六争议的预防和处理.ppt

第六章 争议的预防和处理-检验、索赔、不可抗力和仲裁 主要交易条件-品质、数量、包装、价格、交货、支付；其他交易条件检验、索赔、不可抗力、仲裁；一、货物的检验（Inspection of Goods）（一）货物检验的含义和作用又称商品检验（commodity inspection）由有资格的第三者（检验机构）对进出口货物进行检验，以确定卖方所交货物的质量、数量、包装是否符合买卖合同的规定；有时还对装运技术条件或货物在装卸运输过程中发生的残损、短缺进行检验或鉴定，以明确事故的起因和责任的归属；还包括根据一国法律确定进出口商品是否符合国家技术规范的强制性要求的合格评定活动（实施强制性的检验或检疫）。（二）检验的时间和地点1、进出口贸易中买卖双方交接货物的一般程序买方收到货物并不意味接受了货物;收到货物（receipt of goods）;接受货物（acceptance of goods）;检验证书的作用：交接货物的依据；支付货款的依据；索赔和理赔的依据；买卖双方交接货物的一般程序：1、卖方交货；（F组和C组）2、买方检验或察看货物；3、买方接受/拒收货物；拒收必须表示出来；买方一旦接受货物，就丧失了拒收货物的权利，但如货物与合同规定不符，仍有权要求损害赔偿或采取其他补救措施；买方检验货物的权利不仅已成为国际惯例，而且受到很多国家的法律和国际公约的保障；英国货物买卖法；美国统一商法典；我国合同法；公约；与卖方对货物所有权相抵触的行为；2、检验的时间和地点（1）公约有关规定；第38条1款：买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或由他人检验货物；2款：如果合同涉及到货物的运输，检验可推迟到货物到达目的地后进行；3款：如果货物在运输途中改运或买方须再发运货物，没有合理机会加以检验，而卖方在订立合同时已经知道或理应知道这种改运或再发运的可能性，检验可推迟到货物到达新目的地后进行。（2）合同规定的方法A、在出口国检验 卖方a.产地检验 买方 货物装运前，由买方或其指定人来工厂或产地进行检验，买方或其指定人出具的检验证书作为信用证项下提交的单据之一；即在信用证中列有“客检条款”。“客检条款”-属信用证软条款；给出口人安全收款带来不确定性。b.装运前或装运时在装运港/地检验（以离岸质量、重量（数量）为准）-以装运港/地的检验机构出具的检验证书作为决定该批货物品质、重量（数量）的最后依据（as final）；排除了买方的检验权；B、在进口国检验a.目的港（地）卸货后检验，即以到岸品质、重量（数量）为准 以目的港/地的检验机构出具的检验证书作为决定该批货物品质、重量（数量）的最后依据（as final）；排除了卖方检验权；b.在买方营业处所或最终用户所在地检验 将检验的时间和地点延伸和推迟至买方营业所或最终用户所在地。C、在出口国检验、在进口国复验以装运港/地的检验证书作为收付货款的依据；货到目的港/地后买方有复验权；复验费用 复验机构 复验时间-货到目的港/地卸货后若干天内 新的做法：在出口国装运前预检验，在进口国最终检验；并伴以预监造、预监装；应用于重要进口商品或大型成套设备的交易；（三）检验机构 国际上的检验机构：从组织性质：从经营业务的范围：我国商检机构及其主要工作任务国家商检部门-国家质量监督检验检疫总局（General Administration of Quality Supervision,Inspection and Quarantine of the Peoples Republic of China,简称为：AQSIQ）；国家质量监督检验检疫总局为主管全国出入境卫生检疫、动植物检疫和商品检验、鉴定、认证和监督管理的的行政执法机构。其设在各地的出入境检验检疫机构（商检机构）管理其所辖地区内的出入境检验检疫工作。法定检验含义 商检机构依法对规定的进出口商品或有关检验事项执行强制性的检验或检疫。属于法定检验的出口商品，未经检验合格的，不准出口；属于法定检验的进口商品，未经检验的，不准销售、使用。办理鉴定业务经国家商检部门许可的检验机构可以接受对外贸易关系人或者外国检验机构的委托，办理进出口商品的鉴定业务。对外贸易关系人：买卖合同的当事人、运输合同的当事人、保险合同的当事人、以及收货部门、供货部门、用货部门等；鉴定业务与法定检验的区别：强制性；范围及内容；实施监督管理内容（P237）对进出口商品认证同国内产品认证实施统一的管理制度；商检机构依法对实施许可制度的进出口商品实行验证管理；对列入目录的出口商品进行出厂前的质量监督管理和检验；（四）合同中的商品检验条款 检验条款的基本内容有关检验权的规定；检验或复验的时间和地点；买方复验时间（索赔期限）复验地点；商检机构检验证书；检验的方法或标准 检验条款示例二、索赔（claim）索赔-指买卖合同的一方当事人因另一方当事人违反合同致使其遭受损失而向另一方提出要求损害赔偿的行为。引起索赔的原因：卖方违约；买方违约；合同条款订得不明确，双方有不同理解，引起争议，导致索赔；（一）违约及其法律后果 我国合同法第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自已的义务，不得擅自变更或者解除合同。违约（违反合同）-breach of contract当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，.。公约第25条规定：根本违反合同（fundamental breach of contract）-受损害一方有权宣告合同无效，并要求损害赔偿;实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西；非根本违反合同-受损害一方只能要求损害赔偿，而不能宣告合同无效。我国合同法第94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；.（二）索赔和理赔 理赔-一方对另一方提出的索赔进行处理。对外索赔和理赔应注意：认真做好调查研究，在查清事实、分清责任的基础上，既要坚持原则，正确利用合同所适用的法律和国际惯例，又要友好协商，争取公平合理的解决。（三）买卖合同中的索赔条款1、异议和索赔条款 适用于品质、数量、包装等方面的索赔；主要内容-索赔依据、索赔期限、（索赔金额及索赔方法）；索赔依据，包括法律上的依据和事实依据；索赔期限，即买方复验商品的期限，约定的 索赔期限 法定的2、罚金条款（违约金条款）适用于迟延履约（如卖方延迟交货、买方延迟接收货物或付款等违约行为）；主要内容：适用范围、罚金数额或损害赔偿额的计算方法等；我国合同法第114条：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，应当履行债务。对罚金（违约金）条款：大陆法国家-承认并执行；英美法国家-分为两种：预定的损害赔偿和惩罚性的；我国合同法第114条规定。三、不可抗力（Force Majeure）（一）不可抗力的含义我国民法通则第153条、合同法第117条规定：指不能预见、不可避免并不能克服的客观情况。公约第79条第1款：非当事人所能控制的障碍，并且对于这种障碍是没有理由预期当事人在订立合同时能考虑到的或能避免或克服它或它的后果。构成不可抗力应具备的条件：在合同成立后发生的；不是任何一方故意或过失所造成的；是当事人不能预见、不能控制、不能避免并不能克服的；发生不可抗力的原因自然原因；社会原因；对不可抗力的认定是严格和慎重的（二）不可抗力的法律后果 合同法第117条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。即：免除部分/全部履约责任；体现在对合同处理上，有两种情况：1、解除合同2、变更合同 解除合同根据合同法第94条：因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。替代履行 变更合同 减少履行 迟延履行 合同法规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。（三）合同中的不可抗力条款 1、不可抗力条款的含义在合同中订明如当事人一方因不可抗力不能履行合同的全部或部分义务的，免除其全部或部分的责任；不能按合同规定的期限履行其义务的，免除其迟延履约的责任。另一方当事人不得对此要求损害赔偿。不可抗力是免责条款。2、不可抗力条款的规定方法 根据不可抗力的范围不同，有三种订法：概括式列举式综合式（四）援引不可抗力条款应注意的问题 1、确定发生的事件是否属于不可抗力范围；2、实事求是确定事件的法律后果；3、及时通知并提供必要的证明；四、仲裁（Arbitration）（一）进出口贸易中解决争议的方法和解、调解、仲裁和司法诉讼；合同法第128条规定：当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解，调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议，或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。（二）仲裁的含义买卖双方达成协议，自愿将有关争议交给双方所同意的仲裁机构进行裁决，裁决是终局的，对双方都有约束力，双方必须遵照执行。（三）仲裁协议双方当事人表示愿意将他们之间已经发生的或可能发生的争议交付仲裁解决的一种书面协议。1、作用 表明双方当事人自愿将争议交付仲裁解决；使仲裁机构取得对争议案件的法律依据；可排除法院对争议案件的管辖权；2、形式合同中的仲裁条款-在争议发生之前订立的，适用于未来可能发生的争议；提交仲裁协议-在争议发生之后订立的，适用于已经存在的争议；正式书面文件订立或以往来的函电构成；两者具有同等的法律效力；仲裁协议的独立性 合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分；合同的变更、解除、终止、失效或无效以及是否存在与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。（四）合同中的仲裁条款 1、仲裁条款的主要内容（1）提请仲裁的争议范围；（2）仲裁地点仲裁地点的规定方法：在我国；在被申请人一方所在国；在双方同意的第三国；必要时，可规定在对方所在国；（3）仲裁机构 仲裁形式：临时仲裁和机构仲裁；我国仲裁机构-中国国际经济贸易仲裁委员会和各地的仲裁机构 中国国际经济贸易仲裁委员会（4）仲裁规则 包括如何提出申请、指定仲裁员、审理、作出裁决、裁决效力等。（5）裁决的效力 仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力，双方必须自动执行。（6）仲裁的费用（五）仲裁裁决的执行我国仲裁规则规定，当事人应当自动履行裁决，裁决书写明期限的，应在规定的期限内自动履行，如未写明期限的，应当立即履行。合同法第128条，当事人应当履行发生效力的仲裁裁决，拒不履行，可以请求人民法院执行。2、仲裁条款的主要格式教材P.262-263。有关承认和执行仲裁裁决的国际公约-联合国主持缔结的承认和执行外国仲裁裁决的公约（1958年纽约公约）我国对纽约公约的保留意见：互惠保留和商事保留；我国仲裁机构的裁决外国仲裁机构的裁决案 例 1 我某出口企业以CIF纽约条件与美国某公司订立了200套家具的出口合同。合同规定1996年12月交货。11月底，我企业出口商品仓库发生雷击火灾，致使一半左右的出口家具烧毁。我企业以发生不可抗力事故为由，要求免除交货责任，美方不同意，坚持要求我方按时交货。我方无奈经多方努力，于1997年1月初交货，美方要求索赔。试问：(1)我方要求免除交货责任的要求是否合理？为什么？（2）美方的索赔要求是否合理？为什么？案 例 2 我方向某国出口一批冷冻食品，到货后买方在合同规定的索赔有效期内向我提出品质索赔，索赔额达数10万人民币（约占合同金额的半数以上）。买方附来的证件有（1）法定商品检验证，注明该项商品有变质现象（表象呈乌黑色），但未注明货物的详细批号，也未注明变质货物的数量或比例；（2）官方化验机构根据当地某食品零售商店送验的食品而做出的变质证明书。我方未经详细研究就函复对方，既未承认也未否认品质变质问题，只是含糊其辞地要求对方减少索赔金额，对方不应允，双方函件往来一年没有结果，对方遂派代表来当面交涉，并称如得不到解决，将提交仲裁。对此索赔案我方应不应受理？试问双方各有什么漏洞？我方应如何本着实事求是精神和公平合理原则来处理此案？（注：此批冷冻食品中我方误装了一小部分乌鸡皮，价值是千余元。）