。1999年年7月，月，娃哈哈集团向我局提交了许可合资公司使用其注册商娃哈哈集团向我局提交了许可合资公司使用其注册商标的许可合同备案申请，我局于同年予以备案。标的许可合同备案申请，我局于同年予以备案。l2007年年6月月13日，娃哈哈集团以商标转让合日，娃哈哈集团以商标转让合同的仲裁条款为依据，在杭州仲裁委员会对同的仲裁条款为依据，在杭州仲裁委员会对合资公司提起了仲裁，请求确认商标转让合合资公司提起了仲裁，请求确认商标转让合同无效。对此，达能公司提出反请求，要求同无效。对此，达能公司提出反请求，要求娃哈哈集团履行法定的出资义务，办理商标转娃哈哈集团履行法定的出资义务，办理商标转移登记手续。移登记手续。l2009年年9月双方和解。月双方和解。企业并购中的法律实务问题企业并购中的法律实务问题个性问题个性问题l股权转让问题有限公司的优先购买权与股权变动的效力转让中的内部程序瑕疵与表见行为隐名出资问题股权证明文件的冲突解决股权托管问题企业并购中的法律实务问题企业并购中的法律实务问题个性问题个性问题l权利与权利变动动产的权利确定与变动不动产的权利确定与变动无形资产的权利确定与变动l专利l商标l非专利专有技术l著作权企业并购中的法律实务问题企业并购中的法律实务问题个性问题个性问题l自我交易和关联交易自我交易l什么是自我交易l与该交易存在利益关系l将导致利益冲突l具有重要性法律要求l公平性原则非厉害关系董事同意股东会同意实质公平披露要求企业并购中的法律实务问题企业并购中的法律实务问题个性问题个性问题关联交易l定义及本质l我国公司法的规定实质性和程序性企业并购中的法律实务问题企业并购中的法律实务问题个性问题个性问题l合同效力的判定合同有效条件合同无效情形效力待定情形改制合同的效力确定l一般态度l未经审批的l一般违规的企业并购中的法律实务问题企业并购中的法律实务问题个性问题个性问题l债务承担及债权人的保护问题债务承担债务转移债权人的保护l公司法的规定l困境及解决方法企业并购中的法律实务问题企业并购中的法律实务问题个性问题个性问题l公司的控制权问题公司控制权出售l为什么会有控制权出售l法律的态度l例外劫掠行为董事职务的出售与控制权有关的四种股东表决权l表决权代理l表决权信托l股东表决协议l累计投票制企业并购中的法律实务问题企业并购中的法律实务问题个性问题个性问题l评估与回赎权为什么要有回赎权适用标准适用范围评估程序与公平价格l程序l公平价格的确定企业并购中的法律问题企业并购中的法律问题个性问题个性问题l并购中的反制措施及司法态度对反制措施的态度l制造绊脚石l驱鲨剂l提高或者限制股份的表决权l毒丸l对目标公司估价的操纵l绿色邮件与白色邮件l小精灵l白衣骑士l锁定交易l焦土政策上市公司收购中的特殊法律问题上市公司收购中的特殊法律问题披露与披露与持股变化持股变化l特殊机构投资者持股变动的信息披露和交易限制问题 全国社会保障基金证券投资基金 合格境外机构投资者 境外BVI公司 上市公司收购中的特殊法律问题上市公司收购中的特殊法律问题披露与披露与持股变化持股变化l投资者违规超比例增持或者减持上市公司股份问题通过证券交易所竞价交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份 通过证券交易所大宗交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份 持股30%以下的投资者通过竞价交易系统或者大宗交易系统违规超比例增持上市公司股份 l持股30%以上的投资者继续增持股份的信息披露问题 增持前投资者已经为上市公司第一大股东的情形 增持前投资者不是上市公司第一大股东的情形 上市公司收购中的特殊法律问题上市公司收购中的特殊法律问题披露与披露与持股变化持股变化l国有股协议转让中对上市公司实际控制人未发生变化的认定问题 l实际控制人与控股股东之间的主体发生变更或者被注销要不要履行要约豁免和信息披露义务问题中间层主体被注销或者发生变更涉及到所持上市公司股份过户的情形 中间层主体被注销或者发生变更不涉及到所持上市公司股份过户的情形 上市公司收购中的法律问题上市公司收购中的法律问题-重组重组l上市公司重大资产重组中的程序性问题 正在被立案调查的上市公司进入重大资产重组程序问题 股东大会决议有效期内终止执行重大重组方案的程序问题 重大资产重组方案未获得证监会核准再次启动重大资产重组程序的时间间隔问题 l重大资产重组方案被证监会重组委否决的主要原因拟注入的资产权属存在瑕疵 拟注入的资产定价不公允（预估值或评估值过高）拟注入资产的评估方法不符合规定 重组方关于业绩承诺的履约能力存在不确定性 重组方案的实施未有利于上市公司提高盈利能力、独立性和完善公司治理结构 上市公司收购中的法律问题上市公司收购中的法律问题-重组重组l上市公司并购重组中的股份协议转让问题 IPO公司的控股股东和实际控制人所持股份的转让 上市公司并购重组完成后控股股东所持股份的转让