劳务派遣协议审查清单.docx

劳务派遣协议审查清单宏观-合同类型审查点辨析选择业务外包合同与劳务派遣合同审查点描述1. 典型的劳务派遣与业务外包主要有以下区别：（1） 法律关系不同。（2）对员工的责任不同。2. 使用业务外包模式的处理要点：（1）如果确实是“业务外包”，则应该按“业务外包”处理，不应选择“劳务派遣”。（2）对于可作为“业务外包”也可按“劳务派遣”处理的：对发包单位来说，应优先选择“业务外包”，这样对外包工的责任轻很多。对于承包单位来说，如果没有劳务派遣资质，就只能选择“业务外包”。如果有劳务派遣资质，则需要综合考虑税务成本以及对员工的责任成本两个方面，然后评估是否可以接受“业务外包”。（3）选择“业务外包”模式时，合同内容要与该模式相符。宏观-合同主体审查点注意审查从事劳务派遣业务单位是否具有资质许可审查点描述1. 从事劳务派遣业务需要行政许可，否则将导致没收违法所得、罚款等。2. 如果没有劳务派遣资质许可：（1）对于“劳务派遣单位”来说，建议不要从事此业务，包括不要签署劳务派遣合同，否则风险较大。即使是“名为业务外包，实为劳务派遣”的业务，对承包方来说，也可能按“未经许可从事劳务派遣”处理，风险较大，不宜进行。（2）对于“用工单位”来说，与无劳务派遣资质许可的单位签订劳务派遣协议、进行劳务派遣存在风险（例如被认定为事实劳动关系），而且这类企业本身资质条件不够、履约存在风险，因此“用工单位”也应慎重，还是选择具有劳务派遣资质的单位合作为宜。审查点劳务派遣只能在“临时性、辅助性或者替代性”岗位上实施，且用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%审查点描述超出法定范围使用劳务派遣的后果，司法实务中有两种观点：一种认为劳务派遣协议无效，被派遣劳动者与用工单位形成事实劳动关系；一种观点是不影响劳务派遣协议和劳动合同的法律效力。注意即使认为劳务派遣协议无效，由于已经签订了劳动合同，也不存在未签订劳动合同的二倍工资。因此很难说这种超范围使用劳务派遣有多大的法律责任。不过如果超过上述范围，建议采用“业务外包”的模式，具体见业务外包模式的分析。中观-合同形式审查点一般应采用书面合同形式审查点描述劳务派遣协议一般都采取正式书面合同形式。这是劳动合同法第59条的要求，也是实务中的一般做法。审查点考虑采取“通用合同+专用附件”的形式审查点描述可以将具体服务内容与收费标准、派遣员工具体信息作为合同附件由双方确认。也就是说，如果是“劳务派遣人员可能增加、减少”的模式，那么劳务派遣协议实际上就会是“合同+订单”模式，劳务派遣协议约定一般条件，通过附件或劳务派遣履行中的“订单”式文件来确定具体劳务派遣人员的数量、信息。审查点考虑合同模板的使用审查点描述实务中劳务派遣单位一般都有劳务派遣协议、劳动合同等劳务派遣相关业务的模板文本。不过劳务派遣单位也很难说是强势，一般仍会允许用工单位对文本进行一定的修改。微观-合同条款审查点从劳务派遣单位角度，需要设置条款让用人单位承担所有成本审查点描述一般来说，劳务派遣模式就是“劳务派遣单位负责办理手续，用工单位承担所有成本”，劳务派遣单位没有理由“提供了服务还亏本”，因此总体上“凡是应当向员工支付的工资、经济补偿、成本”最终都是由用工单位来承担。审查点注意设置劳务派遣单位与用人单位的内部责任分担的条款审查点描述一般而言，劳务派遣单位与用工单位依法应对员工承担连带责任，劳务派遣协议主要是对劳务派遣单位与用工单位的内部责任分担、追偿进行约定。审查点注意约定退回条款审查点描述用工单位采用劳务派遣的重要目的之一就是建立弹性的用工机制。弹性用工机制的核心应该是退回相对自由。审查点注意约定工伤待遇条款审查点描述劳务派遣暂行条例规定第10条规定：劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。劳务派遣单位出具的劳务派遣协议文本必须明确“工伤保险待遇中由用人单位承担的部分实际上应由用工单位承担”，一般双方也能接受这一点。如果未做说明，则相当于劳务派遣协议存在缺陷，会给劳务派遣单位带来较严重风险。审查点考虑符合签订无固定期限劳动合同时的处理审查点描述如果当地司法机关认为“劳务派遣如果符合签订无固定期限劳动合同的条件，也必须与被派遣员工签订无固定期限劳动合同”，那么，劳务派遣单位与用工单位就必须有所应对。方案有：（在必须签订无固定期限劳动合同的情形下）：1. 用工单位无需继续接受派遣，但是必须承担员工在无岗位安排时直至重新派遣上岗前的各项成本、费用。派遣服务费用是否需要承担，由双方协商确定。2. 用工单位无需继续接受派遣，且无需承担员工在无岗位安排时直至重新派遣上岗期间的各项成本、费用。3. 用工单位必须继续接受派遣，继续承担用工单位的责任，相当于派遣变为无固定期限。如果当地司法机关认为 “劳务派遣无需签订无固定期限劳动合同”，则可不需要此条款。审查点考虑违法退回、违法解除的处理审查点描述派遣员工有过错，用工单位将其退回，劳务派遣单位依法相应解除劳动合同。此时虽然系由劳务派遣单位作出决定，但依据的是用工单位提供的退回事由与证据材料。因此劳务派遣单位有必要约定：如果最终司法机关认定用工单位构成违法退回和劳务派遣单位因此构成违法解除劳动合同，用工单位应承担相关的责任（继续履行、补发工资或者承担违法解除的赔偿金等）。