2023年CPA经济法.pdf

第二编 民法相关制度一一第四章 协议法律制度本章考情分析题型2 0 2 32 0 2 3 A2 0 2 32 0 2 3ABABA/B单 选*13 题3 题3 题2 题3 题3 题多 选*1.52 题2 题1 题1 题1 题案例1 3 分1 2 分1 2 分1 4 分1 4 分9 分/1 4 分合计1 9 分1 8 分1 6.5 分1 7.5 分1 8.5 分1 2 分/1 7 分本章重要内容厂 合 同 的 基 本 理 论-合 同 订 立 与 履 行一合 同 的 担 保-合 同 的 变 更 与 转 让r-合 同 的 修 止 与 违 妁 责 任一英 卖 合 同 与 合 同借 款 合 冏一承 撰 合 冏一建 设 工 程 合 冏一其 他第一节协议的基本理论本节考点知识树合 同 基 本 理 论一 有 名 与 无 名一 单 务 与 双 务J 诺 威 与 实 践一 财 产 关 系一 适 用 中 国 合 同 法 的30f J一、协议法的调整范围（财产关系）合用不合用平等主体间设立、变更、终止民事权利义务的协议涉及：政府采购协议；中外合资经营公司协议、中外合作经营公司协议、中外合作勘探开发自然资源协议婚姻、收养、监护等身份关系的协议二、协议的分类（了解）类型划分标准考察点有名协议与无名协议 法律是否明确规定了名称和具体规则 无名协议参照合用最接近的有名协议的规定单务协议与双务协议 当事人是否互相负有对价义务单务协议：赠与协议诺成协议与实践协议 是否以交付标的物作为协议成立要件实践协议：保管、定金、自然人借款协议诺成协议：赠与协议、质押协议三、协议相对性（2 0 2 3案例考察）【考点提醒】1.基本原则：违约责任只能在协议当事人之间产生（1）债务人因第三人因素违约，由债务人向债权人承担责任，债务人与第三人之间的纠纷，依照法律规定另行解决。（2）涉他协议中的协议相对性：债权人一一债务人第三人无论第三人地位如何，都由债务人向债权人承担违约责任。2 .协议相对性原则的例外（1）协议的保全（债的保全）代 住 校：候 校 K-债务大-次 债 务 人代位权：债权人债务人次债务人（2）买卖不破租赁：租赁协议对买受人继续有效出租人承租人买受人(3)建设工程协议：承包人与分包人连带责任发包人一承包人一分包人Q g常责色/本节小结合同基本理论一财产关系一适用中国合同法的名务践无双实与与与名务成有单诺第二节协议的订立本节考点知识树合同而仃立,.-晏妁与要约邀请的区别要约的生效、回与撤侑厂承诺变更迟发迟到七 承 诺 迟 到 非 迟 发 迟 到.理解性选择一、协议订立的程序协议订立的简朴程序：要约要约人:受要约人承诺复杂程序：要约邀请一要约一反要约一承诺(一)要约1.区别要约和要约邀请含义判断要点要约希望和别人订立协议的意思表达(1)内容具体明确(2)表白经受要约人承诺，要约人即受该意思表达的约束要约邀请邀请别人向自己发出要约（1）商品价目表、招标公告、拍卖公告、招股说明书都是要约邀清（2）商业广告一般是要约邀请，符合要约条件的构成要约2.要约的效力（理解）（1）生效要约的生效：到达主义，非以知悉为要件（2）撤回撤消要约的撤回：生效之前要约的撤消：生效之后，受要约人发出承诺之前。注意：不可撤消的要约 规定了承诺的期限或明确表达本要约不可撤消；如上例中，规定了承诺的期限，要约不可撤消。受要约人有理由相信要约不可撤消并且已经为履行协议作了准备（3）失效承诺期满未作承诺、要约撤消、要约拒绝、实质性变更（-）承诺：受要约人批准要约的意思表达1.承诺变更（理解）变更含义法律效力实质性变更对协议重要条款的变更新要约非实质性 非重要条款的变 除要约人及时表达反对或者要约表白承诺不得对要约的内容作出任何变更的变更更以外，该承诺有效，内容以承诺为准协议重要条款：主体、标的、数量、质量、价款或报酬，履行期限、地点、方式、违约责任、争议解决的方法2.承诺迟延与迟到承诺迟延迟 延（迟发迟到）超过承诺期限发出一一新 要 约，除非要约人及时表达接受与迟到迟到（未迟发迟到）在承诺期限内发出，通常可以及时到达要约人，但因其他因素导致迟到一一承诺有效，除非要约人及时表达不接受3.承诺的效力（理解）承诺生效到达主义：承诺到达要约人时生效一般而言，承诺生效协议成立承诺撤回撤回承诺的告知必须在承诺到达要约人之前或同时到达要约人*承诺不可撤消二、协议成立的时间与地点支时间与地点1.诺成、不要式协议：承诺生效，协议成立时间、地点：承诺生效的时间和地点2.书面协议：签订成立（1）协议书签订一一协议成立。（2）异时签字盖章的最后一方完毕时，协议成立3.法律法规规定或当事人约定签书面协议当事人未签书面协议，一方履行重要义务，对方接受的，视为协议成立。三、格式条款掌握：格 式 条 款 的 无 效 1.具有协议无效情形的，格式条款无效。2.提供格式条款的一方免去自己的责任、加重对方责任、排除对方重要权利的，该格式条款亦属 无 效。四、缔 约 过 失 责 任（了解）构成要件（与违约责任区别）1.前提：协议不成立、不生效、被撤消或无效2.时间：订立协议的过程中3.结果：导致对方信赖利益损失具体类型（了解）1.假借订立协议，恶意进行磋商；2.故意隐瞒与订立协议有关的重要事实或者提供虚假情况；3.泄漏或者不合法使用在缔约过程中知悉的商业秘密：4.其他违反诚实信用原则的行为。本节小结匚承诺迟到L 电解性选择,加无效情形一一般合同书面合同厂迟发迟到人非迟发迟到.要妁与要约邀请的区别要约的生效、嫩回与嫩销厂承诺变更-承诺合同成立的间地点第 三 节 协 议 的 效 力（略，参见第二章）有效协议依法订立的协议，成立即生效无效协议无行为能力人单独订立的协议欺诈胁迫损害国家利益的协议恶意串通损害国家、集体第三人利益的协议合法形式掩盖非法目的的协议损害社会公共利益的协议违反法律法规的强制性规定的协议可撤消协议重大误解：显失公平；欺诈、胁迫、乘人之危订立的协议效力待定协议限制行为能力人依法不能独立订立的协议无权代理人订立的协议 无权处分的买卖协议原则上有效第四节协议的履行本节考点知识树.-一厂价款或报:式识记一选撵妁定不明事的履行.穆行电点-I I 行费用负担一、协议的履行规则【掌握】协议约定不明确时的履行顺序：协议补充一按有关条款或交易习惯一一按协议法规定不明确的内容协议法规定价款或者报酬不明确按照订立协议时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。履行地点不明确1.给付货币的，在接受货币一方所在地履行；2.交付不动产的，在不动产所在地履行；3.其他标的，在履行义务一方所在地履行。（交付动产：卖方所在地）履行期限不明确债务人可以随时履行，债权人也可以随时规定履行，但应当给对方必要的准备时间履行费用的承担不明确由履行义务一方承担【考点提醒】注 意“履行义务一方”应当根据具体的协议来判断!二、双务协议履行中的抗辩权同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权类型主张当事人 主张事由与方式同时履行抗辩权 双方双 务 协 议，没有先后履行顺序：一方未履行或履行不符合约定，对方可拒绝其相应的履行规定先履行抗辩权后履行一方双务协议，有先后履行顺序：先履行一方未履行或履行不符合约定，后履行方可拒绝其相应的履行规定不安抗辩权先履行一方应当先履行一方有确切证据证明对方存在下列情形之一：1.经营状况严重恶化：2.转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3.丧失商业信誉；4.有丧失或者也许丧失履行债务能力的其他情形。主张方式：中止履行一一及时告知对方，对方若：提供担保应当恢复履行不提供担保，也未恢复履行能力一一可以解除协议三、协议的保全：代位权和撤消权（一）代位权债权人-债务人 次债务人1 .行使条件两个债权都合法两个债权都到期债务人怠于行使必须是没有以诉讼或仲裁方式向次债务人主张损害了债权人债权债务人的债权非专属于自身（如人身伤害补偿）2.代位权的行使：必须诉讼债权人-债务人-次 恁 务 人（原告）（第三人）（被告）管辖法院：次债务人住所地法院诉讼请求：以债权人的债权为限（两债选低者）诉讼中的抗辩：次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张费用承担：诉讼费次债务人承担；其他费用债务人承担。3.行使代位权的法律后果两个债权债务关系在履行额度内消灭。（-）撤消权1.行使条件：债务人行为导致其责任财产减少，涉及：无偿转让财产不合理低价转让财产且受让人知道损害债权人债权（不合理之判断：不到市场价格的70%）放弃债权2.撤消权的行使债 权 人-债 务 人-第三人（原告）（被告）（第三人）管辖法院：债务人住所地法院诉讼请求：以债权人的债权为限期限：知道或应当知道撤消事由之日起1年；行为发生之日起5年不行使的，消灭。费用承担：债务人承担，第三人有过错的，分担。3.行使撤消权的法律后果债务人的行为被撤消前是有效的，一经撤消，自始无效。本节小结=.一.价 款 或 报1记里选择尸 空 不 明 确 的 履 行膻 行 地 点-/-履行费用负担/理一性选择 G1HB8广广制加f-1-同 时履行抗辩权合刖的 履 行 履 行 中 的 抗 辩 权先履行抗辩权-不安抗期权条件Ff代 位 权然-雉 储 权行使第五节协议的担保本节考点知识树本担保、反担保人保、物保、钱 保 4金定小同额力合数效践实性独立的保证合同合同中的保证条款-保 证 合 同 U 保证人签字第三方单方出具担保书1 综合*才.一般保证：先诉抗辩权万产连带保证-主合同变更与保证责任有约定按约定-保 证 期 间+整 辔*月匚约定不明：2年物保与人保并存共 同 担 保人保与人保并存一、协议担保的基本理论（-）担 保 方 式（了解）r人的担保一一保证物）的担保一一抵押、质押、留置金钱的担保一一定金反 担 保（理 解）倭务人 主 合 同 债权人反担/且保合同（从合同第三人一-担保人第 三 人 反 担 保（保 证、抵 押、质 押）书面合同）债 务 人 反 担 保（抵 押、质 押）二、保证（-）保证人条件不得为保证人的例外情形国家机关例外：国务院批准，为使用外国政府、组织贷款而转贷的具有公益性的事业单位、社会团队例外：从事经营活动的事业单位、社会团队法人法人分支机构、职能部门例外：法人书 面 授 权 的，在授权范围内提供担保有效（二）保证协议一一书面协议1.书面保证协议（当事人：保证人债权人）2.主协议定有保证条款，保证人在主协议上签字或盖章的。3.主协议虽无保证条款，保证人在主协议上以保证人身份签字或盖章的（即写有“保证人：某某某”）。4.第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。（三）保证方式1.按保证人承担责任的方式（2023案例考察）一 般 保 证（先 诉 抗 辩 权）连 带 责 任 保 证认定（1）考试时，题目一般以“当事人约定，债 务 人 不 能 履 行 债务时，由保证人承担保证责任”的方式表白该保证为一般保证。（2）一 般 保 证 必 须 明 确 约 定。（1）明确约定为连带责任保证：（2）没 有 约 定 保 证 方 式 或者 约 定 不 明。先诉抗辩权在下列三种情况下，一 般 保 证 人 丧 失 先 诉 抗 辩 权，其保证方式转换 为“连带责任保证”：（1）债务人住所变更，致使债权人规定其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书 面 形 式 放 弃 先诉抗辩权。连带保证人无先诉抗辩权2.按保证人的数量（了解）单独保证只有一个保证人共同保证两个以上保证人连带共同保证按份共同保证（四）保证责任1.主协议变更与保证责任承担保证人责任例外债权转让继续承担明确约定不可转让债务转让不承担保证人书面批准继续承担债务加重按原数额承担保证人书面批准一一按加重后的数额债务减轻按减轻后的承担2.保证期间与保证的诉讼时效（理解）2015.3.1 7 回 2015.12.31主债务履行期刻 呆证期间届薪主倭务诉讼时算起算一有约靖按约定没有约定：6个月J约定不明：2年2015.6.1 cj行使保证投一般保证：债权人对债务人提起诉讼或仲裁连带保证：债权人要求保证人承担责任超过保证期间债权人不行使保证权，则保证人责任免除（1）保证期间的长度保证期间：解决保证人是否承担责任的问题有约定按约定无约定主债务履行期限届满之日起6个月保证协议约定的保证期间早于或者等于主:债务履行期限，视为没有约定约定不明主债务履行期届满之日起2年保证协议约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的（2）保 证 的 诉 讼 时 效（了解）拟定保证人一定会承担责任的前提下，才存在对保证人的诉讼时效问题诉讼时效起算点与主债务诉讼时效的关系一般保证从对主债务人的裁判生效之日起算主债务诉讼时效中断一般保证诉讼时效中断连带保证诉讼时效不中断主债务诉讼时效中止般保证诉讼时效中止连带保证诉讼时效中止连带保证从对保证人主张债权之日起算3.保证人的抗辩权（了解）（1）保证人享有债务人的抗辩权;(2)债务人放弃对债务的抗辩权，保证人仍有权抗辩;(3)保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。4.物的担保与保证并存时的保证责任与债权人有约定与债权人无约定按约定债务人提供物的担保必须先主张物保，再规定保证人承担责任第三人提供物保一一债权人任意选择三、定 金 1 .性质：实践协议，交付生效，数额以交付为准。2.定金数额：不得超过主协议标的额2 0%,超过部分无效。3.定金罚则：给付一方不履行，无权规定返还；收受一方不履行，双倍返还。4.定金罚则与违约金条款不能并用，只能选择其一。本节小结本担保、反担保人保、物保、钱保性独立的保证合同合同中的保证条款证合同上保证人釜字、第三方单方出具担保书X .合*，锻保证：友诉抗常权方 萍连带保证煌 合：厂主合闰变更与保证资任1I 保证 合同的妲保琼合、保 住 贵 任保证期间有妁定搜妁定没有约定：6个月约定不明：2年1 1保与人保并存匚共 同 担 保人保与人保并存第六节协议的变更与转让一、区 别（了解）协议变更：主体不变，内容变化协议转让：主体变化，内容不变二、债 权 转 让*1.条件债权具有可让与性一一劳务、赠与、委托等协议权利不得转让 债权人与第三人达成协议一一转让生效（让与人）（受让人）告知债务人的效力：告知一一对债务人生效一一债务人应向受让人履行不告知一一转让自身是有效的，但对债务人不生效力2.效力：债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张三、债务转让（债务承担）L条件：必须经债权人批准一一否则，转让无效2.效力：新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。【考点总结】1.债权转达T达成协议就生效t担 保 蹒 承 担 责 任2.债务转让r必须债权人同意才生效1未经担保人书面同意，担保人不再承担责任3.债权债务所有转让之后原当事人从协议中退出本节小结条件一通知债务人的效力抗辩有第七节协议的终止本节考点知识树一、解除：约定解除和法定解除1.法定解除：单方解除，告知到达对方就解除（1 5 案例）法定因素不可抗力导致不能实现协议目的先期违约：在履行期限届满之前，当事人一方明确表达或者以自己的行为表白不履行重要债务迟延履行，经催告合理期限仍不履行迟延履行或有其他违约行为直接导致不能实现协议目的（主线违约）特殊协议（了解）委托协议：双方随时解除不定期租赁：双方随时解除承揽协议：定作人随时解除货运协议：托运人随时解除权2.协议解除的后果（1）没有履行的终止履行；（2）已经履行的，可以规定恢复原状、采用其他补救措施，并有权规定补偿损失。二、抵 销 法定抵销单方抵销”当事人互负合法、有效的债务；1.条件J双方债务的给付品质 种类相同；*主动债权已到期；（见下页解析）、双方的倭权都不属于不能抵徜的倭权。2.法定抵销权的行使单方告知，到达生效。3.法定抵销的效力一一双方的债权在“对等额内”消灭。三、提 存 1 .提存的条件（因债权人的因素导致债务人无法向其履行）债权人无合法理由拒绝受领债权人下落不明债权人死亡未拟定继承人或者丧失民事行为能力未拟定监护人法律规定的其他情形2 .提存的效力=向债权人履行（1）对债务人的效力债务人的债务免去。债务人负有告知义务。（知道债权人下落的情况下）（2）对债权人的效力 提 存物 的所有权及孳息归债权人。提存物毁损灭失风险由债权人承担。提 存 费用由债权人承担。自提存之日起5 年内向提存机关领取提存物。否则，扣除提存费用，收归国有。四、混 同（了解）债权人、债务人同归于一人。如：债权人公司与债务人公司合并五、免 去（了解）债权人向债务人作出免去表达就产生效力。本节小结假黛原状损害赠偿解除的后果妁定解除不可抗力先期违约-二法理除耳迟砥行.催告仍不履行V 存合限本违约合同的，止约定抵错所有权、息、风险、费用品胶、种 类 相 同.一 一“-I抵 储p i提 存 产 提包后果”5年不领取，收归国有法定很错J/（_识记型选择第 八 节 违 约 责 任本节考点知识树违妁形态I违妁责任/缰续履行补救措施责任形式r投害IB偿违约应当赔偿损失_ 违约金与定金（理=性%择理解性选择免 费 事 由 丁 y,-不可抗 力 一不不不见免服预避克七f c住在一、违约形态（了解）1.预期违约：协议生效之后履行期限届满之前 不履行2.届期违约、不完全履行二、承担违约责任的方式实际履行（继续履行）采用补救措施（涉及修理、更换、重作、减少价款或报酬等）补偿损失支付违约金 定 金（略）（-）实际履行1.金钱债务的实际履行一一必须履行，不存在例外。2.非金钱债务的实际履行，存在例外：法律上或事实上不能履行债务标的不适合强制履行或履行费用过高债权人在合理期限内未规定履行（二）损害补偿当事人一方不履行协议义务或履行义务不符合约定的，在履行义务或采用补救措施之后，对方尚有其他损失的，应当承担损害补偿责任。（三）违 约 金 1.数额的调整低于损失一一请求增长过度高于损失一一超过损失的1.3倍一一请求适当减少2.合 用 违约金与定金：对同一违约行为不能同时合用（违约金与定金罚则不可并用）迟延履行违约金,支付违约金后,还需履行债务；因违约解除协议的，可以规定违约金。（新解释）三、违约的法定免责事由一一不可抗力*1.不可抗力的含义：不能预见、不能避免、不能克服2.注意涉及：自然灾害、政府行为、社会异常现象等。债务人迟延履行或其他违约之后发生不可抗力的，不能免去其责任。本节小结通妁形态，-补救指能连妁贵任-缰续履行见免圈预避克统能能不不不第九节几类重要的有名协议一、买卖协议（-）一物多卖协议的履行顺序一物多卖一般而言协议都有效（注意结合物权法考案例）1.普通动产：交付所有权转移在买卖协议均有效的情况下，买受人均规定实际履行协议的，应当按照以下情形分别解决：（了解）先行受领交付的买受人获得所有权；均未受领交付，先行支付价款的买受人有权规定履行（交付标的物）：均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先协议的买受人有权规定履行（交付标的物）。顺序：交付在先一一支付在先成立在先2.机动交通工具：所有权交付转移，登记对抗（了解）出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖协议，在买卖协议均有效的情况下，买受人均规定实际履行协议的，应当按照以下情形分别解决：先行受领交付的买受人有权规定履行（办理所有权转移登记手续）；均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人有权规定履行（交付标的物）；均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续,依法成立在先协议的买受人有权规定履行（交付标的物和办理所有权转移登记手续）；出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人有权请求将标的物所有权登记在自己名下。顺序：交付在先一一登记在先协议成立在先；交付与登记不一致：交付优先。（-）风险转移：买卖协议+交付=风险转移1.基本原则：有约定按约定，无约定交付转移2.动产交付的一般规则:（1）直接交付至买方（2）标的物由第三人运送交付第一承运人，即为交付（3）简易交付一一协议生效时，视为交付3.买卖在途标的物一一协议成立时，风险转移4.一方违约在先一一违约方承担，涉及：出卖人交货不合格买受人拒收；买受人违约不领取（三）买卖协议解除规则（了解）1.标的物为数物：一物解除不及于他物，但一物解除他物价值明显受损的除外。2.分批交货：一批解除效力不及于其他批次，但配套使用除外。（四）标的物的检查质检期和质保期：有约定按约定期间；没有约定以“合理期间”，最长不超过两年。（五）特种买卖1.试用买卖：试用期内买受人可以选择买或不买试用期满，不做任何表达一一视为购买2.分期付款买卖（1）界定：至少分三次付款（2）买受人未支付价款达成协议总价款1/5时，出卖人可以选择：解除协议标的物取回，买受人支付使用费；规定支付所有价款。3.商品房买卖（2023案例）（1）销售广告性质法律后果商品房销售广告及宣传资料原则：要 约 邀 请符合三个条件的是要约：说明和允诺的对象是商品房“开发规划范围内”的房屋及相关设施；所作的说明和允诺“具体拟定”；该说明和允诺对商品房买卖”协议的订立”以及房屋”价格的即便没有写入协议，仍然是协议的组成部分，开 发 商 违 反就 构 成 违 约拟定”有重大影响。（2）买方单方解除权：（卖方主线违约）房屋主体结构不合格或其他严重质量问题；实际面积与协议面积误差比超过3%；迟延交房，经催告后3 个月仍不交房；出卖人导致超过约定或法定的办理所有权登记期限1 年仍不能登记。（3）处罚性补偿买受人在解除协议并规定补偿损失的前提下，还可以规定出卖人承担不超过已付购房款一倍的补偿责任。卖方隐瞒以下情况的：无证或假证销售：没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明出售前后抵押一房多卖房屋为拆迁补偿安顿房屋买卖协议小结理解性选择买卖合同+交付T 瓦西转移一物多卖搭售广告性质合同解除惩罚性赔偿案例商品房买到 一 一 买卖合同所有权保留买卖案例案例合 同 效 力 t -/Sift,动产交付所 有 权 转 移不动产登记分期付依买卖 未 支 付 价 依 达 1/5 时二、赠与协议 （需受赠人表达接受）1 .赠与协议性质：诺成协议、单务协议、无偿协议2.赠与协议的撤消（1）任意撤消一一赠与财产的权利转移之前例外:具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与通过公证的赠与（2）法定撤消无论赠与财产权利是否已转移，无论是否具有公益性质或通过公证都可撤消法定情形：受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属受赠人对赠与人有扶养义务而不履行受赠人不履行赠与协议约定的义务（附义务的赠与）撤消权的行使（了解）赠与人期限：知道或应当知道撤消因素之日起1年赠与人的继承人、法定代理人前提：赠与人死亡或丧失行为能力期限：知道或应当知道撤消因素之日起6个月3.赠与的法定解除（不再履行）（了解）条件：赠与人的经济状况显著恶化，履行赠与义务严重影响其生产经营或家庭生活的，不再履行赠与义务。结果：已经履行的部分不能规定返还，未履行的不再履行。4.赠与协议的责任赠与人一般不承担标的物瑕疵责任，但以下情况例外：赠与人故意不告知或保证无瑕疵的，导致受赠人损失应当承担损害补偿责任。赠与协议小结理解性选择性质双方行为诺成合同单务合同Mt与 合 同 案例理解性选择撤销与解除撤销解除 意撤销法定撤销二H 一 般不承担损害赔偿责任员仕 故意不告知、保证无瑕疵才承担三、借款协议1.金融机构借款与民间借贷区别金融机构借款诺成协议、要式协议。民间借贷自然人借款：实践协议、不要式协议。交付借款时生效其他民间借贷（法人、其他组织等）：除当事人另有约定或者法律另有规定外，当事人可以主张成立即生效。2.民间借贷司法解释自然人之间的借贷：实践协议以钞 票 支 付 的，自借款人收 到 借 款 时；以 银 行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资 金 到 达 借 款人 账 户 时；协议生效的时间以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人 取 得 对 该 账 户 实 际 支 配 权时；出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完毕时。其他民间借贷：当事人主张民间借贷协议自协议成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。民 间 借 贷 协 议 有 效：法人之间、其他组织之间以及它们互相之间为生 产、经营需要订立的民间借贷协议有 效。法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生 产、经 营，协议的效力/有效借贷协议有效。借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，民间借贷协议并 不 妥 然 无 效。【了解】担 保 人 以主协议当事人构成犯罪为由抗辩担保责任的，法 院 根 据 主 协 议 与 担 保协 议 效 力、以及当事人的过错等判断担保人的民事责任。协议的效力/无效民间借贷协议无效：具有协议法第五十二条、本规定第十四条规定的情形：套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的：以向其他公司借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；违反社会公序良俗的；其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。P2P平台的责任纯 中 介 平 台：不承担保责任；表 白 担 保 意 思：承担担保责任（网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。）法定代表人的责任 公 司 名 义 借 贷 实 际 用 于 个 人：公司法定代表人或负责人以公司名义与出借人签订民间借贷协议，出借人、公司或者其股东可以证明所借款项用于公司法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将公司法定代表人或负责人列为 共 同 被 告 或 者 第 三 人 的，人民法院应予准许。个 人 名 义 借 贷 实 际 用 于 公 司：公司法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷协议，所借款项用于公司生产经营，出借人请 求 公 司 与 个 人 共 同 承 担 责 任 的，人民法院应予支持。让与担保按借贷关系解决：当事人以签订买卖协议作为民间借贷协议的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖协议的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理；判决生效后，借款人不履行生效判决拟定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖协议标的物，以偿还债务。利息没有约定：所有视为无息约定不明，区分解决：自然人借款一一视为无息其他民间借贷一一结合协议内容，并根据本地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素拟定利息（重点）利率约定年利率2 4%：有效约定年利率2 3 6%：超过部分无效借款利息不得事先在本金中扣除，事先扣除的，按实际借款额偿还本金及利息【总结】总还款金额W 本 金+本金*2饿（年利率）逾期利率有约定按约定，但 不 超 过 年 利 率2 4%；未约定，分情况解决：既未约定借期利率，又未约定逾期利率：逾 期 按6%计算约定了借期利率，未约定逾期利息：逾期按借期利率计算【注意】违约金、逾期利息、其他费用总计：不 得 超 过 年 利 率2 4%：借款人自愿支付利息、违约金等总和不超过年利率3 6%的，不得规定返还。四、租赁协议(-)协议形式与期限1.期限最长2023超过部分无效。但可多次续订。2.6 个月以上租赁书面协议一一否则，视为不定期租赁双方可随时解除，但出租人解除需提前告知。3.定期租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，视为按原租赁协议不定期租赁。*审批和登记并非租赁协议的生效要件。(二)当事人的权利义务1.出租人：维修租赁物的义务假如出租人不维修，承租人可以自行维修，维修费用由出租人承担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。2.承租人：支付租金支付时间有约定按约定，无约定，每届满一年支付一次，剩余局限性一年的，返还时一并支付。(借款协议利息支付规则相同)3.承租人转租问题(1)应当经出租人批准一一否则，出租人享有解除权(2)经出租人批准的转租两个租赁协议第三人导致租赁物损失的，承租人应当补偿4.买卖不破租赁(适于所有的租赁协议)含义：租赁期间，租赁物所有权转移，租赁协议继续有效。例外：抵押在先的，租赁关系不得对抗已经登记的抵押权(三)房屋租赁协议1.租赁房屋的出售承租人同等条件下享有优先购买权(1)告知一般：出卖之前合理期间内，告知承租人。拍卖：应当在拍卖5日前告知承租人。（2）责任一一未履行告知义务或存在其他侵害承租人优先购买权的情况承租人有权规定出租人承担补偿责任一一但无权规定宣告买卖协议无效。（3）优先购买权的限制共有人行使优先购买权；出租人将房屋出售给近亲属，涉及配偶、父母、子女、兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孙子女；出租人履行告知义务后，承租人1 5日内未明确表达购买；第三人善意购买并已办理登记。2.其别人继续承租的权利一一租赁期内（共同生活或共同经营的人）（了解）（1）租赁期间，承租人死亡，与之共同生活的人，有继续承租权。（2）承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合作方式从事经营活动，承租人在租赁期间死亡、宣告失踪或者宣告死亡，其共同经营人或者其他合作人有权按照原租赁协议租赁该房屋。租赁协议小结五、融资租赁协议（一）性质：三方、书面协议所有投人：非承租人破产财产 享有买受人的根利，可直接向出卖人索赔选择或干预选择租赁物时承担 维修义务瑕疵担保责任 支付租金承担租赁物致第三人损害责任（二）标的物瑕疵担保原则上由出卖人承担，但出租人选择或干预的除外（三）租期届满，租赁物所有权归属有约定按约定，无约定归出租人六、承揽协议（-）承揽人：以自己的设备、技术、劳力完毕工作成果1.承揽人未经批准将重要工作交由第三人完毕，定作人可以解除协议，导致承揽人损失，无需补偿。2.辅助工作由第三人完毕的，承揽人对此承担责任。（二）定作人：单方任意变更、解除权1.无需理由，单方行使一一承揽人不可继续履行。2.由此导致承揽人损失的，予以补偿。七、建设工程协议（-）建设工程协议概述1.协议的无效及后果无效情形例外（1）承包人未取得建筑施工公司资质或者超越资质等级的：承包人超越资质等级签订建设工程施工协议，在建设工程竣工前取得相应资质等级，不按照(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义的；(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。无效协议解决。建设工程协议无效的法律后果协议无效但验收合格承包人可以规定参照协议约定支付工程款协议无效且验收不合格修复后验收合格发包人可以规定承包人承担修复费用修复后验收不合格承包人无权规定支付工程款2.建设工程协议的分包转包有效 经发包方批准，非主体工程、分包一次给有资质的单位承包人与实际施工人承担连带责任：无效(1)未经发包方批准的分包(2)主体工程分包(3)分包给没有资质的单位(4)分包之后的再分包(5)所有的转包(即便通过发包方批准)3.监理协议性质：委托协议发包人委托具有法定资格的工程监理人依法代表发包人对承包人的工程建设情况进行监督。()承包人垫资垫资及利息有约定按约定但利息不得超过同期银行同类贷款利率没有约定垫资按工程欠款解决；利息没有约定视为无息(三)建设工程协议的竣工建设工程竣工验收合格后方可交付使用竣工日期的认定支具体情形竣工日期建设工程经竣工验收合格竣工验收合格之日承包人已经提交竣工验收报告，发包人迟延验收的承包人提交验收报告之日建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的转移占有建设工程之日(四)工程款的结算1.结算依据招标订立协议：当事人另行签订协议与备案协议不一致，以备案的中标协议作为结算依据。2.工程款优先权：优先于抵押权前提发包人不按约支付工程款，经催告合理期限仍不支付行使就建设工程拍卖或变卖价款优先受偿限制不能对抗已经交付所有或大部分购房款项的消费者范围人工费、材料费等实际支出的费用，不涉及违约金期限6个 月，自建设工程竣工之日或协议约定的竣工之日利息从应付工程款之日计算。起算时间：实际交付之日一一未交付，提交竣工结算文献之日 未交付也未结算的，当事人起诉之日建设工程协议小结验收合格，承包人可以请求承照周眄支付工程款理解”道择资质不合格借用资质需招标未招标或中标无效无效情形识记型选择识记型选择H监 理 合 同 二 建设工程合同参照委托合同-竣工一收合格之日竣工 日 期提交蛉收报告之日擅自使用：转移占有之日有约定按约定无妁定按工程欠款未约定利息挽为无息垫资案例案例工程款优先权优先于抵押权、不得对抗买受人范圉：实际支出的费用时间：竣工之日6个月八、技术协议技术开发、技术转让、技术征询、技术服务（一）技术协议的无效1.无效情形限制当事人一方的继续研究开发或者使用所改善的技术，或者双方互换改善技术的条件不对等；限制当事人一方从其他来源获取类似技术；阻碍当事人一方充足、合理使用技术；规定技术接受方接受不必要的附带条件；不合理限制技术接受方购买原材料、设备等的渠道；严禁技术接受方对技术的知识产权提出异议。2.不认定为无效之情形不具有主体资格的科研组织订立的协议经单位授权或追认，由单位承担责任未经授权或追认，由全体成员承担责任；单位在受益范围内承担相应的责任一方实行协议应当经行政审批或许可的未经审批或许可不影响协议效力，当事人负责办理审批或许可（二）职 务 技 术 成 果（了解）认定本职工作或单位交付的其他技术开发任 务；离职后一年内继续从事与其原单位工作或者交付的任务有关的技术开发工作权利归属职务技术成果的使用、转让权归单位；单位在转让时，完毕人享有优先受让权（三）技术开发协议（书面协议）技术开发协议中技术成果的归属有约定按约定，没有约定:专利技术委托开发专利申请权归研究开发方（受托方），但委托人有权：A.在受托人获得专利权时，免费实行该专利B.在受托人转让专利申请权时，优先受让合作开发合作双方共有；一方不批准申请专利，他方不得申请非专利技术当事人均有使用、转让权委托开发协议中，研发人需向委托人交付研发成果后才干转让给第三人（四）技术转让协议（要式协议）技术转让协议是指当事人之间就专利权转让、专利申请权转让、专利实行许可、技术秘密转让所订立的协议。1.界 定 当事人以技术入股方式订立联营协议，但技术入股人不参与经营管理，并且以保底条款形式约定支付技术价款或者使用费的，视为技术转让协议。2.当事人的义务（了解）专利申请权转让办理转让登记前的解除权可以以专利申请被驳回为由规定解除协议当事人变更或撤消协议协议成立时即存在尚未公开的同样发明发明的在先专利申请被驳回专利权转让转让前让与人自己实行的受让人可以规定让与人停止实行，除非另有约定转让前已经许可别人实行的不影响原协议的效力专利实行许可独占许可、排他许可、普通许可没有约定的，视为普通许可（五）技术征询协议、技术服务协议新技术成果的归属一一有约定按约定，无约定：谁完毕归谁1.受托人运用委托人提供的技术资料和工作条件完毕的新技术成果，属于受托人;2.委托人运用受托人的工作成果完毕的新技术成果，属于委托人。本章小结N总 则）r1合 靛 11分则厂合同的基本理论厂合同订立与履行 合同的担保1-合同的变更与转让J合同的终止与违约责任厂买卖合同一!与合同一厂借款合同承揽合同一建设工程合同匚其他