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也说不良债权受让人不能起诉银行-与刘彤海律师商榷马耀强上传时间:2006-8-7拜读中国民商法律网站.判解研究发表的刘彤海律师不良债权受让人不能起诉银 行吗?一文后，对其中部分观点难以恭维。笔者作为银行法务工作者这几年接触这方面案 件颇多。虽然剥离不良资产行为带有浓厚的国家干预性质，但不少地方式方法院对此态度不 一，其处理结果大相迳庭，由此势必影响国家实施剥离不良资产政策的效果，且有损法律尊 严。故而有必要现就有关相关问题从另一角度与刘律师进行商榷，以期望通过更多的讨论引 起有关部门的重视，并能求得共识。笔者认为，梁教授不良债权受让人不能起诉银行一文的基本观点和结论是无可非议 的。现就有关相关问题从另一角度与刘律师进行商榷。一、国有银行剥离不良资产特殊性决定了不良债权受让人不能起诉银行。如果仅从民事角度考量，在银行剥离的不良资产债权存在“虚假瑕疵”情形下剥离给金 融资产管控公司，原债权银行获得金融资产管控公司支付的相应的款项，根据民事责任的一 般规则，金融资产管控公司或不良债权受让人依法享有追偿权。然而，四大国有银行和金融 资产管控公司之间的不良资产剥离与收购关系并不是一般的民事法律关系。为了便于说明相 关问题，在此，恕笔者赘述几句。1、组建金融资产管控公司的背景。九十年代，特别是亚洲金融危机后，各国政府普遍对金融机构不良资产相关问题给予了 极大关注。我国国有商业银行是筹措、融通和配置社会资金的主渠道之一，长期以来为经济 发展提供了有力支持。然而，在1995年商业银行法出台之前，国有银行是以专业银行 模式运作的，信贷业务具有浓厚的政策性色彩，加之受到九十年代初期经济过热及经济转轨 的影响，在控制贷款质量方面缺乏有效的内部机制和良好的外部环境，从而产生了一定规模 的不良贷款。此外，在1993年之前，银行从未提取过呆帐准备金，没有核销过呆坏帐损失。 这样，不良贷款不断累积，金融风险逐渐孕育，成为经济运行中一个重大隐患，如果久拖不 决，有可能危及金融秩序和社会安定，影响我国下一步发展和改革进程。鉴于上述情况，在认真分析国内金融相关问题和汲取国外经验教训的基础上，我国政府 审时度势，决定成立金融资产管控公司，集中管控和处置从商业银行收购的不良贷款，并由 中国信达资产管控公司先行试点。12、剥离不良资产行为不属于民事法律行为性质。我国民法的调整对象，是平等主体之间的财产关系和人身关系。“平等”的基本含义是 具有独立人格的民事主体在民法上地位平等。它表现的是民事活动领域内当事人之间保持其 独立的意志和自由的一种相互关系。当事人平等协商原则是民法区别于其他部门法律的主要 标志，它的本质要求决定了民事合同的最基本的法律特征一一自愿自由原则。民事合同由法 律地位平等的双方当事人通过自由协商，共同决定他们相互间的权利义务，当事人依法享有 在缔结合同、选择交易伙伴、决定合同合适的内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方19见王利明崔建远著：合同法新论,总则，中国政法大学出版社1996年12月版第433 页。式等方面的自由。合同自愿自由原则是民事合同的精髓、本质和标志。民法通则、合同 法是调整民事行为的基本法律，然而，这两部法律所倡导的平等原则、自愿自由原则、公 平原则等基本原则，在不良资产剥离收购行为中毫无踪影。国有银行与金融资产管控公司虽然各自均具备法人资格，法律地位看似平等，但在剥离 与收购不良资产活动中二者完全受制于国家财政部、中国人民银行的政策调整，法人的自由 意志荡然无存。首先，不良资产剥离收购主体的不可选择性。银行的不良资产剥离给谁、由 谁来收购等，均是由国务院制定的金融资产管控公司条例以及中国人民银行、财政部等 部委的文件直接规定。某一金融资产管控公司只能对应地收购特定银行的不良资产，如长城 资产管控公司只能收购中国农业银行的不良资产，而不能收购中国工商银行的不良资产。其 次，作为不良资产剥离收购的核心合适的内容一一银行剥离给金融资产管控公司多少不良资 产、剥离什么时间内形成的不良资产、剥离不良资产的范围是什么、剥离时需要具备有什么 条件、资金如何清算等，也是由国家有关部门直接确定。作为不良资产剥离收购的主体双方 银行和金融资产管控公司没有任何意思自治的余地。其三，不良资产剥离收购价格并非 是实行等价交换原则。按照一般的商品交易原则，不良资产剥离本质上是债权的转移，既然 是债权的转移，就应当对剥离的不良资产进行评估，然后根据公允的价值进行交易。不良资 产剥离的实际做法则完全是实行政府定价，银行与金融资产管控公司之间依此剥离收购。众 所周知，剥离的贷款既然是不良性质，其实际收回率就不可能达到100%,然而，金融资产 管控公司在收购时逾期和呆滞贷款按贷款本金和利息面值的100%给付资金，呆帐贷款按贷 款本金的100%给付资金。这一做法，与民事商品交易活动中的财产转移实行等价交换也有 着明显区别。其四，剥离行为是金融企业国有不良资产进行行政性调整。金融资产管控公司 的资金来源，一部分为财政投资，而其绝大部分为国有银行归还人民银行贷款后，人民银行 通过“再贷款”的方式转借给金融资产管控公司。这实际上是通过国家划拔方式把商业银行 的部分“资产与负债”转换到金融资产管控公司名下，带有企业分立的特征。归结起来，剥 离资产是“以一比一的比价剥离给四家金融资产管控公司，实际上是将四家银行的不良资产 从银行划转到金融资产管控公司，基本上是一种行政行为” 2可见剥离与收购不良资产行为 属于行政性的银行资产调整和划转。行政性调整和划转有三个明显的法律特征:一是调整、划转资产是由政府部门所决定的, 不是由企业所决定的；二是调整、划转资产是无偿的，资产转移无须支付对价；三是政府主 管部门与调整、划转资产的各方当事人在法律关系中的地位是不平等的，是从属关系。3通 过上述分析，剥离收购不良资产行为，完全符合行政性调整、划转的法律特征。3、剥离不良资产的特点，难以适用民法原理来解释。民法理论认为，债权的有效存在是债权转让合同的前提和基础，即转让的债权必须真实 存在，且具有可转让性。4可是，不良贷款的剥离范围是：按当前贷款分类方式方法剥离逾 期、呆滞、呆帐贷款。5所谓“呆帐"，现代汉语词典解释为“会计上指收不回的帐”，6财 政部规定“由于下列情况不能收回的贷款可列为呆帐：（一）借款人和担保人经依法宣告破 产，进行清偿后未能还清的贷款；（二）借款人死亡，或者依照民法通则的规定，宣告 失踪或宣告死亡，以其财产或遗产清偿后，未能还清的贷款；（三）借款人遭受重大自然灾 害或意外事故，损失巨大且不能获得保险补偿，确实无力偿还的部分或全部贷款，或者保险 赔偿清偿后未能还清的贷款。” 7中国人民银行规定“下列贷款呆滞后，经确认已无法收回 的贷款，列入呆账贷款：（一）借款人被依法撤消、关闭、解散，并终止法人资格；（二）借 款人虽未依法终止法人资格，但生产经营活动已停止，借款人已名存实亡；（三）借款人的 经营活动虽未停止，但产品无市场，企业资不抵债，亏损严重并濒临倒闭。”8尽管国家财政部和人民银行对呆帐贷款的认定标准有所差异，同时，各国有银行总行根 据财政部的授权，9对呆帐认定的标准规定的也有所不同。但是，从“呆帐”的认定标准中 至少可以看出呆帐贷款的法律本质特征是一种“收不回的帐”、“不能收回的贷款”、“经确认 已经无法收回的贷款”，而且，借款人或借款担保人“有经济偿还相关能力"'不得列作呆帐二 10如上所述呆帐贷款债务人已不存在了，债权债务关系已消灭，债权岂能转让？剥离贷款 的做法是难以用民事法律原理来解释的。由此也这正说明剥离贷款其特殊性。二、不良债权受让人不能起诉银行有明确的法律依据。剥离不良资产行为既然属于行政性调整、划转，依照最高人民法院关于因政府调整划 转企业国有资产引起的纠纷是否受理相关问题的批复（法复1996） 4号）：“因政府及其 所属主管部门在对企业国有资产调整、划转过程中引起相关国有企业之间的纠纷，应由政府 或所属国有资产管控部门处理。国有企业作为当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院 不予受理。”这一意见在最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干相关问 题的规定（法释（2003） 1号）第三条得再次以体现：“政府主管部门在对企业国有资产进 行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予 受理”。至此也许会遭受质疑，剥离不良资产行为的行政性质仅仅是探讨而已，尚无法律规定？ 如果这一疑问是出现在前两年还是可以理解的，但在最高人民法院关于人民法院是否受理 金融资产管控公司与国有商业银行在政策性金融资产转让协议发生的纠纷相关问题的答复 （2004民二复字第25号）作出后，这一疑问已无意义。2004民二复字第25号答复 指出：“金融资产管控公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的，具有 政府指令性划转国有资产的性质。金融资产管控公司与国有商业银行就政策性金融资产转让 协议发生纠纷起诉到人民法院的，人民法院不予受理该答复虽然达不到司法解释的 效力层面，但其中对于金融资产管控公司接收国有商业银行的不良资产的性质解释为“是国 家根据有关政策实施的，具有政府指令性划转国有资产的性质。”这一认定是具有权威性的， 对法院审理案件应当具有指导意义。“最高人民法院的个案批复、答复、复函等，是其对个 案处理的司法意见，相关法院在处理此等案件时无疑应当遵循，其他法院在处理类似案件时 也应当参照J 11至此，相关问题的关键在于不良债权受让人是否享有对原债权银行在程序上和实体上的 追偿权。笔者认为，金融资产管控公司处置不良资产的行为是典型的债权转让行为。不良债 权受让人在程序上和实体上对银行不享有追偿权是债权转让的法律特性所决定的。无论是在刘律师所列举的项目案例中，或者是在其他债权让与法律关系中，在让与人或 受让人不否认债权转让合同效力的情况下，“就受让人与债务人的关系而言，债权让与使受 让人取代原债权人成为新的债权人。他享有与原债权人同样的债权，得请求债务人向自己履 行债务，债务人也只能向受让人履行债务。受让人既然是自让与人处承受权利，他所取得的 权利自然不得大于让与人工12在债权转让之后，购买不良资产的受让人承继了金融资产管 控公司的权利，其享有的权利也仅限于金融资产管控公司所享有的权利。从法理上讲，“金 融资产管控公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的，人 民法院不予受理”(值得注意的“发生纠纷”是并没有从诉由上限定何种纠纷，当然应包括 所谓的“侵权之诉二)，依法而言，金融资产管控公司不享有对银行的诉权，顺理成章，作 为不良债权受让人的后手不应优于其前手金融资产管控享有的权利，以侵害债权赔偿之诉, 请求被告返还占有的不当利益等对银行的诉讼人民法院也不应受理。刘律师认为“不良债权的受让人不能起诉银行没有法律依据，就笔者阅历所及，关于不 良债权转让相关问题，到目前为止，尚没有国务院法规或中国人民银行的规章等禁止性规定， 也没有相关的司法解释或批复。”从以上法复(1996) 4号、法释(2003) 1号、2004民二 复字第25号等司法解释和文件可看，刘律师这一结论，至少说是不全面的、不确切的。因 为金融资产管控公司也是“不良债权的受让人”，上述司法解和文件即是对刘律师结论的最 好解答。由此以来，是不是就可以无视不良债权的受让人的“权益”了？(之所以加引号是为了 说明这中权益并不一定得到法律支持)，非也。受让人在向债务人追偿债务时，若发现银行 剥离的贷款有瑕疵，完全可以按照合同相对性原理，先向金融资产管控公司主张权利解决纠 纷。尔后，国有银行与金融资产管控公司之间对于因不良资产进行行政性调整、划转的行为 产生的争议可根据最高人民法院关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理相 关问题的批复规定“按相关机制予以解决。如企业对主管部门的行政政策不服，可进行内 部调解，或者依据其它规定，采取行政诉讼方式解决J退而言之，假若按照刘律师那样“原告(刘律师列举项目案例中的当事人，下同一一笔 者注)以侵害债权赔偿之诉，请求被告(银行)返还占有的不当利益是成立的，那么，金 融资产管控公司转让了一笔虚假债权，导致原告所谓的“期待利益”不能实现，原告又为何 不可以对信达资产管控公司提起“侵害债权赔偿之诉”，由资产管控公司赔偿“期待利益” 呢？三、对刘律师列举项目案例的几点拙见。以上从国有银行剥离不良资产特殊性角度分析了为什么“不良债权的受让人不能起诉银 行”。下文仍以刘律师列举的案件为例，抛开剥离不良资产的特殊性仅从民事角度分析来看, “不良债权的受让人不能起诉银行”也是成立的。1、银行主观上无过错。银行剥离呆帐是依据国家有关政策进行的。国务院办公厅国办发(1999)33号、国办发 (1999)66号文件规定的不良贷款剥离范围是：“逾期、呆滞、呆帐贷款”。这些文件中并没有 规定由哪些原因形成的逾期、呆滞、呆帐不得剥离。在政策和法律法规没石其他限定的情况 下，只要银行剥离的贷款属于逾期、呆滞、呆帐形态银行就无有过错。在建行剥离案件中，“该份借款合同标的额，根本就未转到建筑公司账户内，而是由银行以该公司名义，于 1994年1月10日转入被告设立的账户款项，由其支配并冲抵了工程款，并且已通过诉讼 手段解决了彼此间的债权债务纠纷。”刘律师在此介绍的是导致这笔贷款形成呆帐的具体原 因，但并没有否认贷款的呆帐形态。该建行依据国务院办公厅政策的精神予以剥离何错之有? 相反，如果这些不良资产不予剥离，其风险依然存在，是有违国务院政策精神的。值得注意的是，在我国银行业对贷款实行五级分类之前，贷款质量实行四级分类，即： 正常、逾期、呆滞、呆帐。这四种类型构成了贷款质量的指标体系。从银行业角度，也惟有 此才能揭示贷款质量的优劣。贷款形态是衡量贷款债权质量的权威性标准，建行剥离贷款时 已经通过“呆帐”形态将债权的风险性明确告知受让方的，对于转让标的之主要质量状况 作了揭示。对于债权让与者而言，只要告知收购方标的为呆帐、呆滞、逾期类型即应视为尽 到剥离的相应义务。不知何来“具有欺诈性质”？也不知建行该怎样做才算诚实？2、受让人没有损害事实。“原告受让的借款合同中的当事人为中国建设银行，即原告持有的这份债权凭证（借 款合同）是被告出具的。这份不能实现的债权契约，侵害了原告的债权及期待利益J在此， 建议刘律师弄清两个概念，即“债权的真实”与“债权的实现”。“债权的真实”涉及债权让 与的基本条件，让与人仅负有保证债权确实存在的义务，并不保证债务人能够清偿的义务； “债权的实现”涉及是债务人的履行相关问题，在债权让与之后，如债务人没有支付相关能 力，不能履行对受让人的债务，受让人不能请求让与人给付，因为让与人对债务人没有保证 责任，债务人的履行相关能力不属于转让的债权的瑕疵。从其他国家的相关立法中我们可以 得到有益的启示。如意大利民法典也规定，“转让人不负责债务人的偿付相关能力，但 他提供担保的除外。在他提供担保的情况下，他要在其取得的对价的范围内负责债务人的偿 付相关能力；此外，他应当给付利息、偿还转让的费用和受让人承担的起诉债务人的费用， 并赔偿损失J 13还需要请刘律师注意的是，项目案例中这笔贷款就是一笔无效合同形成的 “呆帐”，本身就是依法“收不回的帐”、“不能收回的贷款”、“经确认已经无法收回的贷 款”，受让人合法权益是否受到侵害，应看是否危害了该“呆帐”债权债务关系是否客观存 在过，而不应将债权能否实现作为判断标准，更不能以该债权不能受偿为由认定银行侵害了 其合法权益。建行剥离的是“呆帐。原告持有的仍是“呆帐”凭证，债权没有发生质的变 化。合同法第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定， 给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得 的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成 的损失。”合同法该条的释义认为“可得利益的求偿需坚持客观确定性，即预期取得的利 益不仅主观上是可能的，客观上还需要确定的。可得利益的求偿不能任意扩大。对此，1980 年联合国国际货物销售合同公约第74条规定，赔偿损失'不得超过违反合同一方在订 立合同时依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可 能损失。'"14 一笔呆帐“期望利益”客观上只能为零，如今无法实现债权，与客观上存在 的“期望利益”债权正好一致，原告利益丝毫未损！不难看出，刘律师是将“债权的真实二 债权的实现二3、买受人所谓损害事实与银行剥离不良资产行为是不存在因果关系的。刘律师认为：“不良债权”的受让人对施工队追索债权不能的原因是银行的虚假转让债 权的行为造成的。笔者认为这是主观臆断。在债权转让交易中，由于转让的标的是“呆帐”债权，当债权明显存在实现风险的情况 下，买受人在购买债权时应当对于“呆帐”债务人和贷款债权实现的可能性进行全面了解。 在银行已明示为“呆帐”的情况下，买受人明知是“收不回”、“不能收回”、“经确认已经无 法收回”的呆帐贷款却故意购买，或是疏忽大意连债务人的基本情况都没有搞清楚而盲目投 资，其不能实现预期目的应自负其责。正如顾客到商店购物时，商家公示该商品为次品而买 方偏偏要去购买，难道说顾客买得次品这种情况也要让商家承担出售次品的责任吗？当然，现实生活中不排除购买呆帐后能够从债务人那里得到受偿的情况，这只能说明银 行将并不符合呆帐标准的贷款作为呆帐剥离了，它并不能改变呆帐贷款“不能收回”、“经 确认已经无法收回”的本质属性。其实，在信贷领域大量的贷款或因办理贷款过程中不当导致主从合同无效，或因催收不 当导致时效丧失，或因债务人破产（死亡）原因导致债权债务关系灭失。凡此种种，在银行 均是以不良资产形态存在。正是如此导致银行风险加大，如果不予剥离,银行风险何以消除？ 既然受让人自愿购买这些贷款，那就应承担其风险。由此可以看出，“不良债权”的受让人不能实现债权的原因不是所谓“银行的虚假转让 债权的行为造成的”，直接原因在于受让人购买债权为呆帐贷款。4、银行在剥离过程中无违法之处。行为的违法性是侵权行为的本质特征。在银行的信贷管控工作中，不排除银行工作的过 错而将正常贷款形态劣变为呆帐贷款形态，也排除各种形态的贷款并不符合呆帐条件而被认 定为呆帐。这些行为侵害的客体是国家信贷管控制度，损害了本单位的利益，对此，如果查 明属于银行的过错，依照金融规章作出相应处理，其承担的是行政责任甚至刑事责任。但引 起这两种责任并不证明剥离行为本身有违法之处，并不证明剥离行为本身损害国家和金融资 产管控公司的利益，并不必然的引起对金融资产管控公司和投资人承担民事责任。尤其是通 过上述分析清楚的看到，建行既无侵占国家财产的意思，也无侵占金融资产管控公司财产的 证据，更无侵占原告财产的事实。不存在“非法转让给他人获取不当利益”“取得了 109万 余元的不当利益”的相关问题。刘律师适用民法通则第117条认为建行“属侵权行为, 应返回其所得利益和赔偿利息损失J是缺乏基础法律事实的。四、对其他几个相关问题的浅见。1、不良债权受让人不能起诉银行该文的标题本身就带有命令性质吗？由于“不能”不是一个法律概念，在其他解释的情况下，只能按照现代汉语辞典的 解释来理解。查辞典现代汉语辞典“不能” 一词没有单独释义。从语法角度，“不能”是 “能”的否定，在现代汉语辞典中“能”可解释为“能够”。依此而言，“不能”可扩充 解释为“不能够"。梁教授的文章标题不良债权受让人不能起诉银行可否理解为不良 债权受让人“不能够”起诉银行？ “能够”现代汉语辞典释义为“表示有条件或情理 上许可”15梁教授的文章标题是否理解“为从法律上不具有起诉条件或从情理上'不能够' 起诉银行”的意思？这样来埋解梁教授的文章标题，可能不至于把不良债权受让人不能起 诉银行高看为“带有命令性质”吧！2、建行剥离一案的判决评理并无价值。刘律师引用原告胜诉判决中的一般评理“以正视听”，对此笔者不敢苟同。首先中国尚 未实行判例法，个案的评理仅对个案而已;其次，法院的评理仅是该法院对个案处理的态度， 并不一定证明其判决中实体处理的合法性，因终审判决经申诉还有可能改判；其三，梁先生 所举的项目案例，即是本人曾参与的项目案例。16对此案件，我非常赞赏梁先生和刘律师 的观点，但遗憾的是两级法院并不认可这样的观点。所以就个案而言建行剥离一案判决的说 理是十分苍白的。3、债权是“准物权”吗？刘律师在文中指责梁先生“似乎忘了”，“债权让与在民法理论上称准物权难道果 真是梁先生“忘了”吗？笔者看来，并非是梁先生忘了，似乎是刘律师对合同权利转让的性 质的理解过于狭隘罢了。关于合同权利转让的性质立法者和学者有不同的观点，其中包括“不 要因的准物权合同说”、“要因的买卖合同说”和“合同说”。但前两种观点不应为我国法所 借鉴17在多种观点并存的情况下，刘律师断言“债权让与”在民法理论上称“准物权”未 免过于武断了。4、原告可以提起“侵害债权赔偿之诉”吗？前文从侵权构成方面分析了建行的行为不构成侵权。那么从债权转让的法律原理看，结 论是同样如此。原告的债权是否受到建行的侵害，从根本上要看信达资产管控公司取得的债 权是否受到建行的侵害。债权的第一次受让人是否受到侵害？回答是否定的。在建行与信达资产管控公司转让债权这一合同关系中，建行与信达资产管控公司是合同 的当事人转让的标的为债权。“侵害债权”是否构成“侵权行为”，我国法律尚无明文规定, 侵权法中的侵害债权主要是指第三人侵害他人的合同债权的行为。第三人侵害债权需具备如 下条件：（1）侵权的主体是债的关系之外的第三人；（2）第三人的行为造成了对他人的债权 的损害；（3）第三人的行为出于故意。18那么在建行与信达资产管控公司转让债权的合同 中，是建行侵害债权吗？建行是第三人吗？显然不是。笔者实不知，在建行转让债权的合同 中，谁是第三人？原告的权利源于信达资产管控公司，如果信达资产管控公司对建行不享有侵权赔偿的请 求权。原告”请求权的竞合和请求权的多元化，决定了 “不良债权”受让人有选择请求权的 自由”岂不子虚乌有吗？刘律师认为，建行“全额收到了信达公司支付的呆账贷款剥离资金，将借款合同中部分 借款本金1,090,937.60元有偿等价转让给了信达公司，取得了 100余万元的不当利益，这是 本案有侵占财产之最基本的事实J 刘律师的这一认识是不客观的。在此还须多言几句。本项目案例中，从收购方面来说，信达资产管控公司接受该笔呆帐后其利益并非受到损 害。第一，金融资产管控公司的资金来源诚如中国人民银行办公厅2000年3月31日银办发 （2000）89号文件关于呆账贷款剥离有关相关问题的通知第二条规定：“各收购账面呆账 贷款的资金来源由中国人民银行提供等额再贷款解决,再贷款年利率2.25%”。但是殊不知, 人民银行的“再贷款”又是收回商业银行的等额借款，各国有银行在收到剥离资金后又等额 划给中国人民银行。这实际上是将原来国有银行在人民银行的借款变更为金融资产管控公司 的借款。建行从信达资产管控公司取得了 100余万元收购资金，其实质还是建行原来使用的 资金；第二，呆帐贷款划转到金融资产管控公司后，如果无其他方式处置，财政部赋予其核 销的政策，无非是变过去由银行核销为现在的金融资产管控公司核销；第三，按当时的剥离 不良资产的有关政策，如果银行不剥离这笔呆帐，那么按照人民银行、财政部所核定剥离数 额将选择另一笔不良资产进行剥离，对于金融资产管控公司来说虽然接受的不是这笔呆帐， 但接受的可能是另一笔的不良资产，从金融资产管控公司的经营核算角度讲，如果金融资产 管控公司接受的不是呆帐，而是接受的逾期或呆滞贷款，那么国家财政部的政策便不允许其 核销这笔呆帐而是加大其收回逾期或呆滞贷款的比率，从其自身利益上来讲并没有实质变化。 总之，争议的这笔一百多万元如果不予剥离，建行虽然暂时得不到这一百多万元资金，但结 果无非是建行减少归还人民银行再贷款的数额、金融资产管控公司相应减少一百多万元的 “再贷款”;这笔一百多万元如果不予剥离，不是在建行核销便是在金融资产管控公司核销， 无论在哪边最终都需要动用国家财政力量。如果在建行核销，无非是国家财力直接注入，建 行同样会收到一百多万元资金的；采取剥离方式消化这一百多万元呆帐，表面看来是金融资 产管控公司给付的，其实质上还是财力直接注入的。6、刘律师认为，按银行债权转让的协议第2条约定：“甲方（银行）保证对所转让 的债权及其从权利是真实，唯一和合法的，不会有第三人对该债权的权属争议，保证所移交 债权的真实，合法，有效按此，银行明知其债权是虚假的，而采取欺骗的方式将其剥离 转让给信达公司。因而银行构成“债权让与瑕疵担保的侵害债权”，“因其虚假就应当承担转 让债权的瑕疵担保责任据我所知，国有银行在剥离不良资产之资产管控公司签订有合适的内容不同的债权转 让的协议。如前所述，由于剥离行为不是民事法律行为，把这种协议看作为银行与金融资 产管控公司之间的交接手续更为合适。值得一提的是银行与金融资产管控公司对于债权转 让的协议中的“真实，唯一和合法”的解释也有其特定的内涵（可以查看银行与金融资产 管控公司的相关联合文件）。即使从民事角度看，所谓“债权真实”并不等于保证债权可以100%的实现；至于建行 保证债权“唯一”，刘律师也并没指出其他人对建行转让的债权共同持有；至于建行保证债 权“合法”，也无任何证据证明这笔借款合同所形成的债权有违法之处。至于建行保证债权“有效”，刘律师以借款合同无效而认为建行应承担权利瑕疵担保责 任也是牵强的。所谓权利瑕疵担保责任，是指在债权的转让中，让与人应当保证他所转让的 权利是有效存在的不存在瑕疵。王利明先生认为“如果因为权利存在瑕疵而给受让人造成损 失的，让与人应当承担赔偿责任，当然，转让人在转让权利时，若明确告知受让人权利有瑕 疵，则受让人无权要求赔偿”。19在债权转让的协议虽然约定有“保证所移交债权的真 实，合法，有效。”字样，但是，建行又通过其他方式告知受让人转让的权利性质为“呆帐”， 权利瑕疵已毫无保留的告知对方。如此这样再让建行承担权利瑕疵担保责任于法无据，于理 不通。总之，笔者认为，无论如何，因剥离不良贷款让国有商业银行承担债务是难以说通的。 国家设立资产管控公司的宗旨是消化国有商业银行的不良贷款的，目前的结局是违背了设立 资产管控公司初衷的。资产管控公司收购国有商业银行的很大一部分资金来源于国家财政拨 款，其收购的不良贷款是按不良贷款等额出资的。然而，资产管控公司拍卖处置不良资产时 则是打折出售的，购买者用债权账面金额百分之几的价款即可取得该债权。一旦国有商业银 行承担债务后，购买资产公司的债权者便不费吹灰之力实现债权，成为暴利者。其结果为国 有商业银行遭受重大损失，造成国有资产的流失。1见中国信达资产管控公司网站-组建背景和中国银行业监督管控委员会副主席唐 双宁：关于国有商业银行改革的几个相关问题-中国金融学会第七次代表大会暨2005年 学术年会”上的主题演讲中国民商法网。2见中国银行业监督管控委员会副主席唐双宁：关于国有商业银行改革的几个相关问 题-中国金融学会第七次代表大会暨2005年学术年会”上的主题演讲3见最高人民法院民事审判二庭编著：最高人民法院关于企业改制司法解释条文精神 及项目案例解析，人民法院出版社，2003年2月版，第10-12页。4见魏振瀛主编：面向21世纪课程教材民法，北京大学出版社 高等教育出版社, 2000年9月版，第353页。5见国务院金融资产管控公司条例笫十一条、国务院办公厅转发人民银行、财政 部、证监会关于组建中国信达金融资产管控公司意见的通知(国办发(1999)33号)第四项、 国务院办公厅转发人民银行、财政部、证监会关于组建中国华融金融资产管控公司、中国 长城金融资产管控公司和中国东方金融资产管控公司意见的通知(国办(1999)66号)第四 项。6见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：现代汉语词典，商务印书馆，1996 年7月修订第3版，第239页。7见：财政部关于国家专业银行建立贷款呆帐准备金的暂行(88)财商字第277 号第三条。8见中国人民银行不良贷款认定暂行办法(银发(2000) 303号)第八条。9见财政部：关于国家专业银行建立贷款呆帐准备金的暂行规定(88)财商字第277 号第十五条。10见：中国工商银行贷款呆帐准备金制度实施细则、中国农业银行呆账贷款管控及 核销暂行办法财政部关于国家专业银行建立贷款呆帐准备金的暂行第四条、中国工 商银行贷款呆帐准备金制度实施细则第四条、中国农业银行呆账贷款管控及核销暂行办 法第九条。11见中国人民大学法学院教授张新宝最高人民法院公布的典型侵权百案类评，中 国民商法律网日期：2006-02-14o12见民法债权王家福主编法律出版社，第79页。13见意大利民法典第1267条。14见中华人民共和国合同法释义，中国人大网。15见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：现代汉语词典，商务印书馆，1996 年7月修订第3版，921页。16见河南省南阳市中级人民法院(2003)南民三初字第23号民事判决书和河南省高院 (2004)豫法民二终字第62号民事判决书。17见王利明崔建远著：合同法新论.总则，中国政法大学出版社1996年12月版第 421 页。18魏振瀛主编：面向21世纪课程教材民法，北京大学出版社 高等教育出版社，2000 年9月版，第694页。