法律文书写作与训练（第五版） 第5章参考文书5刑事抗诉书.docx

刑事抗诉书实例及评析甘肃省武威市凉州区人民检察院刑事抗诉书凉检公诉诉刑抗20174号甘肃省武威市凉州区人民法院以2017甘0602刑初185号刑事判决书对被告人杨东山 诈骗一案判决：判决被告人杨东山犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币9000元。 被告人杨东山杨东山曾因犯诈骗罪，被甘肃省天祝藏族自治县人民法院判处有期徒刑三年， 宣告缓刑四年，并处罚金人民币3000元（已交纳）。撤销原判缓刑，执行有期徒刑三年， 并处罚金人民币12000元（含已交纳3000元）.本院依法审查后认为，该判决事实认定、 适用法律确有错误，继而导致量刑畸轻，理由如下：法院判决对起诉指控被告人杨东山以给被害人张某涛办理经济适用房为名，骗取张某涛 信任，先后多次骗得张某涛共计人民币145000元的事实未认定为诈骗3（2罪行为,存在事实 认定错误。根据中华人民共和国刑法第二百六十六条之规定，诈骗罪是以非法占有为目的，虚 构事实、隐瞒真相，骗取数额较大的公私财物的行为。其基本构造为：行为人实施诈骗行为 对方（受骗者）产生错误认识一对方基于错误认识处分财产一行为人或第三人取 得财产一被害人遭受财产损害。而综合本案现有证据，可以形成完整的证据链条，证实 被告人杨东山以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人张某涛现金 人民币数额巨大的事实。首先，侦查卷内的证据形成完整的证据链条，相互印证，客观真实地证明了被告人杨东 山谎称政府法制办工作人员，虚构为被害人张某涛办理经济适用房的事实，骗取被害人张某 涛信任后，张某涛陷入错误认识情况下，自愿将现金人民币145000元交给杨东山被其非法 占有，符合诈骗罪客观方面的要求。被害人张某涛陈述杨东山自称是政府法制办工作人员， 能够给其办理经济适用房，使其陷入杨东山利用欺骗行为给其办理经济适用房的错误认识中， 分多次将人民币145000元的借条、张某涛给杨东山打款凭证等书证，所记录的打款时间、 打款金额与张某涛的陈述相互印证。被告人杨东山经辨认,对上述三张共计人民币145000 元的借条也予以认可。证人刘某龙、徐某庆、周某同时证实看到杨东山到张某涛经营的茶屋 去过，并听张某涛说为此给了杨东山钱，后听张某涛说被杨东山因此骗取人民币十几万元。 其中周某还证实在茶屋见到杨东山时，其自称是政府法制办工作人员，证人刘某龙还证实 2014年3月份因此事陪同张某涛给杨东山打款人民币1万余元。调取的短信记录能够证实 2014年11月份张某涛向杨东山询问房子办理事宜，杨东山也回复短信告知了房子正在修建 及拿钥匙的时间，可以印证被害人张某涛关于杨东山以给其办理经济适用房为名，骗取其信 任。调取的民事调解书、询问笔录、起诉状等能够印证张某涛在长期讨要被骗钱财无果后， 于2015年3月将杨东山起诉至法院，而起诉状中关于"被告杨东山自称是政府法制办工作 人员,可以要到经济适用房且95 m"位置在九条岭办事中心附近为由，在2013年12月20 日至2014年3月16日期间从原告处借走人民币14. 5万元”的叙述，得到杨东山认可，其 在询问笔录中称"原告起诉状内容属实，现在是原告不要房子了，我现在也准备将原告人民 币145000元借款予以偿还"。即被告人杨东山在民事诉讼中就认可其虚构了政府法制办工 作人员身份及张某涛办理经济适用房的事实。与前述其他证据也可以相互印证。其次，现有证据可以证实被告人杨东山关于借贷的辩解不属实，其主观上具有非法占有 的目的。杨东山辩解其是以做煤炭生意需要资金周转为名从张某涛处一次性借款人民币 145000元，但其给张某涛出具的借条却是不同时间的三张借条，调取的打款凭证、交易明 细证实张某涛通过银行给其打款的次数就有四次；其供述在新疆奇台与张某宝合伙做生意, 但其无法提供张某宝具体个人信息，提供的张某宝的联系电话经公安机关查证不属实；证人 宋某虎则证实杨东山去新疆就是和一伙人吃吃喝喝，并没有谈什么生意，杨东山认识的人中 也没有一个叫张某宝的。证人杨某花（杨东山妹妹）也证实根本没有听说其做什么生意。调 取的张某涛与杨东山的通话记录证实，张某涛自2014年11月起至2015年11月期间向杨东 山索要被骗财物，杨东山编造各种理由蒙骗张某涛，且自始至终都称在外地，不与张某涛见 面，虽然口头承诺还款，但除了经法院民事调解后经强制执行程序，杨东山给张某涛还款人 民币24000元外，其再没有任何实际还款的行为，且在被执行后又逃匿拒不还款。根据公安 机关出具的抓获经过，杨东山于2015年11月10日被酒泉市公安局苏州分局东城关派出所 在该辖区新鸿宾馆2019房抓获，也印证了其在案发后有逃匿行为，主观上非法占有目的显 而易见。法院判决书中关于"因张某涛以民间借贷纠纷向法院提起民事诉讼，并经双方当事人同 意达成调解协议，公诉机关对同一事实又以刑事犯罪进行指控，在民事调解书已经保护了张 某涛合法权益的情况下，再追究杨东山的刑事责任，无法律依据也违背了当事人的意愿”的 裁判理由违背法理，无法律依据。首先，同一法律事实，完全可以同时引起两种法律关系，一是犯罪人与国家之间的刑事 法律关系，二是平等主体之间的民事法律关系。这是性质完全不同的两种法律关系，刑事诉 讼体现了对公共利益、秩序的维护，民事诉讼体现了对当事人权益的保护，二者在地位上是 平等的，只是各自适用的实体法和程序法不同而已，不存在权利保护的优劣和先后。但两种 法律关系导致的法律责任不同，原则上应分别通过刑事诉讼、民事诉讼来追究，只是在特殊 情况下，可以通过刑事附带民事诉讼的方式，在追究犯罪人刑事责任的同时，一并追究民事 责任。但民事诉讼却只能解决民事责任的问题，绝不可能附带解决犯罪人的刑事责任问题。 对此，中华人民共和国刑事诉讼法第九十九条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭 受损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。最高人民法院关于审理经济纠纷 案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定第十一条规定：人民法院作为经济纠纷受理的案 件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移 送公安机关或检察机关。第十二条规定：人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或 检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人 民法院应当认真审查。公安机关办理经济犯罪案件的若干规定第十一条的规定：公安机 关发现经济犯罪嫌疑，与人民法院已受理或作出生效判决、裁定的民事案件系同一法律事实 的，应当说明理由附有关材料复印件，函告受理或做出判决、裁定的人民法院，同时，通报 相关人民检察院。其次，已生效的民事判决原则上对刑事诉讼没有预判效力。针对同一法律事实，民事诉 讼和刑事诉讼在证明责任分配规则、证明标准上大相径庭，刑事诉讼中由于有专门的侦查机 关介入，查明案件事实的能力更强，对案件事实的证明标准更高，因而，完全可以根据查明 的事实与证据，推翻民事诉讼对案件事实的认定。即使民事诉讼已作出了生效裁判，也不能 据此否定启动刑事诉讼程序，进一步直明犯罪事实的必要性。最后，由此引起的刑、民裁判之间的冲突完全可以依法解决。根据上述相关法律规定, 在刑事法律关系和民事法律关系存在交叉的情况下，一般遵循的原则是“先刑后民"，但本 案比较特殊，被害人为了维护自己的权益，优先选择了走民事诉讼程序，但从后来公安机关 查证的情况来看，本案应属于刑事诈骗犯罪，之前法院所做民事调解书将事实认定为借贷纠 纷明显存在错误，应该予以纠正。对此问题该如何启动纠正程序并没有明确的法律规定。但 根据中华人民共和国民事诉讼法第一百九十八条的规定：各级人民法院院长对本院已经 发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员 会讨论决定。上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现 确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。根据本案实际情况，现案件已进入审判 环节，故可以依据上述规定，由法院依职权启动审判监督程序依法予以纠正。综上所述,甘肃省武威市凉州区人民法院2017甘0602刑初185号刑事判决书存在事 实认定错误，适用法律错误，继而导致对被告人杨东山量刑畸轻。为维护司法公正，准确依 法惩治犯罪，依照中华人民共和国刑事诉讼法第二百一十七条的规定，特提起抗诉，请 依法判处。此致武威市中级人民法院武威市凉州区人民检察院2017年9月30日本刑事抗诉书的写法符合要求。首先，从文书的整体上看，符合对二审程序刑事抗诉书的结构要求，基本要素齐备、规范。其次，从文书的内容上看，突出了检、法两家的争议重点，具体叙述了事实、证据和法理， 并论证了法院的判决错在何处，体现出抗诉的针对性。在论述事实时有针对性地列举了证据, 结合证据对案件事实进行了分析论证，使得抗诉意见给人以客观、准确的印象，从而增强了说 服力。最后阐明了在刑事法律关系和民事法律关系存在交叉的情况下一般遵循的原则,做到了 逻辑清晰、观点明确、依据充分。另,文书中刑事诉讼法条文系2018年修改前的条文，文书中民事诉讼法条文系 2021年修改前的条文。