论行政处罚自由裁量规范机制.docx

论行政处罚自由裁量规范机制 关键词征信；行政惩罚；自由裁量；法治央行 一、背景与现状 在开展行政惩罚的过程中，执法部门享有自由裁量权。但自由裁量权并非肯定自由的权力。在外部，自由裁量权受到合法性的限制，必需限于法律法规明确的范围，而非完全无边际的裁量；在内部，自由裁量权受到合理性的限制，必需是基于执行公务、实现社会公益而进展的合理推断和斟酌（姜明安，1993）。当前，我国征信行业以“政府+市场”双轮驱动的模式快速进展，征信监管力度也持续加强，各级人民银行深入开展征信业务执法检查，并对违规行为予以行政惩罚。但从目前各级人民银行公开的惩罚结果来看，惩罚标准不尽全都，自由裁量权的行使也存在差异，主要表达在以下几个方面：第一，对同一种违法行为的惩罚金额差异较大。如对于未授权查询的违规行为，惩罚金额从1万元到50万元不等。其次，对性质严峻的违法行为的惩罚金额偏轻。如在个别案件中，对未授权查询并出售大量信用报告的行为，仅赐予10万元的惩罚。第三，对于罚与不罚的认定标准有待进一步划定。如对于授权书要素不全（未填写日期、未填写授权期限）等违规行为，是否应当处以行政惩罚；第四，对减轻惩罚的认定标准较为模糊。在局部案件中，援引中华人民共和国行政惩罚法第27条的规定予以减轻惩罚，但如何认定违规机构满意减轻惩罚的标准，有待进一步厘清；第五，对惩罚的法律依据选择不统一。如在个别案件中，对未授权查询的行为依据个人信用信息根底数据库治理暂行方法作出2万元的惩罚打算，并未以征信业治理条例作为惩罚依据。 二、标准征信业务行政惩罚自由裁量的根本原则 第一，惩罚法定原则。惩罚法定原则是行政合法性原则在行政惩罚中的详细表达和要求。当前，征信领域的行政惩罚依据主要集中于征信业治理条例征信机构治理方法和个人信用信息根底数据库治理暂行方法中。在实践中，由于立法者不行能预料全部可能发生的各种状况，并将其纳入立法框架内，因此法律标准一般存在抽象性和滞后性，有待执法者依据详细状况，通过自由裁量权予以详细适用。为确保立法者的意图在征信业务行政惩罚过程中得到有效贯彻，应对法律条款进展符合立法旨意的解释、补充和适用，确定相应的自由裁量标准，将其作为征信立法的动态有效补充。其次，过罚相当原则。行政惩罚法第4条规定：“实施行政惩罚必需以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”过罚相当原则，实际上是对行政惩罚行为的行政合理性掌握，使之不仅符合形式的法律，而且要符合“理性”和“公正”之公共“法理”（于丽平和穆丽霞，2023）。依据征信业治理条例第1条的规定：“标准征信活动，爱护当事人合法权益，引导、促进征信业安康进展，推动社会信用体系建立”。因此，在设定自由裁量标准时，综合考量违法行为的性质、情节及危害程度等相关因素，确定不同的惩罚种类和幅度，防止消失惩罚畸轻畸重、重责轻罚、轻责重罚等现象。第三，公正公平原则。在行政惩罚中，不受约束的自由裁量权将放大执法者的主观因素，简单滋生“同案异罚、过罚不均”的问题，进而减弱法律确实定性和可猜测性。在征信业务行政惩罚中，应通过标准和细化行政惩罚自由裁量权，有效缩小征信执法过程中的操作空间，对违规性质、情节及社会危害程度等因素根本一样的同类违法行为，应适用根本一样的惩罚种类和幅度，做到公正公正，一视同仁，促进征信法律规章在不同时空条件下的统一公正适用，尽可能削减“人治”因素，有力推动法治央行建立进程。 三、征信业务行政惩罚自由裁量标准的设置规章 （一）以违法行为危害程度为核心考量依据第一，对征信业治理条例第40条的细化。征信业治理条例第40条规定了五大类违规行为，但针对该五类行为，对违规机构设定的行政惩罚金额均为550万。在设置征信业务行政惩罚自由裁量标准时，应依据危害程度的不同，设定梯度式的惩罚金额标准，实现真正的“过罚相当”。如对于未经授权报送信用信息的，虽然侵害了信息主体的同意权，但信用信息报送之后，仍处于征信机构的掌控范围内，第三方还需获得信息主体的书面授权后才能查得，因此相较未经同意查询或向第三方供应信用信息的行为，对信息主体权益的侵害程度更低，应规定相对较低的惩罚标准。其次，对征信业治理条例第42条的细化。征信业治理条例第42条适用于两种违规行为，一是未根据与个人信息主体商定的用途使用个人信息。二是未经个人信息主体同意向第三方供应个人信息。对于该两类行为，条文设定的惩罚标准均为220万元。在第一类行为中，数据查询机构虽然超出了信息主体的授权范围使用数据（如客户为办理信贷业务授权金融机构查询信用报告，但金融机构将报告用户理财产品的营销等用途），但信用信息的知悉范围未因此扩大，不存在对外泄露的状况，因此惩罚标准相较其次类行为应有所降低。第三，在征信执法实践中，有两类特别的违规行为，在有的案件中进展了惩罚，有的案件中则未进展惩罚，其一是“先查询后授权”的行为，其二是授权书重要要素缺失（如授权日期、授权期限等）。若严格从字面意义分析，“先查询后授权”的情形下，查询机构在查询时尚未获得信息主体授权，属于“未授权查询”；授权书重要要素缺失的情形下，授权书的有效性存在瑕疵，也可认定为“未授权查询”。但在征信业务行政惩罚中，应将违法行为的危害程度作为动身点和核心考虑因素。依据民法总则第111条的规定，信息主体关于个人信息的权利的性质应为民事权利。在先查询后授权的情形下，虽然在查询时未获得授权，违反征信治理规定，但信息主体事后的追认授权，民法上可以补救事先的查询行为的法律瑕疵，对信息主体合法权益的侵害程度极低。在授权书重要要素缺失的情形下，若存在真实业务背景，客户授权查询的意愿真实，且作出了谅解的表示，不宜对该类行为进展惩罚。此类违规情节显著稍微，可援引行政惩罚法第27条之规定，不赐予行政惩罚。 （二）充分考虑违规者的主观过错一是对信息泄露违规行为的差异化标准。征信业治理条例第40条针对信息泄露规定了两种违规行为，一种是违法供应或者出售信息，一种是因过失泄露信息。在后一种状况下，违规机构在数据报送或查询等环节因过失泄露信息，并无主观有意（因此依据刑法第253条之一的规定，无论过失泄露信息行为的情节和危害结果如何，均不会构成侵害公民个人信息罪）。因此，相较前一种状况，应实行更低的惩罚标准（欧盟一般数据爱护条例对于过失未履行安全义务的惩罚标准，亦低于有意侵害信息主体同意权的行为）。二是对异议处理违规行为的差异化标准。征信业治理条例第40条涵盖了两种异议处理违规情形，一种是接入机构在处理征信异议的过程中拒不更正错误、遗漏信息，另一种是对错误信息进展了依法更正，但处理程序违规（如异议处理答复时间超期）。虽然这两种行为客观上均对信息主体合法权益造成了侵害，但拒不更正错误、遗漏信息的行为是出于违规者的主观有意，应设定更重的惩罚标准。 （三）参考刑事领域的立法阅历在我国个人信息安全爱护立法中，刑事立法处于先行领域。如2023年11月，刑法修正案（九）确立“侵害公民个人信息罪”；2023年5月，最高人民法院与最高人民检察院联合关于办理侵害公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释，进一步细化定罪量刑标准。这对于征信业务行政惩罚的自由裁量标准设置，有重要借鉴意义。一是明确违规行为严峻程度的划分标准。自由裁量标准设置的前提，是尽可能通过量化的标准，对同一类的违规行为划分出不同的严峻程度，并在此根底上设置梯度的惩罚标准。关于办理侵害公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释中，明确“将在履行职责或者供应效劳过程中获得的征信信息出售或者供应给他人，数量到达25条以上或违法所得2500元以上的”，属于“情节严峻”；“数量到达250条以上或违法所得25000元以上，或造成重大人身、经济损失或者恶劣社会影响的”，属于“情节特殊严峻”。上述规定，以相对明确的标准对违规行为的严峻程度进展了划分，可作为征信业务行政惩罚自由裁量标准设置的重要参考。二是明确特定违规行为之间的惩罚标准凹凸。在征信业务违规行为中，“未经授权向其他主体供应或出售信息”和“未经信息主体授权查询信息”的行为是最严峻的两类违规行为，对于严峻程度相当的两类行为（如涉及的信用信息条数一样），应如何设置行政惩罚标准，可以参考刑法第253条之一的规定。该条明确，“非法猎取公民个人信息的”，参照“向他人出售或者供应公民个人信息”的行为处理。可见，刑法对上述两种行为实行一样的定罪量刑标准，以此为参考，对上述两种行为的行政惩罚标准裁量标准，亦应一样，以实现行政惩罚与刑事惩罚的合理连接。 （四）遵循上位法优先规章征信业治理条例由国务院制定公布，属于行政法规，依据立法法第88条之规定，效力层级高于属于部门规章的个人信用信息根底数据库治理暂行方法（下称“方法”）。因此，在两者有关行政惩罚标准的规定消失冲突时，应遵照征信业治理条例的规定进展惩罚。一是下位法与上位法冲突的，依据上位法的规定进展惩罚。如对于未授权查询和异议处理违规的行为，条例第40条和方法第39条均进展了规定，但惩罚标准不同，条例正式实施后，应严格根据条例第40条而非方法第39条进展惩罚。又如，对于“查询缘由与授权书商定用途不全都”的，不再依方法第三十九条的“越权查询”条款进展惩罚，造成严峻后果的，可依据条例第42条（未根据与个人信息主体商定的用途使用个人信息）规定进展惩罚。二是上位法未进展规定的，可以依下位法进展惩罚。当前，方法尚未正式废止，因此对于条例尚未涉及，但方法中明确应予惩罚的行为，可依据方法进展惩罚。如未建立相应治理制度及操作规程的，可依据方法第38条的规定处3万元罚款；违反安全治理要求（如用户治理不标准、未常常对查询状况进展检查并将检查结果报送至监管部门）的，可处13万元罚款。三是上位法已不视为违规的，不得依下位法进展惩罚。对于某些方法中明确的违规行为，条例通过相关条款进展了争论，但不再施以行政惩罚，不得再依方法的规定进展惩罚。如“以办理信贷业务之外的用途查询信息，或者将查询结果用于信贷业务之外的目的”的行为，依据方法第39条的规定，应当予以惩罚。但依据条例第18条、第42条的规定，只要信息主体已进展合法授权，即便查询机构超出信贷业务之外的目的查询信用信息，也不能构成行政惩罚的缘由。又如，方法第39条规定，“未精确、完整、准时报送个人信用信息的”，应进展惩罚。但条例仅通过第23条规定征信机构保障信息精确性的义务，未对报数机构施加精确报数的义务，亦未把不精确报数的行为视为违规行为。 （五）遵循“一事一惩罚，一事不二罚”原则行政惩罚法第24条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得赐予两次以上罚款的行政惩罚”，即所谓的“一事不二罚”原则。行政法理论上，确定“一事不二罚”原则的缘由主要有以下两大方面：第一，为了实现法律的可猜测性和行政相对人的善意信任，即已受惩罚的当事人会善意期盼国家不会再就同一违规行为再次启动惩罚程序；其次，为了实现过罚相当，当事人已就其违规行为承受了与之对应的惩罚，不应再次进展惩罚（朱新力，2023）。在征信业务行政惩罚自由裁量标准中，应从上述两方面动身，明确“一事一惩罚，一事不二罚”原则的详细适用。一是多个行为同时违反某一法律条文下的多项规定时，应并罚。如条例第40条明确了多种违规情形，若行为人同时触犯多款规定（如先未经授权报送信息，后未经授权查询信息或先未经授权查询信息，后又违法向第三方供应、出售），实质上属于“多事”而非“一事”，应进展并罚，这也是实现“过罚相当”的必定要求。二是同一违法行为，同时违反具有包涵关系的多个条款的，不并罚，应从一重惩罚。最典型状况为：未经信息主体授权报送不良信用信息的，一方面违反了条例第40条第1款第1项（违法供应信息），另一方面违反了条例第41条的规定（报送个人不良信息未事先告知信息主体本人）。在此状况下，行为人仅实施一个行为，但由于法律条款设计的缘由，必定同时触犯两个条款。因此，从“一事不二罚”的两大理论根底动身，不应对行为人进展并罚，而应依据罚则更重的条款进展惩罚。 （六）遵循特别规定优于一般性规定的规章条例对金融信用信息根底数据库实行单章立法的模式，对该数据库的治理设置了特别规章，并在罚则局部与一般的征信系统进展了相应的区分。在此背景下，形成了“特别规定”（仅针对金融信用信息根底数据库）与“一般性规定”（针对全部的征信系统）的冲突，在惩罚过错中，应依据“特别规定”进展惩罚。如条例第42条规定，信息使用者未经个人信息主体同意向第三方供应个人信息，情节严峻或者造成严峻后果的，对单位处220万元罚款，对个人处15万元罚款；而依据条例第40条第1款第1项的规定，在金融信用信息根底数据库中查询信息的机构，未经授权向其他主体供应或出售信息的，对单位处550万元罚款，对个人处110万元罚款。由于条例第40条第1款第1项是针对金融信用信息根底数据库的特别性规定，适用时应优先于第42条。 四、标准征信业务行政惩罚自由裁量标准的政策建议 （一）出台征信业务行政惩罚裁量基准制度在条例和方法规定的根底上，细化明确每一种违规行为的惩罚标准和实施自由裁量权的要求，划分出不同档次，并以正式形式予以确定，使之具备肯定的法律效力，保证各级执法部门根据裁量标准开展行政惩罚。同时建立配套的行政惩罚说明理由制度，要求在作出行政惩罚时，说明自由裁量的主要考虑因素，提升行政惩罚裁量权行使的透亮度、公正性和标准化，防止因自由裁量的空间过大，导致执法不公现象，真正实现征信治理法律标准的立法精神与标准目的。 （二）建立案例指导制度建立征信业务行政惩罚案例指导制度，对于实践中符合自由裁量标准的行政惩罚案例进展汇编，渐渐形成指导性案例库，作为征信执法的重要参考以及征信治理人员培训的重要素材，通过详细的行政实践，为执法人员供应良好参照，进一步削减行政惩罚自由裁量的随便性和不稳定性，使类似征信违规行为受到的行政惩罚种类和幅度根本全都。 （三）建立行政惩罚评价制度从多角度评价惩罚结果的公正性和合理性，并与绩效评估工作严密联系，在执法机关内部形成自我检查、自我纠错、自我预防的机制（崔卓兰和刘福元，2023）。同时，强化上级对下级执法部门自由裁量权行使的指导与监视，探究滥用行政惩罚自由裁量权的追责机制，进一步标准自由裁量权的行使。 （四）完善征信执法人员教育培训制度一是完善培训内容动态调整制度，依据履职的实际需求调整培训内容和课程设置，除常规的征信业务学问之外，重点开展法律学问培训，促使其形成符合现代法治精神的执法理念。二是探究“学用结合”的新型教育培训制度，如通过培训效果动态考评制度，持续考核执法人员的理论转化水平；又如探究“上下联动”的执法检查模式，在执法实践中培育法律至上、程序公正的理念。