(1.15)--3-7 财务资助公司法.pdf
3-7 财务资助1、问题的提出案例分析*对赌协议第一案：海富投资与甘肃世恒最高人民法院再审判决书：最高人民法院（2012）民提字第11号民事判决书。众星公司（世恒公司）迪亚公司海富公司陆波四方协议增资协议书增资协议书第七条第（二）项业绩目标约定第七条第（二）项业绩目标约定：众星公司2008 年净利润不低于3000 万元人民币。如果众星公司2008 年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求众星公司予以补偿，如果众星公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润/3000 万元)x本次投资金额。【诉讼】海富公司（原告）请求判令世恒公司、迪亚公司和陆波（三个被告）向其支付协议补偿款1998.2095万元并承担本案诉讼费及其它费用。【一审争议焦点】1、增资协议书第七条第（二）项内容是否具有法律效力；2、如果有效，世恒公司、迪亚公司、陆波应否承担补偿责任。【一审判决】驳回海富公司的全部诉讼请求。海富公司不服，提起上诉。【二审判决】1、撤销一审判决；2、世恒公司、迪亚公司于判决生效后30 日内共同返还海富公司共同返还海富公司1885.2283 万元及利息（自2007年11 月3 日起至付清之日止按照中国人民银行同期银行定期存款利率计算）。世恒公司、迪亚公司不服，提起再审。上市公司收购管理办法（上市公司收购管理办法（20142014修订）修订）8 8：被收购公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，应当公平对待收购本公司的所有收购人。被收购公司董事会针对收购所做出的决策及采取的措施，应当有利于维护公司及其股东的利益，不得滥用职权对收购设置不适当的障碍，不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助，不得损害公司及其股东的合法权益。非上市公众公司收购管理办法（非上市公众公司收购管理办法（20142014）8 8：被收购公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，应当公平对待收购本公司的所有收购人。被收购公司董事会针对收购所做出的决策及采取的措施，应当有利于维护公司及其股东的利益，不得滥用职权对收购设置不适当的障碍，不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助。2、财务资助的含义财务资助（financial assistance）在英国公司法中被明文禁止，这主要是为了保证有意购买公司股份的人用其自身的财力而不是用公司的财力来购买。否则，“购买人可以简单地用过桥贷款（bridge loan）来控制公司，然后使公司用其自身的财产还贷或者减轻贷款人贷款项下的责任。在这些情形中，公司财产可能被减少，以致于侵害到小股东和债权人。”678 Assistance for acquisition of shares in public company(1)Where a person is acquiring or proposing to acquire shares in a public company,it is not lawful for that company,or a company that is a subsidiary of that company,to give financial assistance directly or indirectly for the purpose of the acquisition before or at the same time as the acquisition takes place.A personSPublic CompanySubsidiary679 Assistance by public company for acquisition of shares in its private holding company(1)Where a person is acquiring or proposing to acquire shares in a private company,it is not lawful for a public company that is a subsidiary of that company to give financial assistance directly or indirectly for the purpose of the acquisition before or at the same time as the acquisition takes place.SA personPrivate CompanySubsidiary(public co)*禁止财务资助的理由-防止市场操纵-防止管理层的违法行为或者不正当行使权力-维持资本3、财务资助的形式（1）以赠与形式提供的财务资助。赠与通常指财产所有权的免费转让。在认定是否是赠与的问题上，法院一般注重交易的实质而非形式。（2）除因自身的过失或过错的赔偿以外，以保证、担保或赔偿的形式，或者以免除或放弃债务的形式提供的财务资助。保证或担保，保证或担保，是指对于投资者为购买股份而向他人（银行等）的借款或者对他人发生的债务，公司对该他人提供保证或担保。赔偿（或赔偿（或补偿）补偿），是指一方如果受到损失，另一方赔偿（或补偿）其损失，主要有以下几种情形：（a）公司承诺，如果购买该公司股份的投资者因违反财务资助的规定而遭受损失，由公司赔偿（或补偿）其损失；（b）公司承诺，投资者根据承销协议购买股份，承销期满如果遭受损失，由公司赔偿（或补偿）等。免除或放弃债务免除或放弃债务，是指公司是转让股东的债权人，当投资者向转让股东购买股份时，公司以免除或放弃转让股东对其所负债务的形式，向投资者提供财务资助。（3）以借款或任何其他协议，该协议项下提供财务资助一方的义务即将履行完毕而同时该协议项下另一方的义务仍未履行，或者以变更或转让因借款或任何其他协议而产生权利的形式提供的财务资助。例如，在承诺还款的基础上，公司向有意购买其股份的投资者提供贷款，帮助其购买。（4）公司提供的任何其他形式的财务资助，因此造成公司的净资产实质性减少或没有净资产。“净资产”指公司的总资产减去公司的总负债。净资产实质性减少有两种情况：（a）提供财务资助的公司有净资产，由于提供了资助而使得净资产实质性减少；（b）由于提供了资助而使得公司没有资产。实质性减少有两种解释：一个是看减少量的百分比，另一个是看减少的总数额。4、例外情形（1）一般例外在满足下列两个条件的情形下，禁止财务资助的原则不再适用：（a）公司提供财务资助的主要目的不是为了任何此类取得股份，或者为该目的提供资助是公司更大目的的附带部分为该目的提供资助是公司更大目的的附带部分；公司提供资助的主要目的也不是减少或免除个人为取得该公司或其控股公司的股份而发生的任何债务，或者减少或免除任何此类债务是公司某种更大目的的附带部分，并且（b）资助是为了公司的利益而善意地提供的资助是为了公司的利益而善意地提供的。（2）特定例外特定例外主要包括无条件例外和附条件例外两种情况。无条件例外所适用的交易，具体地包括：（a）以下列方式对公司资产的分配：（i）合法作出的分红，或者（ii）在公司清算过程中的分配；（b）红利股的配售；（c）第17部分（公司股本）第10章之下的资本减少；（d）第18部分（有限公司取得其自己股份）第3章之下的股份赎回或第4章之下的股份购买；（e）依据第26部分（安排和重组）之下的法院法令（认可与股东或债权人之和解或安排的法令）所做的任何事情；（f）根据1986年破产法第110条或1989年破产（北爱尔兰）法令第96条（清算人在清算中接受股份作为公司财产出售的对价）之下作出的安排所做的任何事情；（g）根据因1986年破产法第1部分或1989年破产（北爱尔兰）法令第2部分在公司及其债权人之间作出的对债权人有约束力的安排而所做的任何事情。附条件例外所适用的交易，具体地包括：（a）当借款是公司正常经营的一部分时，在公司正常经营过程中的借款；（b）为雇员持股计划之目的，公司为了公司或其控股公司的利益而善意提供财务资助；（c）公司为其（或同一个集团中的其他公司）为了授权或推进首先提及之公司或其控股公司的股份在下列人员之间并涉及下列人员取得那些股份之受益所有权的交易所做的任何事情之目的或与此相关联而提供财务资助：（i）该公司（或同一个集团中的其他公司）善意的雇员或前雇员，或者（ii）任何该雇员或前雇员的配偶或同伴，寡妇、鳏夫或幸存同伴，或未成年子女或继子女；（d）为了使那些人以受益所有权的形式取得并持有公司或其控股公司的全额已缴付股份，公司向被公司善意雇用的人（除董事外）提供贷款。上述附条件例外中第（a）项规定了禁令不适用于公司在正常经营活动中的借款，但问题是如何界定公司“正常经营活动”。如果该借款是为了资助他人购买公司股份，那么不适用该项例外。第（b）项规定了禁令并不禁止公司为了公司利益而善意地向雇员持股计划提供财务资助。第（c）项规定了公司可以向其善意雇佣的个人提供借款，以使得他们能够取得公司或其控股公司的全额缴付的股份，并以受益所有人的方式持有这些股份，也就是说公司可以向雇员个人提供借款，帮助其取得公司股份。第（c）项规定的目的与第（b）项类似，主要是从公司利益的角度出发。要注意的是，这两项例外仅仅局限于公司内部的雇员，不扩大到公司外部。如果公司为了帮助个人取得股份而将其雇佣到公司，显然不是善意的，也不能适用本项规定。如果是公众公司，在适用上述附条件例外时还必须满足以下条件：（i）公司具有不因资助之提供而减少的净资产，或者（ii）在那些资产被这样减少的范围内，资助是从可分配利润中提取。此处，所称的“净资产”指公司资产总额超过其负债总额的数额。为了该目的，（a）资产和负债的总额应当视为财务资助被提供之前在公司会计记录中载明的数额，并且（b）“负债”包括合理必要地为了提供负债而留存的任何数额，该负债的性质被清楚地定义，并且可能会或确定会发生但是其数额或其将发生的日期是不确定的。5、违反规定的后果（1）刑事规定如果公司违反规定提供资助，将被处以罚款，并且公司内部有过错的人员，例如董事、经理、财务人员等管理人员，将被处以监禁或者罚款，或者两者皆具。公司董事在作出法定声明时如果有虚假成分，也就是说，董事自己没有合理的理由相信其陈述是真实、准确或者完整的，那么过错的董事可能被处以监禁或罚款，或者两者皆具。（2）民事规定提供财务资助的合同是非法合同，公司承诺提供资助的义务是不可执行的。通常的规则是根据非法合同履行的义务没有补偿，因为法院不会接受基于非法因素的诉请，也不会支持非法交易的一方。但是，该规则的例外是，当为了保护某一类别的人而根据法律规定合同被视为非法的时候，尽管合同非法，被保护的该类别中的人也可以要求补偿。
