法理学重点沈.docx

题型：单选、多选、名词解释、简答题、论述题、案例分析建议内容：1、 名词解释多来源于“含义”“定义”等，死记！2、 简答题要精答，论述题需要拓展。3、 案例分析先写原则等知识点，再开始作答。第一编 法律的本体（宇宙超级重点）第一章 法律的概念第一节 法律的概念1、 古代的“法”和“刑”两个字是通用的，其基本含义有二：其一是公平，即所谓的“从水”；其二是惩罚，即所谓的“从去”。2、 法律的定义：法律是由国家制定或认可的、以权利义务为主要内容的、在本国主权范围内普遍适用的、以国家强制力保证实施的行为规则的总和。法律的本质上是统治阶级意志的体现，但这种意志的内容是由社会的物质生活条件所决定的。第二节 法律的特征（重点）1、法律的国家创造性：制定和认可是国家创制法律的两种途径2、法律的行为规范性：法律规范通过设定权利和义务的方式来调整人的行为3、法律的普遍适用性：法律作为一个整体，在本国主权范围内具有使一切国家机关、社会组织和公民一体遵循的法律效力。4、法律的国家强制性：所谓国家强制力是指一定的阶级为了一定的统治目的而建立起来的军队、警察、法庭、监狱等国家暴力，它由专门的国家机关按照法定程序来运行。第三节 法律的本质1、研究法律本质的意义：法律的本质是指法律的内部联系，是法律区别于其他一切事物的根本属性。法律的本质隐藏于法律现象的背后，是法律内在的、深刻的、稳定的属性。人们只有通过科学的抽象思维，才能认识它、把握它。2、法律的本质属性：（1）从主观角度看，法律具有阶级性，反映了统治阶级的意志；从客观角度看，法律具有物质制约性，其内容归根到底是由社会的物质生活条件所决定的。所以，法律在本质上是阶级性和物质制约性的统一，是意志和规律的统一。（2）法律的阶级性：所谓的国家意志实际上只能是统治阶级的意志，统治阶级凭借自己在经济上和政治上的统治地位，硬把本阶级的意志上升为国家意志，并宣布为法律。法律所体现的统治阶级的意志，并不是个别统治者个人意志，也不是统治阶级内部每个成员的意志之和，而是统治阶级作为一个整体在根本利益一致的基础上所形成的共同意志，是统治阶级内部各个成员的意志相互作用而产生的“合力意志”。3、法律的物质制约性：（1）法律有物质制约性并不意味着法律总是符合客观经济条件和经济规律的要求。（2）法律有物质制约性并不意味着社会物质生活条件以外的因素（展开）对法律就没有影响。（3）法律有物质制约性并不意味着法律就没有自己的相对独立性。（展开：法律具有一定的“惯性”，具体表现为法律的历史继承性和其自身发展的规律性；不同的社会的物质生活条件之间有一定的历史连续性；受上层建筑领域的各种因素的影响。）第二章 法律的要素第一节 法律的要素释义1、 法律的要素的概念：构成法律的主要元素或各个组成部分2、 法律要素的确定：法律概念、法律规则、法律原则3、 法律要素的功能：法律要素理论的意义在于，它为人们辨识法律提供了一种分析模式或进入路径。第二节 法律概念1、 法律概念的含义：法律概念是法律要素中最基本的细胞，它是对具有法律意义的社会事实或社会现象的概括性表达，对于确定法律规则或法律规范的意义边界具有极其重要的意义。2、 法律概念的种类：主体型、客体型、关系型（权利义务关系）、事实型3、 法律概念的定义方式：（1） 法律规范中对其含义直接明文规定或释明（2） 在法律规范中并无专门的意义释明，其含义需要借助日常语言来理解或是由执法或司法官员依据职权予以界定。第三节 法律规则（重点）1、 法律规则的概念和特征：（1） 法律规则，作为构成法律的主要元素，是指在具体条件下为法律主体设定具有具体权利义务的行为准则。从性质上看，法律规则最能体现人们对于法律的认知，或者说，法律大多数时候总是以法律规则的形式展示它的面貌；而从数量上看，法律规则是构成法律诸元素中数量最多的一类，是法律内容中最主体的部分。（2） 法律规则具有确定性、规范性、体系性。2、 法律规则的结构：（1） 适用条件：是指法律规则中规定的适用该规则的前提性条件（2） 行为模式：行为模式是法律规则中有关行为本身的规定，它被认为是法律规则的核心构成要素，因为法律是为调整人们的行为而设的，法律本身的属性又被认为是一种行为规范，故行为乃是法律规定的核心内容。（3） 法律后果：法律后果是法律规则中对行为人的行为赋予法律评价和处理的部分。一是对违反义务性规定的行为提供一种否定性法律后果，一是对授权性行为提供一种肯定性法律后果。3、 法律规则的种类（1） 授权性规则和义务性规则（书P33，重点）（2） 确定性规则、委任性规则和准用性规则（书P34，重点）第四节 法律原则1、 法律原则概述：（1） 法律原则是法律诸要素中最能反映法律之基本原理的要素（2） 法律原则是对法律之目的、精神、价值等所作的纲领性规定，是指导具体法律规则的规范原理和价值标准。（3） 和法律规则相比，法律原则具有极大的抽象性，其内容也不像法律规则那么确定，因为法律原则往往并未描述任何事实特征或具体行为样式。2、 法律原则的分类：（1） 基本原则和具体原则（2） 公理性原则和政策性原则（3） 实体性原则和程序性原则（重点）3、 法律原则的作用（1） 一是对法律变革的作用，一是对法律适用的作用。（2） 主要体现在为弥补法律漏洞，指导法律解释和法律推理、限定自由裁量的合理范围等几个方面。4、 法律原则在司法中的运用（超重点）（P38 案例分析）（1） 顺位限制原理：穷尽规则，方可援引法律原则。（2） 目的限制原理：非个案正义，不得抛弃法律规则。（3） 优势理由原则：面对原则冲突，当择优冲突。第三章 法律的渊源、体系与效力第一节 法律渊源概述1、 法律渊源概述（重点）：在我国法学中，法律渊源通常是法的形式渊源，是指法定的国家机关制定或者认可的、具有不同法律效力或法律地位的法的不同表现形式。这一概念被用于说明某一规则如何产生或具有何种外部表现形式才具有法律效力，能够成为权威机关作出法律决定（行政决定或司法判决）的权威根据。2、 法律渊源的历史发展：从习惯到习惯法，从不成为法到成文法。3、 法律渊源生成的主体：（1） 国际社会（2） 区域性国际组织（3） 主权国家（当代国际社会最重要的法律渊源创制主体）（4） 社会（5） 个人4、 法律渊源的主要形式：（1） 正式渊源：制定法、判例法、习惯法、国际条约（2） 非正式渊源：权威法学理论、公平正义等公认的社会价值观念、公共政策第二节 当代中国的制定法渊源（重点）1、 宪法2、 法律3、 法规：行政、地方（一般性地方法规、经济特区法规、自治条例和单行条例）、军事、司法4、 规章5、 国际条约与国际惯例：作为我国正式法律渊源的国际条约，是指我国同外国或国际组织缔结或者加入的国际法规性文件。第三节 法律分类1、 成为法与不成文法2、 根本法与普通法3、 实体法与程序法（关注）4、 一般法与特别法5、 国内法和国际法6、 公法和私法（明确区别）第四节 法律体系1、 法律体系的概念与存在条件：法律体系是指将一个国家在一定时期内的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。（重点区分“法律体系”与“法系”）2、 部门法的划分标准：（1） 法律所调整的社会关系（基本标准）（2） 法律调整的方法（3） 首先，要保持各部门之间的适当平衡；其次，法律部分的划分要具有前瞻性，从而保持部门法划分的相对稳定性；最后，法律体系中各部门的划分具有相对性。3、 当代中国基本法律部门与体系（了解）：宪法、行政法、民法和商法、经济法、刑法、劳动法和社会保障法、环境与自然资源法、军事法、诉讼法第五节 法律效力（超重点）1、 法律效力的释义：约束力+保护力2、 法的效力范围：（1） 对人效力：属人主义、属地主义、保护主义（2） 对事效力（3） 空间效力（4） 时间效力（重点）：法律的溯及力问题，是指新生效的法律对既往所发生的社会事件和主体行为是否适用，如果适用就有溯及力，如果不适用就没有溯及力。“法不溯及既往”原则&“从旧兼从轻”原则3、 法律效力的冲突及其协调（重点）：（1） 差序规则：宪法至上；上位法优于下位法；同位阶的法律具有同等地位。（2） 特别法优于一般法（3） 新法优于旧法（4） 国际法优先规则第四章 法律关系第一节 法律关系的概念1、 法律关系的含义：法律关系是根据法律规范所产生的以法律上的权利义务关系为内容的特殊社会关系。2、 法律关系的特征：（1） 以法律规范的存在为前提（2） 体现国家意志性（3） 特定主体之间法律上的权利义务关系（4） 有国家强制力保障3、 法律关系的分类：（1） 根本性法律关系和一般性法律关系（2） 实体性法律关系、程序性法律关系和执行性法律关系（3） 第一性法律关系和第二性法律关系第二节 法律关系的构成要素法律关系的要素是指法律关系的构成所必须具备的要件。三部分构成：法律关系主体、法律关系客体、法律关系内容（权利义务）1、 法律关系主体:（1）含义：法律关系中权力的享有者和义务的承担者（2）种类：自然人、法人、国家2、法律关系客体：（1）含义：法律关系主体的权力与义务所指向的共同对象（2）条件：利益性+稀缺性+可控制性+合法性第三节 权利与义务1、法律权力：（1）概念：法律权力是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。（2）特征：合法性、有界限、自主性和能动性、目的是为了保护一定的利益而采取法律手段、权利义务相辅相成。2、法律义务（1）概念：法律义务是指设定或隐藏在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。（2）特征：义务是由法律规范所决定的、强制性、是为了保障权利主体获得利益而采取的一种法律手段3、权利和义务的关系：结构上的对立统一性、总量上的守恒性、功能上的互补性、价值上的一致性第四节 法律事实1、 法律事实：是指法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象或客观情况。法律事实必须是法律所规定的、具有法律意义的并能引起法律后果的事实。分为法律事件&法律行为。2、 法律事件：是指与法律关系为主体的意志无关的客观现象，是不依法律关系主体的意志为转移的能够引起法律关系产生、变更或者消灭的法律事实。3、 法律行为：是指由于主体的某种实际行为引起法律关系产生、变更或者消灭的法律事实。分为：合法&违法；作为&不作为；国家行为&当事人行为。第六章 法律责任第一节 法律责任释义1、 含义：根据法律规定，行为人因其行为带来损害结果，从而承担强制施加的不利后果的应当性。2、 特点：责任确定的法定性、责任承担的强制性、责任后果的不利性、责任实施的专门性第二节 法律责任的产生原因和构成要件1、 法律责任的产生原因：违法行为、违约行为、法律的特别规定2、 法律责任的构成要件：责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、因果关系、主观过错第三节 法律责任的种类（重点了解“民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任”）第四节 不追究法律责任、归责和免责1、 不追究法律责任：时效原因&不诉2、 归责：责任法定原则、责任相称原则、责任自负原则、责任平等原则3、 免责：立功自首、人道主义、补救第五节 法律制裁1、 功能：惩罚、补救、预防第二编 法律的历史发展第七章 法律的演化第一节 法的历史类型1、 马克思主义学家从生产力与生产关系的矛盾运动出发，指出人类社会依次经历原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会、社会主义社会五种社会状态。（原始社会&共产主义社会无法律）第三节 当代西方主要法系1、 法系的概念和划分标准：法系又称法的家族或法圈。在历史发展的过程中，一些国家和地区的法律形成了某些共性和共同传统，法系即这些法律的总称。2、 民法法系：以罗马法为基础而形成的法律的总称（1） 全面继承罗马法（2） 实行法典化（3） 立法和司法明确分工，强调制定法的权威，不承认法院的造法功能。（4） 法学在法律发展中的作用突出（5） 法律规范的抽象化和概括化3、 普通法法系：以英格兰普通法为基础而形成的法律总称（1） 以英国为单一的传播中心（2） 以判例法为主要渊源（3） 变革缓慢、富于保守色彩（4） 法官在法律发展中作用突出（5） 体系庞杂、缺乏系统化（6） 程序中心主义（7） 重视经验和实际应用第八章 法律的继承和移植第一节 法律的继承1、 社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性2、 法律的相对独立性因素决定了法律发展过程的延续性和继承性3、 法作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性4、 法律发展的历史事实验证了法律继承性第二节 法律的移植1、 法律移植是指特定国家（或地区）的某种法律规则或制度被移植或推行到其他国家（地区），从而使其接受并成为后者法律体系之有机组成部分的活动。2、 必要性：社会发展和法律发展的不平衡性、市场经济的客观规律和根本特征、对外开放的应有内容、法治现代化的必然需求第九章 法治国家的社会基础第一节 法治的含义与构成要素1、 法治释义：法治是以制约权力、保障自由和权利为核心价值取向，以法律制度为主导调控形式，以普遍法律规则为根本行为尺度及生活准则的国家社会治理方式、运行机制和秩序形态。它旨在强调权力制约、权利保障、“良法至上”和司法独立，特别是强调无论国家元首还是普通民众，都必须受法律的同等约束，因此，它必然是以民主体制为前提的，是与人治相对立的；同时，法治也不同于法制，法制更主要是指法律制度，只要有法律制度就可以称为“法制”。没有法制就不会有法治，但有了法制并不等于就有了法治2、 法治的构成要素：法律体现公众意志、权力制约、权利保障精神，制度健全完备；法律具有公开性、确定性和一致性；法律有稳定性、连续性、法不溯及既往性；法律规范符合生活现实需要，具有可操作性；治者和被治者都要尊崇法律权威，依法办事；确保司法独立、正当程序以及执法司法公正；规章命令、司法解释以及自由裁量权的行使应当符合法律原则和法治精神；法院对国家有合法合宪审查权；保证执法司法效率，确保法律救济途径是畅通便民的。3、 法治国家的不同历史模式：社会优位型法治模式即英国的法的统治，它意味着法律主治，无论是国家和社会事务以及人们的活动都要遵从公平理性之法的统治；国家优位型法治模式即德国的法治国，它主要强调法律制度的实施，并不过多考虑法律是善是恶，主张国家依法统治4、 法治国家的社会基础：社会和国家的适当平衡，要求确立法律的至上权威；公民权利的纵向分解指向，扼制了国家权力的专断膨胀空间；社会组织的多元自主化发展，形成了自由和权利的保障机制；多元社会的差异性追求和多样价值评判，决定着国家权力的合法性；多元社会的利益冲突与合作，促进了民间自律秩序；多元社会孕育的公民意识，构成了法治的文化支撑；5、 建设社会主义法治国家的现实基础条件：第十章 法律与社会第三节 法律与道德（重点）1、 联系：（1） 首先，道德和法律的社会作用相同，都是调整社会关系和社会生活的行为规范；（2） 其次，道德和法律的目的相同；（3） 再次，道德和法律都一样，都与特定的经济基础相一致，并随着经济基础的变化而变化；（4） 又次，在形式上，道德和法律有许多相似之处；（5） 最后，道德和法律的实施主要是靠自觉。2、 区别：（1） 首先，道德是法律的基础，法律是道德的保障；（2） 其次，道德和法律自觉实施的方式不同；（3） 再次，法律在内容上是义务和权利的统一，法律不仅规定了人们应当怎么做，而且规定了如果不做或违反法律可能会面临的责任风险；（4） 最后，法律和道德调整的社会关系的范围有所不同，它们各有自己的界限。第三编 法律的作用和价值第十一章 法律的作用（超重点）法律作用有规范作用和社会作用之分，这是由法律的调整对象所决定的。法律的调整对象又直接对象和间接对象两个层次，其直接调整对象是人的行为，其间接调整对象则是社会关系。法律首先作为一种行为规范，它直接作用于人的行为；同时，法律又是社会关系的“调整器”，它间接作用于社会关系。因此，法律作用客观上也有两个层次：一是法律规范作用，即法律作为调整人的行为的规范，对人的行为所产生的影响；二是法律社会作用，即法律作为社会关系的“调整器”，对社会关系所产生的影响。法律规范作用和社会作用的区分是客观存在的，法律规范作用是法律社会作用的手段，法律社会作用是法律规范作用的目的。第一节 法律的规范作用1、 对行为的评价（了解）2、 对思维的引导（了解）3、 对行为的预测：法律预测作用，是法律秩序得一建立的前提。第三节 法律的局限性1、 法律发生作用的条件：高素质的执法和司法人员&良好的执法和司法体制2、 法律作用的有限性：（1） 法律只能设计人的外部行为，而不应涉及人的思想。（2） 法律只能调整人的某些行为，而非全部行为。（3） 法律有其固有的不周延性，不可能对人们千差万别的行为作出详尽的规定。（4） 法律不可能平等地保护每一种利益。3、 法律方法的有限性第十二章 法律的价值第一节 法律价值概述（重点）1、 法律价值的概念与特征（重点）：法律价值，亦称为法的价值，通常是指法律（作为客体）能够满足人类、社会、国家（作为主体）的需要，这种主客体的需要与满足关系就是法律价值。凡事能够满足人类的需要，符合社会发展规律的法律就是有价值的。（1） 目的价值（2） 评价价值（3） 形式价值2、 法律价值体系（重点）：法的价值体系是指在一堆社会生产方式的制约下由法的若干价值所构成的价值系统或价值整体，它作为与一定生产方式相对应的反映法的精神，贯彻于整个法的运行过程，主导和制约着人们各种法律意识和法律活动。（1） 法的价值体系是由法作为客体而产生的价值所组成的价值系统。（2） 法的价值体系是客观存在的，并可根据主体需要而符合规律地创建的意识状态。（3） 法的价值的构成在学界并无定论。（4） 法的价值体系所包含的各种价值通过其内在的联系表现为既有层次差异、分别独立，又交互作用、相互辅助，共同整合形成完整、统一的价值体系。3、 法律价值的冲突与协调（重点）（1） 价值位阶原则（2） 个案平衡原则（3） 比例原则第四编 立法与法律的运行第十四章 法律实施第一节 法律实施概述1、 法律实施的概念：是指法律在社会生活中得到贯彻施行的过程和活动。（1） 法律执行执法（2） 法律适用司法（3） 法律遵守守法（4） 法律监督（了解）第二节 执法1、 执法的概念与特征：（1） 狭义概念：仅指行政机关及其工作人员，按照法定职权和程序，贯彻和实施法律的活动。（2） 特征：执法主体的特定性、执法内容的广泛性、主动性和单方性、灵活性、国家强制性2、 执法的基本原则（重点）：（1） 合法性原则：执法权必须要有法律依据；执法权的行使必须在法定权限范围内；执法权的行使必须符合法定程序。（2） 合理性原则：执法行为必须符合法律的精神和目的；执法行为必须有合理的动机；执法行为必须建立在正当的考虑基础上；执法的过程和结果必须公正。（3） 效率性原则第三节 司法1、 司法的概念和特征（1） 概念：指审判活动和检察活动，把司法机关界定为审判机关和检察机关。具体地说，司法就是司法机关根据法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门活动。狭义上理解法律适用，其仅指司法机关运用法律解决具体问题的活动，也就是把法律适用等同于司法活动，而将执法活动排除在外。（2） 特征：中立性、被动性、专属性、程序性、终局性。2、 司法的基本原则：（1） 司法公正原则（2） 司法机关依法独立行使职权原则（3） 公民在适用法律上一律平等原则（4） 以事实问根据，以法律为准绳原则第四节 守法1、 守法的概念和构成：（1） 狭义：仅指公民个人和社会组织依照法律规定行使权利和履行义务的活动。第十六章 法律方法第二节 主要法律方法1、 法律解释的性质：通常是指司法者（法官或法院）在具体适用法律时对法律规定所进行的旨在使法律文本与案件事实产生明确指向和关联的司法作业，以及由此而形成的一系列原则、规则、技术和方法。2、 我国现行的法律解释体制：（1） 立法解释（2） 司法解释（3） 行政解释（4） 其他解释（港澳）第三节 法律方法的应用原则1、 法律解释的目标原则（1） 合法性（2） 合理性（3） 客观性2、 法律解释的方法及使用规则（重点）（1） 文义解释（重点）（2） 扩张解释&限缩解释（重点）（3） 体系解释；立法原意解释；当然解释；目的解释；合宪性解释；比较法解释；社会学解释（了解即可）