2023年及历年司法考试民事诉讼法(真题 官方解释).docx

2023年及历年司法考试民事诉讼法（真题 +官方说明）（2023）四、（本题20分）案情：杨之元开设古玩店，因收购藏品等所需巨额周转资金，即以号 称“镇店之宝”的一块雕有观音图像的翡翠（下称翡翠观音）作为抵押物, 向胜洋小额贷款公司（简称胜洋公司）贷款200万元，但翡翠观音仍旧置 于杨之元店里。后，古玩店经营不佳，进入亏损状态，无力如期偿还贷款。 胜洋公司遂向法院起诉杨之元。法院经过审理，确认抵押贷款合同有效，杨之元的确无力还贷，遂判 决翡翠观音归胜洋公司全部，以抵偿200万元贷款及利息。判决生效后， 杨之元未在期限内履行该判决。胜洋公司遂向法院申请强制执行。在执行过程中，案外人商玉良向法院提出执行异议，声称该翡翠观音 属于自己，杨之元无权抵押。并称：当时杨之元开设古玩店，须要有“镇 店之宝”装饰门面，经杨之元一再恳求，商玉良才将自己的翡翠观音借其 运用半年（杨之元为此还支付了6万元的借用费），并约定杨之元不得处 分该翡翠观音，如造成损失，商玉良有权索赔。法院经审查，认为商玉良提出的执行异议所提出的事实没有充分的证 据，遂裁定驳回商玉良的异议。府已授权财政厅确定并公布，省政府应责令财政厅刚好公布；如未授权相 关机构确定并公布，省政府应主动公布。4 .对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的，依据政府信息公 开条例的规定，公民、法人或者其他组织可以向上级行政机关、监察机 关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处 理。5 .依据最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规 定，法院应当告知其先向行政机关申请获得相关政府信息。对行政机关 的答复或者逾期不予答复不服的，张某可以向法院提起诉讼。（2023 年）案情：居住在甲市A区的王某驾车以60公里时速在甲市B区行驶，突 遇居住在甲市C区的刘某骑自行车横穿公路，王某紧急刹车，刘某在车前 倒地受伤。刘某被送往甲市B区医院治疗，疗效一般，留有肯定后遗症。 之后，双方就王某开车是否撞倒刘某，以及相关赔偿事宜发生争吵，无法 达成协议。刘某诉至法院，主见自己被王某开车撞伤，要求赔偿。刘某提交的证 据包括：甲市B区交警大队的交通事故处理认定书（该认定书没有对刘某 倒地受伤是否为王某开车所致作出认定）、医院的诊断书（复印件）、处 方（复印件）、药费和住院费的发票等。王某提交了自己在事故现场用数 码摄像机拍摄的车及刘某倒地后状态的视频资料。图像显示，刘某倒地位 置及王某车距离1米左右。王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。一审中，双方争吵焦点为：刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致； 刘某所留后遗症是否因医疗措施不当所致。法院审理后，无法确定王某的车是否撞倒刘某。一审法院认为，王某 的车是否撞倒刘某无法确定，但即使王某的车没有撞倒刘某，由于王某车 型较大、车速较快、刹车突然、刹车声音刺耳等缘由，足以使刘某受到惊 吓而从自行车上摔倒受伤。因此，王某应当对刘某受伤担当相应责任。同 时，刘某因违反交通规则，对其受伤也应当担当相应责任。据此，法院判 决：王某对刘某的经济损失担当50%的赔偿责任。关于刘某受伤后留下后 遗症问题，一审法院没有作出说明。王某不服一审判决，提起上诉。二审法院审理后认为，综合各种证据, 认定王某的车撞倒刘某，致其受伤。同时，二审法院认为，一审法院关于 双方当事人就事故的经济责任分担符合法律原则和规定。故此，二审法院 驳回王某上诉，维持原判。问题：1 .对刘某提起的损害赔偿诉讼，哪个（些）法院有管辖权？为什么？2 .本案所列当事人供应的证据，属于法律规定中的哪种证据？属于理 论上的哪类证据?3 .依据民事诉讼法学（包括证据法学）相关原理，一审法院判决是否 存在问题？为什么？4 .依据民事诉讼法有关规定，二审法院判决是否存在问题？为什 么？【参考答案】1.对本案享有管辖权的有甲市A区法院和甲市B区法院。 本案属于侵权纠纷，侵权行为地及被告居处地法院享有管辖权；本案的侵 权行为发生在甲市B区，被告王某居住在甲市A区。2 .依据民事诉讼法关于证据的分类：本案中，交通大队的事故认 定书、医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）、药费和住院费的发票 都属于书证，王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车及刘某倒地之 后的状态的视频资料属于视听资料。依据理论上对证据的分类：上述证据 都属于间接证据；甲市B区交通大队的交通事故处理认定书、药费和住院 费的发票，王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车及刘某倒地 之后的状态的视频资料属于原始证据，医院的诊断书（复印件）、处方（复 印件）属于传来证据；就证明王某的车撞到刘某并致刘受伤的事实而言， 刘某供应的各类证据均为本证，王某供应的证据为反证。3 .一审法院判决存在如下问题：第一，判决没有针对案件的争议焦点 作出事实认定，违反了辩论原则；其次，在案件争吵的法律要件事实真伪 不明的状况下，法院没有依据证明责任原理来作出判决；第三，法院未对 其次个争吵焦点作出事实认定。理由说明：（1）本案当事人的争吵焦点是刘某倒地受伤是否为王某驾 车撞倒了刘某；刘某受伤之后所留下的后遗症是否是因为对刘某实行的医 疗措施不当所致。但法院判决中没有对这两个争议事实进行认定，而是把 法院自己认为成立的事实一一刘某因受到王某开车的惊吓而摔倒，作为判 决的依据，而这一事实当事人并未主见，也没有经过双方当事人的辩论。 因此，在这问题上，法院的做法事实上是严峻地限制了当事人辩论权的行 使。（2）法院通过调取相关证据，以及经过开庭审理，最终仍旧无法确定 王某的车是否撞到了刘某。此时，当事人所争议的案件事实处于真伪不明 的状态，在此状况下，法院应当依据证明责任安排来作出判决。4 .二审法院维持原判，驳回上诉是不符合民事诉讼法规定的。因 为，依据法律规定，只有在一审法院认定事实清晰，适用法律正确的状况 下，二审法院才可以维持原判，驳回上诉。而本案中，二审法院的判决认 定了王某开车撞到了刘某，该事实认定及一审法院对案件事实的认定有根 本性的差别，这说明一审法院认定案件事实不清或存在错误，在此状况下, 二审法院应当裁定撤销原判决、发回重审或依法改判，而不应当维持原判。（2023 年）五、（本题19分）案情：甲公司职工黎某因公司拖欠其工资，多次及公司法定代表人王 某发生争吵，王某一怒之下打了黎某耳光。为报复王某，黎某找到江甲的儿子江乙（17岁），唆使江乙将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏, 承诺事成之后给其一台数码相机为酬劳。事后，甲公司对王某办公室损坏 的设备进行了清点登记和拍照，并托付、授权律师尚某全权处理本案。尚 某找到江乙了解案情，江乙承认受黎某指使。甲公司起诉要求黎某赔偿损 失，并要求黎某向王某赔礼致歉。诉讼中，黎某要求法院判决甲公司支付 其劳动酬劳。审理时，法院通知江乙参与诉讼。经审理，法院判决侵权人 赔偿损失，但对甲公司要求黎某向王某赔礼致歉的恳求、黎某要求甲公司 支付劳动酬劳的恳求均未作处理。问题：1 .王某、江甲、江乙是否为本案当事人？各是什么诉讼地位？为什么？2 .原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、 对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作 为本案证据？假如能，分别属于法律规定的何种证据？3 .甲公司向法院提交的托付律师尚某代理诉讼的授权托付书上仅写明 “全权代理”字样，尚某依据此授权可以行使哪些诉讼权利？为什么？4 . 一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼致歉的诉讼恳求、黎某要求 甲公司支付劳动酬劳的诉讼恳求依法应当如何处理？为什么？5 .依据现行法律规定，黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些？参考答案:1. （1）王某不是本案当事人，因为本案是以甲公司名义提起诉讼的。 王某是甲公司的法定代表人，可以干脆代表甲公司参与诉讼。（2）江甲不是本案当事人，因为他未参及本案毁坏财物的行为。江甲 是江乙的法定诉讼代理人。（3）江乙是本案当事人，因为江乙是致害人。江乙是本案共同被告之O2. （1）损坏设备登记表不能作为本案证据；（2）照片可以作为本案证据，属于物证；（3）录音资料可以作为本案证据，属于视听资料。3 .尚某除不能进行和解、变更诉讼恳求、承认对方诉讼恳求、增加和 放弃诉讼恳求、撤诉以及上诉之外，其他诉讼权利均可行使。因为甲公司 对律师尚某的授权属于一般授权，尚某可以行使属于一般授权范围内的各 项诉讼权利。4 . （1）法院应当裁定驳回甲公司要求黎某向王某赔礼致歉的诉讼恳求, 因为主体不适格；（2）法院应当裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动酬劳的诉讼恳求，因 为这属于劳动争议，当事人只有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。5 .黎某可通过以下途径解决劳动酬劳问题:（1）及甲公司协商解决;（2）请工会或第三方及甲公司协商解决；（3）向调解组织申请调解；（4）向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；（5）假如不服劳动仲裁，且黎某要求给付的劳动酬劳数额高于当地月 最低工资标准12个月金额的，可以向法院起诉。（2023 年）五、（本题22分）案情：肖某是甲公司的一名职员，在2023年12月17日出差时不慎摔 伤，住院治疗两个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残 疾已不适合从事原岗位的工作，于2023年4月9日解除了及肖某的劳动 合同。因及公司协商无果，肖某最最终2023年H月27日向甲公司所在 地的某省A市B区法院起诉，要求甲公司接着履行劳动合同并支配其工作、 支付其住院期间的医疗费、养分费、护理费、住院期间公司减发的工资、 公司2023年三季度优秀员工奖奖金等共计3. 6万元。B区法院受理了此案。之后，肖某向及其同住一小区的B区法院法官 赵某进行询问。赵某对案件谈了几点看法，同时为肖某举荐律师李某作为 其诉讼代理人，并向肖某供应了本案承方法官刘某的手机号码。肖某的律 师李某联系了承方法官刘某。刘某在居住的小区花园，听取了李某对案件 的法律观点，并表示其肯定会依法审理此案。两天后，肖某来到法院找刘 某说明案件的其他状况，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对 他们的谈话内容进行了记录。本案经审理，一审判决甲公司接着履行合同，支付相关费用；肖某以 各项费用判决数额偏低为由提起上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭 成员突发急病住院，法院支配法官周某临时代替其参与庭审。在二审审理 中，肖某提出了先予执行的申请。2023年5月12日，二审法院对该案作 出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履 行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申 请再审。问题：1 .纠纷发生后，肖某及甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠 纷？2 .诉讼中，肖某及甲公司分别应当对本案哪些事实担当举证责任？3 .二审中，肖某依法可以对哪些恳求事项申请先予执行？对该申请应 当由哪个法院审查作出先予执行的裁定？该裁定应当由哪个法院执行？4,若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以实行哪些及金钱相关的执行措施？对甲公司及其负责人可以实行哪些强制措施?5 .依据案情，甲公司可以依据何种理由申请再审？可以向何法院申请 再审？甲公司申请再审时，已经起先的执行程序如何处理？6 .本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德？参考答案：L和解；向公司劳动争议调解委员会申请调解；向劳动争议仲裁委员 会申请仲裁；向法院起诉。2 .肖某应当对以下事实担当举证责任：及甲公司存在劳动合同关系; 其受伤属工伤的事实；各项损失的事实；未支付全额工资和奖金的 事实。甲公司应当对以下事实担当举证责任：解除劳动合同的事实；削 减肖某住院期间工资酬劳的事实。3 .肖某依法可以对医疗费，住院期间的工资申请先予执行；肖某应当 向二审法院申请；先予执行的裁定应当由B区法院执行。4 .法院可实行以下及金钱有关的执行措施：查询，冻结，划拨被执 行人的存款；强制被执行人加倍支付拖延履行债务的利息。法院可对甲公司实行罚款的强制措施；对甲公司的负责人可实行罚 款'拘留'的强制措施。5 .甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审；可以向某省高级法院申请再审；执行程序接着进行。6 .法官赵某向当事人泄露承办人信息；向当事人就法院未决案件供应 法律询问；法官赵某提出法律看法；法官刘某在居住的小区花园私下会见 原告肖某的代理人。（2023四川）五、（本题22分）案情：王某（女）及李某（男）于1998年结婚后居住在某省A市C 区。2023年1月，李某去B市打工并始终居住在该市D区。2023年5月， 李某向自己所在的B市D区法院提起诉讼，要求及王某离婚，D区法院裁 定不予受理。李某回到A市后，向A市C区法院起诉及王某离婚。C区法院受理后, 李某找到律师杨某进行询问。杨某看了案件材料后，其次天向李某讲了法 院将会判决离婚的看法；李某向杨某表示，某律师想代理其诉讼；杨某当 即对李某说，该律师所承办的案件85%都打输了，同时向李某示意其同学 在A市C区法院某庭当庭长。李某深信无疑，确定托付杨某代理诉讼。李 某因为不愿及王某见面，向法院申请不出庭，C区法院予以准许。C区法院公开审理了此案。在开庭审理中，李某的诉讼代理人杨某称,李某要求离婚的缘由，是王某所生的孩子及李某没有血缘关系，但未供应问题:1 .执行异议被裁定驳回后，商玉良是否可以提出执行异议之诉？为什 么？2 .如商玉良认为作为法院执行依据的判决有错，可以实行哪两种途径 爱护自己的合法权益？3 .及第2问“两种途径”相关的两种民事诉讼制度（或程序）在适用 程序上有何特点？4 .商玉良可否同时接受上述两种制度（或程序）维护自己的权益？为 什么？参考答案：（一）商玉良不行以提出执行异议之诉。因为，商玉良主见被抵押的 翡翠观音属自己全部，即法院将翡翠观音用以抵偿杨之元的债务的判决是 错误的，该执行异议及原判决有关，不能提起执行异议之诉。（二）商玉良可以依据民事诉讼法第56条第3款规定，提起第 三人撤销之诉；或依据民事诉讼法第227条规定，以案外人身份申请 再审。（三）1.第三人撤销之诉在适用上的特点: 任何证据；王某承认自己所生的孩子不是李某的，但表示双方依旧存在感 情，不情愿离婚。c区法院经过审理，判决不准予离婚。李某不服一审判 决提起上诉。A市中级法院认为王某已承认孩子非及李某所生，就表明两 人感情确已裂开，应当判决离婚。遂于2023年4月作出二审判决，准予 离婚，其中明确了孩子的抚养权和财产的分割。王某认为其及李某的感情并未裂开，法院的离婚判决存在问题，2023 年6月向A市检察院提出申诉。A市检察院经审查认为，A市中级法院认 定事实不清，准予离婚的判决存在错误，财产安排也明显不当，且对李某 私存的存款部分未进行分割，拟以本院名义通过审判监督程序要求法院订 正错误判决。问题：1 .对于李某的起诉，B市D区法院裁定不予受理是否正确？为什么？2 .请评价C区法院在本案一审中的做法是否合法？为什么？3 .王某承认孩子非及李某所生，属于自认吗？为什么？4 . A市中级法院的做法是否合法？为什么？5 . A市检察院通过何种程序以及对哪些事项可要求法院进行再审？为 什么？6 .律师杨某有哪些行为违反了律师职业道德?参考答案:LD区法院裁定不予受理是正确的。因为李某是原告，应当向被告王 某居处地人民法院起诉离婚，并且其也不符合原告所在地法院管辖的条 件。2 . C区法院公开审理本案是合法的，对于离婚案件，当事人申请不公 开审理时，人民法院可以不公开审理，而当事人未申请则可以公开审理。 本案当事人并未申请，故可以公开审理。C区人民法院不应当准许李某不 出庭参与诉讼，因为离婚案件属于当事人不到庭就无法查清案情的案件， 双方当事人无特别理由，均应亲自到庭。3 .王某承认自己所生的孩子不是李某的，其在证据中不属于“自认” 的范畴，因为诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明 确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。4 .二审法院的判决是不合法的。因为其次审人民法院认为应当判决离 婚的，可以依据当事人自愿的原则，及子女抚养、财产问题一并调解，调 解不成的，发回重审，而不能干脆作出判决，即便双方当事人同意，也无 权干脆判决，损害当事人审级利益。5 . A市检察院应当提请上级检察机关对A市中级法院的生效裁判提出 抗诉，不能干脆提出抗诉；已经生效的解除婚姻关系的判决不能再审，但 是对于财产分割等问题，已分割的，可以提出抗诉；对于未分割部分不能 提出抗诉，只能由当事人另行起诉。6 .对案件进行胜诉分析的看法而未表明是个人看法；诋毁其他律师； 向当事人示意及法官的关系。（2023 年）六、（本题20分）案情：2023年5月24日，受雇于刘某（车主）的张某驾车运货，途 经一木桥时，桥断裂，连车带人掉入河中。张某摔伤后自费看病支付医疗 费上万元。刘某多次找到该桥全部人南河公司索赔，无果。刘某于2023 年1月25日将其诉至法院，要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计13. 5 万元。法院适用简易程序审理此案，指定了 15日的举证期限，在此期间刘某 向法院供应了汽车产权证、购车发票等证据。一审开庭时，刘某又向法院 供应了修车发票。庭审调查中，被告南河公司主见该证据已超过举证期限, 而刘某则说明说，拖延提出证据是因工作忙，未能刚好索取发票，最终法 官仍支配双方对该证据进行质证。经双方同意，法庭主持该案调解。在调 解中，被告承认确有工作疏漏，未刚好发布木桥弃用的公告；原告也承认, 知道该木桥已弃用，但没想到会断裂。双方最终未能达成调解协议。2023 年3月16日，法院依据双方在调解中陈述的事实和状况，认定被告担当 主要责任，原告担当次要责任；并依据相关证据判决被告赔偿原告汽车修 理费、停运损失费共计8万元。刘某当即表示将提起上诉。2007年3月29日刘某因病去世。刘某之子小刘于2007年4月5日向 法院提起上诉；同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地 位，并顺延上诉期限，法院受理了小刘的上诉并同意顺延上诉期限。2007年7月3日二审法院作出判决：原审原告供应的汽车修理费的证 据中数额不实，依据新的事实证据，被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、停 运损失费共计4. 5万元。问题：1 .请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。2 .小刘的上诉是否成立？为什么？3 .请评价二审法院的判决，并说明理由。4 .如张某就自己的医疗费索赔可以向谁主见？为什么？答案：1、(1) 一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误, 因一方当事人超过举证期限提出的证据，未经对方当事人同意，不得质证;(2)法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证 据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。2、成立。因为刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由 其法定继承人承继；小刘作为刘某之子，承继刘某的地位符合法律规定， 可以作为本案的上诉人；小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。3、二审法院依据自己查明的状况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、 汽车停运损失费予以削减，不违反法律的规定。4、可以向刘某主见，因其及刘某存在雇用关系；也可以向南河水电公 司主见，因南河水电公司侵权。（2023 年）案情：老方创作的纪实小说村支书的苦及乐，以某县吴村村支部 书记吴某为原型进行创作，其中描述了他及村霸林申（以林甲为原型）之 间斗智斗勇的冲突场面。小说在山南海北杂志发表后，林甲认为小说 将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为“村霸”进行刻画，侵扰 其名誉权。林甲起诉老方，恳求赔偿经济损失2万元并赔礼致歉。法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡，法院变更 其子林乙为原告，其后又准许林乙将恳求赔偿经济损失的数额变更为3万 元。一审过程中，被告提出了当地镇党委处理林甲相关问题的确定（档案 材料）作为证据，证明小说的描述有事实依据。一审判决认为，镇党委办 公室虽然给老方供应了处理确定（档案材料），但并未明确同意可据此创 作小说，故该材料不能作为证据；同时认为，杂志社编辑及作家老方和林 甲虽不相识，难以核实有关事实，但也不能免除侵权责任，故认定老方和 杂志社构成侵权，判决赔偿经济损失3万元，并在山南海北上刊登小 说情节失实的声明以消退影响。判决未涉及赔礼致歉的问题。林乙、老方和杂志社均提出了上诉，二审法院经过书面审查，未接触 当事人，干脆裁定撤销原判发回重审。一审法院经过重审，判决支持了原 告的全部诉讼恳求，双方当事人均未再提出上诉。老方和杂志社在判决确 定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼致歉。问题：1 .林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行？依据何在？答案：可以。适用民事诉讼法关于先予执行的规定。解析：民事诉讼法第97条规定：“人民法院对下列案件，依据当 事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、 抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动酬劳的；（三）因状况紧急须要先 予执行的。”最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若 干问题的看法第107条规定：“民事诉讼法第九十七条第（三）项规定 的紧急状况，包括：（1）须要马上停止侵害、解除阻碍的；（2）须要马 上制止某项行为的；（3）须要马上返还用于购置生产原料、生产工具货 款的；（4）追索复原生产、经营急需的保险理赔费的。”依据上述规定, 林某在起诉后，判决做出前，为了马上制止杂志社的侵权行为，有权向法 院申请先予执行，恳求法院责令杂志社停止本期的发行。2 .林乙在诉讼结束后能否另案起诉，恳求老方赔偿精神损害？为什么？答案：不行以。当事人在诉讼中未提出的恳求，诉讼结束后又基于同 一事实另行起诉的，法院不予受理。解析：最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题 的说明第6条规定：“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉 讼恳求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉恳求赔偿精神损害的， 人民法院不予受理。所以，林乙在诉讼终结后不能另行提起诉讼要求老方 担当精神损害赔偿责任。3 .如何评价法院在一审程序中的做法？答案：不应当追加被告，法院应依据原告的起诉确定被告；林乙作为 继承人有权担当林甲的诉讼权利义务，法院变更为原告是正确的；林乙有 权对诉讼恳求进行变更，法院应予准许。解析：民事诉讼法第H9条规定，必需共同进行诉讼的当事人没 有参与诉讼的，人民法院应当通知其参与诉讼。同时依据最高人民法院关 于审理名誉权案件若干问题的解答第6条的规定，“问：因新闻报道或 其他作品引起的名誉权纠纷，如何确定被告？答：因新闻报道或其他作品 发生的名誉权纠纷，应依据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为 被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版 单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者及新闻出 版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。” 本案中法院不应当追加被告，应依据原告的起诉确定被告。民事诉讼法 第136条第1款第（一）项规定，一方当事人死亡，须要等待继承人表明 是否参与诉讼的，人民法院应当中止诉讼。最高人民法院关于适用中 华人民共和国民事诉讼法若干问题的看法第44条规定：”在诉讼中， 一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应刚好通知继承 人作为当事人担当诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对担当诉讼的继承 人有效。”据此，法院在林甲死亡时，变更其子林乙为原告的做法是合法 的。民事诉讼法第52条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼恳求。” 所以，林乙有权对诉讼恳求进行变更，法院应予准许。4 .如何评价法院一审判决？为什么？答案：一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据是不正确的，该 证据具有真实性、合法性和关联性，可以作为证据；一审判决消退影响超 出了起诉恳求，是错误的；一审判决遗漏了赔礼致歉的起诉恳求，是错误 的。解析：证据是指在民事诉讼过程中能够证明案件事实的各种客观事实 材料。证据必需及待证事实具有关联性，并且要符合法律要求，应当具有 合法性；证据是客观存在的事实，要具有客观性。最高人民法院关于民 事诉讼证据的若干规定第64条对审判人员如何认定证据做出了明确规 定，“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的 规定，遵循法官职业道德。运用逻辑推理和日常生活阅历，对证据有无证 明力和证明力大小独立进行推断，并公开推断的理由和结果。” 一审法院 认为，镇党委办公室虽然给老方供应了处理确定，但并未明确同意可据此 创作小说，故不将该材料作为证据的做法是不合法的。该证据具有客观性、 合法性、关联性，审判人员应当依据法定程序，全面客观地进行审核。而 不应当以镇党委办公室未同意“可据此创作小说”为由，不作为证据材料 运用。法院应当依据诉讼恳求进行裁判，不能超过诉讼恳求进行裁判。同时, 法院也不应当遗漏诉讼恳求。原告起诉时并未要求消退影响，而一审判决 消退影响超出了诉讼恳求，是错误的。原告起诉时要求被告赔偿经济损失 2万元并赔礼致歉。而一审判决未涉及赔礼致歉的问题，遗漏了原告的诉 讼恳求，所以也是错误的。5 .本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定？如何评价二审法院裁定 发回重审的程序？答案：二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上诉人。干脆发回重审 欠妥，可以就赔礼致歉的起诉恳求一并调解，调解不成的才应当发回重审。解析：最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干 问题的看法第176条规定：“双方当事人和第三人都提出上诉的，均为 上诉人。”林乙、老方和杂志社均提出了上诉，据此，该三人均为上诉人。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的看法 第182条规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼恳求，原审人民法院 未作审理、判决的，其次审人民法院可以依据当事人自愿的原则进行调解, 调解不成的，发回重审。”据此，二审法院可以就赔礼致歉的诉讼恳求依 据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的发回重审。6 .若林乙对赔礼致歉的判决内容申请强制执行，法院对本案义务人可 实行哪些措施？答案：可以责令支付拖延履行金；可以罚款、拘留；可以实行公告、 登报等方式，公布判决主要内容，费用由被执行人负担。解析：民事诉讼法第228条规定：“对判决、裁定和其他法律文 书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或 者托付有关单位或者其他人完成，费用由被执行人担当。”法院做出判决 后，老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼致歉。 林乙对赔礼致歉的判决内容申请强制执行时，法院有权依据上述规定，将 判决的内容在有关报纸上刊登，其费用由义务人担当。民事诉讼法第 229条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行 给付金钱义务的，应当加倍支付拖延履行期间的债务利息。被执行人未按 判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付拖延履 行金。”所以，法院可以责令义务人支付延迟履行金。民事诉讼法第 102条规定，诉讼参及人或者其他人有下列行为的，人民法院可以依据情 节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，法院可 以对义务人进行罚款和拘留。诉讼主体：有权提起第三人撤销之诉的须是当事人以外的第三人， 该第三人应当具备诉的利益，即其民事权益受到了原案判决书的损害。商 玉良是原告，杨之元和胜洋公司是被告。诉讼客体：损害了第三人民事权益的发生法律效力的判决书。提起诉讼的期限、条件及受理法院：期限是自知道或应当知道其民 事权益受到损害之日起6个月内。条件为：因不能归责于本人的事由未参 与诉讼；发生法律效力的判决的全部或者部分内容错误；判决书内容错误, 损害其民事权益。受诉法院为作诞生效判决的人民法院。2.案外人申请再审程序特点：适用一审程序进行再审的，得追加案外人为当事人；适用二审程序 进行再审的，可以进行调解，调解不成的，应撤销原判决，发回重审，并 在重审中追加案外人为当事人。其它程序内容及通常的再审程序基本相同。（四）商玉良不行以同时适用上述两种制度（或程序）依据民事诉讼法说明第303条，第三人提起撤销之诉后，未中止 生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法 第227条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定, 申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。（2023 年）五、（本题17分）案情：家住某市甲区的潘某（甲方）及家住乙区的舒某（乙方）签订 房屋租赁合同，舒某将位于丙区的一处500nl2的二层楼租给潘某经营饭馆。 合同中除约定了有关租赁事项外，还约定：“甲方租赁过程中如确定购买 该房，按每平方米2000元的价格购买，详细事项另行协商。”潘某的饭馆开张后生意兴隆，遂确定将租赁的房屋买下长期经营。但 因房价上涨，舒某不同意出卖。潘某将房价款100万元办理提存公证，舒 某仍不同意出卖。后舒某以每平方米2500元的价格及杏林公司签订了房 屋买卖合同，合同中约定了仲裁条款。潘某为阻挡舒某及杏林公司成交， 向丙区人民法院提起诉讼，要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒 某履行帮助办理房屋过户手续的义务。法院受理后，舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书。一 审法院经审理认定，原被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关 系，故判决驳回原告的诉讼恳求。潘某不服提出上诉。问题：1 .本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定？正确的做法是什 么？答案：法院用通知书驳回管辖权异议错误，应当运用裁定书。解析：依据民事诉讼法第140条，当事人对管辖权有异议的，法 院应接受裁定书来处理。本案中法院用通知书驳回当事人的管辖权异议， 违反了民事诉讼法第140条的规定。正确的做法是由法院做出驳回舒某管 辖权异议的裁定。2 .假如二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基础上，还可通过何种 诉讼手段获得法律救济？答案：可以起诉恳求确认舒某负有订约义务，担当预约合同中的违约 责任。解析：有人认为，假如潘某认为生效判决有错误，可以依据民事诉讼 法第178条向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，启动审判监督 程序。可是，本题设定的条件是“潘某在遵守生效判决的基础上”，因此, 就解除了潘某启动审判监督程序获得法律救济的选择。在遵守生效判决基 础上，接着通过诉讼手段获得法律救济，是不是就违反了 “一事不再理” 的原则呢？这是突破本题的“瓶颈”问题。本题的考察点就是对“一事不 再理”原则的理解。通常认为，“一事不再理”的“事”指的是民事诉讼 理论中的“诉”，就同一个“诉”向法院重复提起诉讼是被禁止的。“诉” 是一个抽象意义上的概念，指当事人向法院提出的要求对自己的民事争议 作出裁决的恳求。“诉”包括当事人、诉讼标的、诉的理由三个要素。“诉” 的要素不同就构成不同的“诉”，潘某提起的第一个“诉”的诉讼标的是 发生争议的买卖法律关系，其诉的理由也是相应的事实和法律依据。当法 院对这个“诉”作诞生效判决后。潘某可以基于对发生争议的法律关系的 新的相识，以发生争议的预约合同法律关系为诉讼标的，提起新的“诉”。3 .假如潘某及舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间，杏林公司就其及舒 某之间的买卖合同申请仲裁，恳求确认合同有效并恳求履行，潘某可否参 与仲裁程序，主见自己具有优先购买权？为什么？答案：不能。仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有仲裁协 议作为依据。解析：民事仲裁程序及民事诉讼程序作为并存的民事纠纷解决方式， 有着诸多不同，最显著的不同体现在，是否公开进行，是否一裁终局。在 当事人制度上，民事仲裁程序及民事诉讼程序也有明显差异，民事仲裁程 序没有有独立恳求权第三人和无独立恳求权第三人参与仲裁的制度。潘某 作为舒某及杏林公司仲裁协议之外的人，不能参与二者之间的仲裁程序。4 .假如本案二审法院判决潘某胜诉，潘某申请执行，杏林公司能否申 请再审？为什么？杏林公司能否提出执行异议？为什么？答案：不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，可以提出执行异议。 案外人可以对执行标的主见权利。解析：依据民事诉讼法第178条，当事人对已经发生法律效力的 判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止 判决、裁定的执行。杏林公司不是潘某和舒某案件的当事人，无权申请再 审；依据民事诉讼法第204条规定，执行过程中，案外人对执行标的 提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理 由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、 当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理； 及原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起 诉讼。5 .潘某在起诉前为了阻挡舒某及杏林公司成交，可申请法院实行何种 法律手段？法院准许其申请应当具备何种条件？法院应当如何准许和执 行？答案：可申请法院实行诉前财产保全措施。条件是潘某应当供应担保。 法院准许必需在48个小时内作出裁定，马上起先执行。解析：依据民事诉讼法第93条，利害关系人因状况紧急，不马上 申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向 人民法院申请实行财产保全措施。申请人应当供应担保，不供应担保的， 驳回申请。人民法院接受申请后，必需在四十八小时内作出裁定；裁定实 行财产保全措施的，应当马上起先执行。申请人在人民法院实行保全措施 后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。本题是对诉前财产保 全这一条文的干脆考察。6：假如二审维持原判，此后潘某及舒某双方经过协商，达成了按每平方米2500元价格卖房的合同。该买卖合同是否构成执行和解？为什么？ 法院是否应当予以干预？为什么？答案：不构成执行和解，因为判决没有执行内容，该合同不导致停止 执行、复原执行等程序问题；法院不干预，该合同是当事人之间及判决履 行和执行无关的新的民事行为。解析：依据民事诉讼法第207条，在执行中，双方当事人自行和 解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者 盖章。当事人达成执行和解协议的前提条件是判决中有明确的给付内容。 本案假如二审维持原判，判决的内容仍旧是驳回原告要求认定租赁合同中 的买卖条款有效并判决舒某履行帮助办理房屋过户手续的义务的诉讼恳 求，没有明确的给付内容。因此，不能构成执行和解协议。潘某及舒某达 成的新的买卖合同及判决履行和执行无关，是新的民事行为。从民事诉讼 角度看，可以视为诉讼外的和解。对此，法院不应干预。（2023 年）四、（本题20分）案情：位于某市甲区的天南公司及位于乙区的海北公司签订合同，约 定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼，合同中未约定仲裁条款。 新办公楼施工过程中，天南公司及海北公司因工程增加工作量、工程进度 款等问题发生争议。双方在交涉过程中通过电子邮件约定将争议提交某仲裁委员会进行仲裁。其后天南公司考虑到多种因素，向人民法院提起诉讼, 恳求判决解除合同。法院在不知道双方曾约定仲裁的状况下受理了本案，海北公司进行了 答辩，表示不同意解除合同。在一审法院审理过程中，原告申请法院裁定 被告停止施工，法院未予准许。开庭审理过程中，原告