证据开示制度引入我国刑事诉讼的必要性与可能性.docx

证据开示制度引入我国刑事诉讼的必要性与可能性证据开示制度引入我国刑事诉讼的必要性与可能性 本文关键词：刑事诉讼，必要性，引入，证据，可能性证据开示制度引入我国刑事诉讼的必要性与可能性 本文简介：证据开示制度引入我国刑事诉讼的必要性与可能性庭前证据开示制度是高检院提出的六项公诉改革之一，审查起诉部门本着稳妥、创新的原则，在深化调研的基础上，仔细探究证据开示制度引入我国刑事诉讼的必要性和可能性，有着重要的意义。一、刑事证据开示我国刑事诉讼司法实践的须要1、刑事证据开示的含义证据开示或称证据证据开示制度引入我国刑事诉讼的必要性与可能性 本文内容：证据开示制度引入我国刑事诉讼的必要性与可能性庭前证据开示制度是高检院提出的六项公诉改革之一，审查起诉部门本着稳妥、创新的原则，在深化调研的基础上，仔细探究证据开示制度引入我国刑事诉讼的必要性和可能性，有着重要的意义。一、刑事证据开示我国刑事诉讼司法实践的须要1、刑事证据开示的含义证据开示或称证据展示，也就是先悉权，是当事人主义诉讼的一个非常重要的概念。公诉案件证据开示是指人民检察院提起公诉的案件，在开庭审理前，根据同等、协商、公正的原则，由主诉检察官或者部门负责人主持，控、辨双方将拟在法庭上出示的证据材料，分阶段各自向对方公开并允许查阅、摘抄、复制的庭前活动。证据开示制度在英美等国刑事诉讼中早已存在，其形式有正式开示和非正式开示两种，非正式开示在起诉以后预审以前进行，正式开示则在预审程序中进行。我国刑事诉讼程序不同于西方国家，但随着刑事审判方式改革的日益深化，刑事证据开示制度从当时不被接受，到现阶段的司法实践中的或多或少的运用，对刑事审判起到了肯定的作用，充分体现了刑事证据开示制度慢慢显现出其自身的价值，它完全符合诉讼公正和诉讼效率的这一现代诉讼理念。证据开示的重要性正在被人们重新相识，并被引入司法实践予以尝试。2、英美法系国家中，证据开示的成因证据开示（DisclosureofEvidence），是指控辩双方在庭审前相互开示证据的一项制度，它发端于英美当事人主义对抗制的刑事诉讼。因在英美对抗制的刑事诉讼中，实行起诉状一本主义以及法官消极的中间仲裁者地位，确定了证据开示极为必要，否则法庭审判将完全演化成一场纯粹的司法竞技（justicesporting），案件的客观真实难以发觉，控辩双方在诉讼中的相互突袭（surprise）不行避开。所以美国学者在论证联邦刑事诉讼规则第16条时，指出这一规定中确立的证据开示制度主要是基于以下刑事政策：有利于使得案件的诉讼程序变得高效、迅捷。因此，尽管在其产生的过程中也存在过争辩，但证据开示制度在英美刑事诉讼中无疑已成为一项非常重要的证据制度。美国1946年联邦刑事诉讼规则第16条中首次确立了证据开示规则，以后各个州也相继进行了规定，并渐渐扩大了证据开示的范围。英国历史上从17世纪中叶起先就接连出现过证据开示的司法判例，及至20世纪90年头，又对证据开示问题进行了系统的改革，在皇家刑事委员会的努力下，11016年通过的刑事诉讼与侦查法（CriminalProcedureandInvestigationAct11016）中以实定法典的形式对证据开示问题进行了全面的规定。3、我国司法实践中的需求（1）为防“伏击审判”，证据开示尤为必要。法制教化的普及，法制观念的增加，使得律师参加刑事诉讼的案件增多，出于各种不同目的，突袭证据成为律师稀奇制胜的法宝，而伏击审判侵害的是公正，因此，庭前证据开示显得尤为必要。笔者在刑事诉讼第一线工作多年，依据九年来从事刑事检察的工作阅历，尤其是修改后的刑事诉讼法自19101年1月1日施行以来，辩护律师参加诉讼的现象与年俱增。据笔者从本县受理的刑事案件统计：19101年以前所受理的刑事案件中托付辩护人的案件数占全部受理案件总数的2.8%（基本上为自侦案件）；19101年至11019年为6.6%（自侦案件占5.3%，一般刑事案件占1.3%）；2000年至2002年为11.5%（自侦案件占9%）；2003年至今为14.6%(自侦案件占9.2%)，从一系列数字可以看出，民众参加刑事诉讼的意识渐渐增加。近十年来，律师队伍的增长速度很快，但是从业律师的业务素养和道德修养良莠不齐，从目前状况看，整个濮阳市登记注册的律师事务全部二十多所，从业律师200余人，这还不包括各种法律救济中心、“148”司法服务机构中的从业人员。很多从业律师为出名或为经济利益驱动，经常在庭前打算一些“隐私武器”，虽说检察官和律师都把发觉案件的客观真实作为最终的目标，但追求胜诉是控辨双方职业的本能，当开庭时持“隐私武器”在法庭上交战时，许多时候真正受到侵害的往往是公正本身。如本院2002年度办理的被告人牛某、苏某挪用公款一案，牛某、苏某分别为濮阳县某乡镇粮所所长、会计，苏某利用保管公有财物的职务之便，将自己保管的30万元公款擅自确定挪用给其丈夫王某打工的某私有企业做临时周转资金运用（具有独立的法人资格），约一个月后，王某和苏某一起将款归还并存入镇信用社，户名是苏某，当天，王某找到牛某，提出访用由苏某保管的30万元公款作为周转资金，牛某表示同意并让王某找苏某取款运用，王某交给牛某5000元现金。案发后，赃款本息全部退还。一审法院以挪用公款罪判处苏某有期徒刑二年，苏某服判未上诉，检察机关也未抗诉，判决发生效力；一审法院以挪用公款罪判处王某有期徒刑五年，以受贿罪判处其免予刑事惩罚，牛某在上诉期间向濮阳市中级人民法院提出上诉。上诉期间，全国人大常委会颁布了如何认定“挪用公款归个人运用的三种情形”，其中第（三）项规定：个人确定，以单位名义将公款供其他单位运用，谋取个人利益的，属于挪用公款归个人运用。二审开庭期间，辩护人提交了突袭证据：一份粮所出纳的证言；一个粮所出纳平常用于记录现金收支状况的笔记本。该证据意图证明的是：牛某没有将受到的5000元现金用于谋取个人利益，而是将收到的钱上交给单位，又从中支取用于公用开支，牛某的行为不属于挪用公款归个人运用这一客观要件。因市中级法院未能有效的保存证据，发回重审，再行调取证据时，证据灭失。案件的沿变令人不行思议，最终本院无法否定该辩护看法，案件被撤回起诉，并对其作出了不得诉确定。（2）撤回起诉及无罪判决率较高的缘由及证据开示的可能性人民检察院对于已经提起公诉的案件，因事实、证据发生改变或其他方面缘由，已不再符合起诉条件或原本就不符合起诉条件的，经检察长或检察委员会确定，撤回起诉。依据中华人民共和国刑事诉讼法第142条及人民检察院刑事诉讼规则第351条等有关条款的规定，人民检察院已经提起公诉的案件撤回起诉的情形为：发觉犯罪事实不存在或虽有犯罪事实但不是被告人所为的；人民检察院认为证据不足，不能确认被告人行为构成犯罪以及不须要追究刑事责任的；被告人犯罪情节稍微，依照刑法规定不须要判处刑罚或者免除刑罚的；具有刑事诉讼法第15条情形之一，不追究被告人刑事责任的；其他应当撤回起诉的。但司法实践中，因证据发生改变而撤回起诉的案件要占到一半以上。其中主要的缘由就是庭审前没有进行证据开示，即辩护方手中有公诉方不驾驭的“突袭证据”的存在。无罪判决率的出现亦是如此，很多时候是辩护律师利用某些所驾驭的证据以及立法或司法说明的改变，提升自己的知名度，使被告人得到无罪判决的结果。证据开示的目的是为了搞清事实、提高效率、节约司法资源、维护被告人（犯罪嫌疑人）的合法权益，从这一点来讲，找控辨双方在某些案件的动身点是相同的。但在某些时候，由于控辨双方在庭审前缺乏沟通的机会，双方抱有法庭上见的想法，若控辨双方在庭前开示证据，完全可以避开造成这种现象的发生，这实质上表明证据开示存在的可能性。二、证据开示与现行刑事诉讼制度模式的冲突证据开示与现行刑事诉讼诉讼模式之间的冲突，在司法实践中主要存在以下两种观点：1、现行庭前审查程序完全可以胜任证据开示功能。其理由是：刑事诉讼法第36条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。人民检察院刑事诉讼规则其次一百零一八十二条规定：人民检察院提起公诉的案件，应当向人民法院移送起诉书、证据书目、证人名单和主要证据复印件或者照片。对于主要证据“最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的说明”第116条说明为：（1）起诉书中涉及的刑事诉讼法第42条规定的证据种类为主要证据；（2）同种类多个证据中被确定为主要证据的，假如某一种类证据只有一个证据，该证据即为主要证据；（3）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当等证据。侦查机关应当搜集证明被告人有罪、无罪、罪重、罪轻的全部证据。从上述规定可以看出，在庭审前，辩护律师对于控方的证据均能够刚好了解。另外依据我国新的刑事诉讼法的要求，任何证据未经法庭当庭质证，不得作为定案的依据。从以上规定而言，现行庭前审查程序完全可以胜任证据开示功能。2、另外一种观点则认为现行职权主义色调深厚的诉讼制度不适应证据开示制度。其理由是检察官假如追诉一个人犯罪，可以调动大规模的国家机器去侦查获得证据，而辩护律师调查取证的手段极为有限，另外侦审合一的趋势也使得控方所驾驭的有利于辨方的证据无法使辨方得以利用，因此，辨护律师庭前所了解到控方驾驭的证据材料很明显比过去有限得多，辩护权很难落到实处；现行的刑事诉讼法及最高人民法院、最高人民检察院的规定过于呆板，达不到控辨双方庭前相互了解的效果，对于庭审过程中遭到空袭的一方，往往要求法庭延期审理待证据补充后接着庭审，而实践中更多出现的是控辨双方在法庭上因对主要事实的认定有重大分歧或纠缠于一些枝节问题而使有些案件的开庭持续几天或更长的时间。更应引起留意的是，有些重要的证据会因为各种各样的缘由灭失，犯罪分子可能因此而逃脱法律的制裁，公正面对的将是恒久难以弥补的缺憾。三、刑事证据开示制度建立的必要性刑事诉讼的公正性和效率是刑事诉讼永恒的价值目标，是衡量刑事诉讼模式优劣的根本标准。在我国建立刑事证据开示制度，对于保证诉讼的公正和效率，实现我国刑事诉讼法的价值与目的具有重要意义。1、有利于促进控辨均衡，切实维护被告人的合法权益。在目前我国刑事诉讼中，检察机关代表国家指控犯罪，其具有更充分的条件收集证据，而且其收集的证据往往是构成案件事实的主要基础。作为代表被告人的辩护人，虽然也具有收集证据的权利，但其权利和实力是有限的。此外，在我国，庭审实行由控辩双方举证的诉讼形式，从双方力气对比来看，辩护方明显处于不利地位。而且为了强化庭审的中心地位，检察机关在提起公诉时，仅移送起诉书、证据书目、证人名单和主要证据复印件或照片。依据刑诉法第36条，律师介入诉讼的时间虽然提前，但其接触、驾驭的证据材料反而更少。证据开示制度却可使辩护方从其中获得自己无法收集的证据，从而促进控辩双方力气均衡，以便能带来更加公允合理的审理。毋庸置疑，在开庭审判前有权了解被指控的事实和证据是“被告人有权获得辩护”的宪法性原则的应有之义，然而，由于新的刑事审判方式取消了卷宗移送方式，被告人的这一权利必将大打折扣。证据开示制度，无疑会将这种因立法变更而给被告人权利造成的损害降低至最低限度，因为依此制度，被告人可以通过其辩护律师，知悉支持起诉的证据，并有针对性地打算辩护。同时，通过证据开示，被告人的辩护律师还可以了解到检察机关所驾驭的有利于被告人的证据，这些证据无疑会成为支持辩护的强有力的理由，尤其是在我国辩方收集证据的条件和手段远远不及作为控方的检察机关的状况下，这一作用更为明显。因此，从这个意义上讲，证据开示是被告人获得公正审判的必不行少的条件。没有证据开示，被告人便没有保障辩护权的充分行使的手段，控辩双方程序意义上的同等对抗则将成为一句空话。2、有利于增加控辨式庭审的对抗性，提高庭审质量。建立证据开示制度，双方可以做到知己知彼，有利于提高法庭调查和法庭辩论的质量。公诉人可以通过证据开示了解辩护人的辩护证据，特殊是被告人不在现场和被告人的刑事责任实力等证据。从而可以有针对性地进行出庭打算，避开辩护人当庭出示这些证据，搞“突然攻击”，造成控方不得不恳求延期审理或者对被告人被宣告无罪的尴尬局面。以刑事诉讼法的修订为契机，我国刑事审判方式的改革进入了一个新的阶段。庭审中虽然引进了对抗制，但是在实际工作中，合议庭当场宣判的比例却不高，究其缘由，除了法官个人的因素以外，还在于法庭上控辩双方的证据往往不能充分开示，各执一词，法官为避开错案，只好依靠也只能依靠庭后阅卷然后合议再行宣判。依据刑诉法的规定，人民检察院在庭前只向人民法院移送主要证据的复印件。“六部委规定”中规定“人民法院可以向人民检察院调取须要调查核实的证据材料人民检察院应当自收到人民法院要求调取证据材料确定书后三日内移交。”甚至在最高人民法院执行刑事诉讼法的司法说明中还有超越立法权，规定法官可以在庭后进行调查的权力。制定这些规定的初衷事实上是法庭证据开示不力，居中裁判的法官并不能通过庭审获得最大量的信息来确定控辩双方所出示的证据的真伪，故只能通过庭后的阅卷来判别，这事实上乃是职权主义思想和审判方式在我国刑事审判改革中的残留。3、有利于节约司法资源，提高刑事审判效率。建立证据开示制度，有利于节约司法资源，提高诉讼效益。证据开示不仅可以使法庭审判不至因为须要调查核实证据而常常进行休庭，以保证法庭审判不间断地进行，而且可以保证案件事实建立在牢靠的证据基础上，被告人服判的可能性增大，不必要地上诉和申诉必将大大削减。四、刑事证据开示制度建立的可能性纵观刑诉法及其司法说明，通篇没有“证据开示”的字眼，更没有明确的法律条文。但这并非说明，设立刑事诉讼证据开示制度没有法律依据，事实上此项制度的设立完全符合我国刑诉法有关基本原则以及相关条款规定的精神实质。（1）保证被告人获得辩护权的基本要求我国刑诉法第11条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”被告人享有辩护权是我国刑诉法规定的一项基本原则，人民法院必需切实予以保障。设立庭前证据开示制度，有利于辩护人全面了解证据，尽可能地收集有利被告人的证据材料，从而切实地维护被告人依法享有的权利。（2）符合刑诉法相关规定的精神我国刑诉法第36条第一款规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术鉴定材料”。该条其次款规定：“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料”。同时，刑诉法第139条规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人托付的人的看法。”从以上这些规定可以看出，在人民法院庭审前，控辩双方应当进行沟通，相互交换看法。辩护人通过“查阅、摘抄、复印”控方的材料来了解案情、驾驭证据，控方应当听取犯罪嫌疑人托付人的看法，即要留意听取辩方的看法。其立法意图就是让控、辩双方在庭前能相互了解，提高庭审的对抗性。设立刑事诉讼证据开示制度，能使该立法意图制度化、规范化、详细化。五、刑事证据开示制度动作构建1、刑事证据开示的适用范围关于证据开示的范围，首先须要探讨的是证据开示的双向性问题。我国近年来在有关证据开示问题的探讨中对于证据开示是采纳单向开示：仅由控方向辩方开示证据；还是双向开示：控辩双方相互开示证据，存在着争辩。有人主见单向开示，认为控方的证据开示是律师先悉权的自然延长，因此检察官负有向辩方开示证据的义务；同时在我国辩护律师取证的权利和实力有限，规定相互开示的意义不大，也不须对辩方的证据开示作强制性的规定。笔者以为此说欠妥。虽然英美等国证据开示制度的历史确定走过了一个由单向开示转向双向开示的过程，但这种转变不是随意进行的，而是在经过激烈争辩后理性化选择的结果。假如我们承认法庭审判中的突袭行为在控辩双方都有可能发生，就应当承认双向开示的合理性和科学性。就我国刑事诉讼的现状而言，实行双向开示原则，也有利于推动检察机关主动开示证据，而只有检察机关能够通过开示获得手段上的“同等武装”，证据开示制度才有生命力。这些也是英美等国之所以要变单向开示为双向开示的根本缘由。但是必需指出，双向开示并不等于对等开示。控辩双方的证据开示应当是不平衡的，检察机关负有全面开示证据的义务，在证据开示中居于主导地位，辩护律师只有负有限度地开示证据的义务。首先，检察机关的法律监督职能确定了公诉人既要向辩护律师开示支持起诉的证据，又要向辩护律师开示支持辩护的证据。辩护律师的辩护职能则确定了辩护律师只能向公诉人开示支持辩护的证据，而不能向公诉人开示支持起诉的证据；其次，公诉人既要向辩护律师开示打算在法庭上运用的证据，又要向辩护律师开示不打算在法庭上运用的证据。因为诉讼理论要求，公诉人不打算在法庭上运用的证据完全可以被辩护律师用来支持辩护，而辩护律师不打算在法庭上运用的证据则不能被公诉人用来支持起诉；最终，辩护律师的先悉权确定了公诉人应当首先开示证据，公诉人只有主动开示证据以后，才能享有要求辩护律师开示证据的权利。对于这种证据开示的不平衡现象，英国曾有学者作过精辟的注解，指出：“检察官对证据的开示是对抗制的一个不行分割的部分。辩护律师对从事案件调查只有很有限的资源、实力和愿望。在作案与罪行被确定之间有限的时间范围经常不允许律师进行充分的调查。警察担当着不偏不倚地从事案件调查，从而搜集和保存相关证据的责任，尤其是那些具有诉讼意义的证据。因此最重要的是全部被搜集的资料的完整性和诉讼各方均能获得这些证据资料”。总而言之，我国刑事诉讼中公诉人和辩护律师开示证据的范围是：对公诉人而言，凡是在侦查、起诉过程中获得的与案件事实有关的全部证据材料，都应当属于开示的范围。对辩护律师而言，辩护律师在公诉人开示证据以后，应当向公诉人开示检察机关尚未驾驭的下列证据：关于被告人不在犯罪现场的证据；关于被告人未达到刑事责任年龄的证据；关于被告人无刑事责任实力的证据；关于被告人的行为不符合指控犯罪的犯罪构成的证据；在法律推定事实案件中，能够推翻推定事实的证据；能够证明被告人具有法定的从轻、减轻或者免除惩罚情节的证据。2、刑事证据开示的主体由主诉检察官或公诉部门负责人主持，主办人员及辩护律师参加。法官不能担当证据开示的主体，因为证据开示的目的不是给法官看证据，法官要中立，避开先入为主。依照当事人诉讼的一本主义，法官在庭前不能接触证据，开示证据的目的就是为了庭审时避开给对方一个突然攻击，法庭质证是公诉人、辩护人、当事人之间的质证，假如法官主持，控辨双方庭前开示证据并质证，开庭时，控辨审达成一样的证据还要不要当庭出示，当然要出示，因为当事人还没有质证，证据开示和当庭示证是两个问题。3、刑事证据开示的时间、方式及地点依据我国国情及目前的刑事诉讼法相关规定，证据开示应在案件提起公诉后开庭三日前，在检察机关设立特地的证据开示室，由主诉检察官或部门负责人主持，公诉人、辩护律师相互进行证据开示。当然，证据开示可以是一个连续的过程，并非一次开示即告终结。详细来讲，可以在检察机关开示完毕后，再由辩护方开示，也可就案件事实逐一对等开示，最终确定双方有争议的证据清单。证据开示中，公诉人和辩护律师可以相互发表对对方所开示证据的看法。证据开示完毕后，公诉人负责将上述开示活动制作成证据开示纪要，载明：案由、双方开示的证据清单、双方有争议的证据清单、公诉人未开示的证据清单。由双方签名后，各执一份，并提交法庭一份，作为对违反证据开示义务进行制裁的依据。4、刑事证据开示的效力为确保刑事证据开示程序的有效性，建立证据开示的保障机制，对违反证据开示程序的行为做出订正和制裁是非常必要的。依据我国刑事诉讼的详细状况，借鉴国外的做法，可以考虑对违反证据开示程序的行为实行以下的措施予以制裁：一是负有开示义务的一方不履行开示义务时，对方可以向法官申请做出裁定，强制其履行证据开示义务，并给对方肯定的打算时间后，已开示的证据才能提交庭审；二是批准延期审理，待证据被开示并做肯定的诉讼打算后再复原庭审；三是解除证据的证明力。即对于诉讼一方有意不开示应当开示的证据，致使该证据因时机的丢失，难以核实或反对的，法庭有权依职权或对方的申请，裁定违反开示义务的一方出示的证据不予接受。同时对违反义务的律师或公诉人由其主管部门进行惩治。这是最有力也是最严厉的制裁措施。在我国理论界对此存有争议。笔者认为，做出此规定是非常必要的，否则会使诉讼双方怠于履行开示职责，人为造成案件证据的存疑，不利于案件的刚好公正处理。还应强调的是，在证据开示的保障机制中，法官具有重要的地位和作用，几种制裁措施需由法官做出裁决。笔者认为，法官在开示程序中，对于违反开示义务的一方，应综合考虑未开示证据的缘由、动机、过错程度、危害性质以及是否还有其他合适的救济方法，从有利于公正、效率的原则惩罚，做出裁决。7第16页 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