分析民法理论的几个不足.docx

分析民法理论的几个不足立法者和执法者的主观思想状态不无意义。恩格斯进一步指 出：“经济关系反映为法原则,也同样必然使这种关系倒置过来。这种 反映的发生过程,是活动者所意识不到的；法学家以为他是凭着先验 的原理来活动,然而这只不过是经济的反映而已。这样一来,一切都倒 置过来了。而这种颠倒一它在被认清以前是构成我们称之为思想观点 的东西的一又对经济基础发生反作用，并且能在某种限度内改变它, 我以为这是不言而喻的。”最后，我们还是引用恩格斯所举的、在民 法中占有重要位置的继承权为例来说明民法与经济的关系。他 说：“以家庭的同一发展阶段为前提的继承权的基础就是经济的。尽 管如此,也很难证明：例如在英国立遗嘱的绝对自由，在法国对这种自 由的严格限制，在一切细节上都只是出于经济的原因。但是二者都反 过来对经济起着很大的作用，因为二者都对财产的分配有影响。 由上述可以看出，马克思、恩格斯对民法与经济的关系,是由静态关系 到动态关系的认识。这一点很重要。某些机械地理解经济基础决定上 层建筑的原理的认识,某些割裂民法与经济的联系，或者颠倒二者的 关系,把法看成独立的内在之物的看法,都是不正确的。因此,恩格斯 指出历史的发展是经济和法律（尾法当然占重要地位）、法律和其他上 层建筑之间的交互作用的结果。法律的发展除了与经济和其他上层建 筑的交互作用外,还必须保持自身体系内部的和谐一致。这个问题恩 格斯在致康?施米特的信中已深入分析过，前已提及。所以，我们 在弄清这些关系之后，也同时要看到民法的外部关系和作用，要研究 民法自身运动的规律，兼及这些与外部的相互关系，才能对其本质与 作用有较全面的认识。一百年以前马克思、恩格斯从法的一般理论到民法理论,作出如 上述的精辟论断,至今读起来犹觉获益非浅。究其原因，是他们并不仅 就法律现象作出某种解释,而是对其本质和作用进行深入而透彻的考 察和研究，找到了物质生活关系这一深刻的根源,又进一步从它们之 间的相互联系与作用，由静态分析到动态分析,从而能够系统而全面 地给出法科学和民法科学的基本原理。尽管随着时间的推移,今天的 国际社会已非百年前可比,各国的社会、政治、经济和历史状况也大 大变化，法科学包括民法科学也有所发展;但是，由于马克思、恩格斯 的有关论述揭示了民法的本质和作用；所以在当今时代用以考察和研 究民法问题仍不失为有力的工具。在西方社会,长期以来形形色色的 法学理论和学说都没能完满解释法的本质和作用，当然也没法对民法 间题作出任何说明。诸如社会学法学派强调法在社会生活中的作用或 效果以及各种社会因素对法的影响，然而并没能从根本上说明法与社 会生活的深刻联系和相互影响,表面的、片断的理解最终要导致不正 确的结论。至于象新黑格尔主义法学派继承黑格尔关于法是文明现象 的观点，提出法律准则是根据不同时间、地点的文明条件确定的;心理 法学派将法的基础最终归结为心理因素，则是走得更远了。古典自然 法学派从人的理性、人性、人的权利去强调私有财产权和契约自由等 等,则纯粹是维护资产阶级利益的说教，披上“学说”外衣而已。虽然, 马克思和恩格斯并没有专门就民法理论写过着作，上述基本原理大都 散见于一些论文中，但是,并不失其理论的完整性。如果对之进行一番 由此及彼、由表及里的分析研究，这些基本原理豁然可见。本文仅作 些初步探讨而已。马克思、恩格斯对民法的本质和作用等的论述，至 今仍有现实意义。长期以来,人们对传统民法的认识停留在固定的观 念上,马克思、恩格斯对罗马法的评价着重在它促进简单商品经济的 发展,而有的立法者在资本主义条件下由一般到特殊、从共性到个性 对民法的把握成功地起到发展生产的作用，这丝毫不意味着主张墨守 成规,这和人文主义法学派认为罗马法的人类法律的基本渊源毫无共 同之处。我国近十年民法理论研究较为活跃,注意到了民法与商品经 济的关系，但也受到某些机械观念的影响。马克思主义民法理论并不 限于经典作家对民法的直接论述,而应包括他们对商品经济的有关论 述,只有把两者结合起来,才能正确掌握民法的某些基本原理。马克思 曾经指出，极不相同的生产方式都具有商品生产和商品流通的现象， 尽管它们在范围和作用方面各不相同。因此，只知道这些生产方式所 共有的抽象的商品流通的范畴,还是根本不能了解这些生产方式的不 同特征,也不能对这些生产方式作出判断。要使民法促进社会主义的 商品经济发展,就要知道民法共有的、抽象的范畴,也要知道特殊的、 具体的范畴。所以，我们应开创社会主义商品经济的民法表现形式， 要借鉴有用的经验也不能囿于陈规。在民法与经济法的划分与关系上 花太大力气，甚至把两者对立起来，只能妨碍各自的发展。现在有了民法通则，但它不是民法的唯一表现形式,某些配套法规尚胭如, 这使调会主义商品经济关系造成一些困难。例如，对民事主体（经济法 律关系本质上也是民事法律关系）的法律规定,作为法人的公司就必 须有公司法，但却迟迟未出台。企业法人登记管理条例也制定得太 晚，虽然在此之前有过一些工商企业和公司的管理规定，但都不过是 解决登记程序而已。然而实体规定一什么是公司、应具备什么设立条 件，其组织、营运、解散等等却没有，只有登记程序规定是不能遏止种 种不合法公司的。当前的治理经济环境、整顿经济秩序要用行政命令, 也要用法律形式,尤其不应忽视民法形式，当然也不排斥行政、经济法 律形式。近几年国家发布关于清理整顿公司的决定、通知或指示已不 只一次,为什么仍未收效?无法可依,尤其 是民法形式的忽视,是原因 之一。如果不加快公司立法，五花八门的所谓公司、行政性公司和劣 质公司还会变相出现。会司立法使它能在经济活动中以民事主体的资 格出现,促进其积极作用而限制其消极作用，才能从根本上治理经济 环境、整顿经济秩序。在关于民法的调整范围和调整方法问题上，调 整商品经济关系似较易被理解,而同时调整某些非商品经济关系，曾 不被人理解。殊不知民法同时调整某些非商品经济关系并非缺点,而 是它的优点,结合调整方法,正是注意到两种关系的有机联系，从对财 产关系的调整出发,可使和谐一致。因为经济关系最终要落到财产关 系包括财产所有和财产流转这一民事法律关系上。所以，恩格斯以继承权为例，指出像遗嘱的立法方式即使有绝对 自由和严格限制的区别，却都因其对财产分配有影响而反过来对经济 起到作用。众所周知，封建土地所有制上产生的继承制度对该所有制 的作用是显然的。拘泥于法的部门划分或法的调整对象的绝对单一化 而忘却法的目的和作用，就可能贬低民法的作用，不能有效地开创社 会主义商品经济的民法表现形式。民法对经济关系的反作用也不容忽 视。我国实行改革、开放以来，注意到经济法对经济关系的调整作用， 而未充分认识民法对之的调整作用，尤其是对民法对经济关系的调整 方法（作用方式）。这指的是两方面的意义:一是民法可以其特有的调 整方法从另一个方面对经济关系调整，以与经济法协调；一是民法对 非商品经济关系的调整，由于其与商品经济关系的有机联系而在调整 经济关系上达到和谐一致”。前者必须完善民事基本法规，不能满足 于现有的民法通则，同时应重视配套法规。例如民法上担保法律 制度对商事活动或经济法律关系的调整意义，随着社会主义商品经济 的发展已不能满足现实要求。有关的基本规定仅见于民法通则的 个别条文,巫应有专门法规以便为经济法中的特别规定提供基础。例 如，国际惯例中担保贷款采持续性担保（ContinuingGuarantee）,在不 超过担保额度和期限的条件下，主合同（原合问，变更不必一一经担保 人同意，这既为商业活动提供迅速方便又不失担保的安全性和有效性。 而我国境内机构提供外汇担保的暂行管理办法直到前年仍规定值 权人与债务人”如未经担保人同意修改原合同,担保人的担保义务将 自行解除”，未能区分民事与商事的不同特点，原因之一在于民法特 有的对经济作用未能在立法上得到体现。后者必须来个观念上的改变, 即认为民事仅仅是涉及个人利益的问题。即以婚姻家庭的法律调整状 况来说,几年来出现的“第三者插足”现象,其对社会的、经济的、秩 序的影响，虽说是潜在的、间接的却是不可忽视的。在运用民法的反 作用原理时要兼顾及这二个方面。公司作为商品经济发展的产物,其 出现使得近代商品经济以前所未有的规模发展,法律给以承认而规范 之，使它发挥积极作用而限制其消极作用。在西方国家是通过被视为 民法特别法或商法的公司法来实现的。这是例证。关于反作用的方式, 恩格斯已指出三种情况，第三种方式可能产生第一或第二两种效果之 一。这都不意味着反作用的作用方式的消极意义。我国因贬治以前的 “管”、“卡”而走向放任，几至失控。事实上，限制不等于不是积极 作用,放任也未必都起积极作用。外国民商法中某些规定是放中有管, 恰到好处，值得借鉴。而近年来在立法中未恰当掌握反作用原理，出现 一些弊端,如企业承包、租赁经营问题则应引以为戒。马克思主义作 为思想理论体系对社会科学包括法学的指导意义，由上述关于民法学 基本理论的介绍可见一斑。本文仅就其中一些问题作初步探究，旨在 抛传引玉。