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财政部PPP项目合同指南解析上海段和段律师事务所 合伙人 余文恭12讲师简介1/2一、简历 1.上海段和段律师事务所合伙人 2.台州仲裁委员会仲裁员 3.中华仲裁协会仲裁员 4.住房及城乡建设部政策研究中心特聘讲师 5.北京中建政研信息咨询中心专家委员会委员 6.安徽省住房和城乡建设厅PPP操作指南审议专家 3讲师简介2/22.曾受邀针对PPP模式、BT模式、EPC合同、DB合同、施工合同等建设部、九部委合同范本、最高人民法院建设工程施工合同司法解释、各地方高院与中院建设工程合同相关指导意见、2013年工程量清单规范、招标投标法、FIDIC合同、BT与BOT合同、索赔管理、合同管理、商务谈判与孙子兵法等主题授课。3.于北京、天津、上海、南京、苏州、杭州、慈溪、台州、宁波、合肥、厦门、青岛、济南、南昌、西安、郑州、武汉、长沙、广州、深圳、南宁、重庆、昆明、成都、兰州、贵阳、兰州举办公开课。课程大纲44章29节第一章 总则2节第二章 PPP项目合同的主要内容21节第十一节 付费机制第三章 不同付费机制下的核心要素3节第四章 不同行业下的特定条款3节第一章 总则5 第一节 PPP项目主要参与方 第二节 PPP项目合同体系第一节 PPP项目主要参与方6一、政府V二、社会资本方V三、融资方V四、承包商和分包商V五、专业运营商(部份项目适用)六、原料供应商(部份项目适用)七、产品或服务购买方(部份项目适用)八、保险公司九、其他参与方一、政府7 (一)公共事务的管理者 (二)公共事务的购买者(三)区分政府不同角色(一)公共事务的管理者81.政府负有向公众提供优质且价格合理的公共产品和服务的义务2.承担PPP项目的规划、采购、管理、监督等行政管理职能3.并在行使上述行政管理职能时形成与项目公司（或社会资本）之间的行政法律关系(二)公共事务的购买者91.或者购买者的代理人2.政府基于PPP项目合同形成与项目公司（或社会资本）之间的平等民事主体关系3.按照PPP项目合同的约定行使权利、履行义务。(三)区分政府不同角色10本指南中，政府或政府授权机构作为PPP项目合同的一方签约主体时，称为政府方二、社会资本方1/3111.本指南所称社会资本方是指与政府方签署PPP项目合同的社会资本或项目公司2.社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体，而会专门针对该项目成立项目公司，作为PPP项目合同及项目其他相关合同的签约主体，负责项目具体实施二、社会资本方2/3123.本指南所称的社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业 (1)包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。(2)但本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业（上市公司除外）不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目二、社会资本方 3/3134.项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。三、融资方14根据项目规模和融资需求的不同，融资方可以是一两家金融机构，也可以是由多家银行或机构组成的银团，具体的债权融资方式除贷款外，也包括债券、资产证券化等。四、承包商和分包商15承包商主要负责项目的建设，通常与项目公司签订固定价格、固定工期的工程总承包合同。一般而言，承包商要承担工期延误、工程质量不合格和成本超支等风险第二节 PPP项目合同体系16一、PPP项目合同V二、股东协议V三、履约合同 工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同四、融资合同V五、保险合同六、其他合同17一、PPP项目合同181.在项目初期阶段，项目公司尚未成立时，政府方会先与社会资本（即项目投资人）签订意向书、备忘录或者框架协议，以明确双方的合作意向，详细约定双方有关项目开发的关键权利义务。2.待项目公司成立后，由项目公司与政府方重新签署正式PPP项目合同，或者签署关于承继上述协议的补充合同。3.在PPP项目合同中通常也会对PPP项目合同生效后,政府方与项目公司及其母公司之前就本项目所达成的协议是否会继续存续进行约定二、股东协议1/3191.股东协议通常包括以下主要条款：前提条件、项目公司的设立和融资、项目公司的经营范围、股东权利、履行PPP项目合同的股东承诺、股东的商业计划、股权转让、股东会、董事会、监事会组成及其职权范围、股息分配、违约、终止及终止后处理机制、不可抗力、适用法律和争议解决等 出资、分工、分配、股权转让、经营权、同意权二、股东协议2/3202.在某些情况下，为了更直接地参与项目的重大决策、掌握项目实施情况，政府也可能通过直接参股的方式成为项目公司的股东（但政府通常并不控股和直接参与经营管理）。二、股东协议3/3213.防止承包商在工程承包事项上享有过多的控制权，其他股东可能会在股东协议中限制承包商在工程建设及索赔事项上的表决权4.如果承包商参与项目的主要目的是承担项目的设计、施工等工作，并不愿长期持股，承包商会希望在股东协议中预先做出股权转让的相关安排5.但另一方面，如果融资方也是股东，融资方通常会要求限制承包商转让其所持有的项目公司股权的权利，例如要求承包商至少要到工程缺陷责任期满后才可转让其所持有的项目公司股权四、融资合同221.融资合同可能包括项目公司与融资方签订的项目贷款合同、担保人就项目贷款与融资方签订的担保合同、政府与融资方和项目公司签订的直接介入协议等多个合同。其中，项目贷款合同是最主要的融资合同。2.出于贷款安全性的考虑，融资方往往要求项目公司以其财产或其他权益作为抵押或质押，或由其母公司提供某种形式的担保或由政府作出某种承诺，第二章 PPP项目合同的主要内容23第一节 PPP项目合同概述第二节 引言、定义和解释X第三节 项目的范围和期限第四节 前提条件第五节 项目的融资第六节 项目用地第七节 项目的建设第八节 项目的运营第九节 项目的维护X第十节 股权变更限制第十一节 付费机制第十二节 履约担保X第十三节 政府承诺第十四节 保险X第十五节 守法义务及法律变更第十六节 不可抗力第十七节 政府的监督和介入第十八节 违约、提前终止及终止后处理机制第十九节 项目的移交第二十节 适用法律及争议解决X第二十一节 合同附件X第一节 PPP项目合同概述24一、合同主体二、合同主要内容和条款三、风险分配V四、法律适用三、风险分配25 (一)风险分配原则 (二)常见风险分配安排(一)风险分配原则261.承担风险的一方应该对该风险具有控制力2.承担风险的一方能够将该风险合理转移（例如通过购买相应保险）3.承担风险的一方对于控制该风险有更大的经济利益或动机4.由该方承担该风险最有效率5.如果风险最终发生，承担风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给合同相对方(二)常见风险分配安排271.由政府方承担的风险2.由项目公司承担的风险3.由双方共同承担的风险1.由政府方承担的风险28（1）土地获取风险（在特定情形下也可能由项目公司承担，详见本章第六节）（2）项目审批风险（根据项目具体情形不同，可能由政府方承担，也可能由项目公司承担，详见本章第四节）（3）政治不可抗力（包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律变更等，详见本章第十五节）。2.由项目公司承担的风险29（1）如期完成项目融资的风险（2）项目设计、建设和运营维护相关风险，例如完工风险、供应风险、技术风险、运营风险以及移交资产不达标的风险等（3）项目审批风险（根据项目具体情形不同，可能由政府方承担，也可能由项目公司承担，详见本章第四节）（4）获得项目相关保险3.由双方共同承担的风险30 自然不可抗力第三节 项目的范围和期限31一、项目的范围二、项目合作期限V二、项目合作期限32(一)期限的确定(二)期限的延长(三)期限的结束(一)期限的确定331.自合同生效之日起一个固定的期限（例如，25年）；2.分别设置独立的设计建设期间和运营期间，并规定运营期间为自项目开始运营之日起的一个固定期限。3.上述两种合作期限规定方式的最主要区别在于：(1)在分别设置设计建设期间和运营期间的情况下，如建设期出现任何延误，不论是否属于可延长建设期的情形，均不会影响项目运营期限，项目公司仍然可以按照合同约定的运营期运营项目并获得收益(2)而在规定单一固定期限的情况下，如项目公司未按照约定的时间开始运营且不属于可以延长期限的情形，则会直接导致项目运营期缩短，从而影响项目公司的收益情况。(二)期限的延长34对于项目合作期限内发生非项目公司应当承担的风险而导致项目公司损失的情形下，项目公司可以请求延长项目合作期限。常见的延期事由包括：1.因政府方违约导致项目公司延误履行其义务；2.因发生政府方应承担的风险（关于通常由政府方承担的风险，请见本章第一节）导致项目公司延误履行其义务；3.经双方合意且在合同中约定的其他事由。(三)期限的结束35 合作期间届满或者项目提前终止第四节 前提条件36一、前提条件(一)前提条件的含义和作用(二)常见的前提条件V二、前提条件豁免三、未满足前提条件的后果(一)合同终止(二)合同终止的效力和后果 1.合同项下的权利和义务将终止 2.经济赔偿 3.提取保函(二)常见的前提条件371.完成融资交割2.获得项目相关审批3.保险已经生效4.项目实施相关的其他主要合同已经签订5.其他前提条件1.完成融资交割通常由项目公司负责满足38根据项目双方的约定不同，完成融资交割的定义也可能会不同，通常是指：项目公司已为项目建设融资的目的签署并向融资方提交所有融资文件，并且融资文件要求的就本项目获得资金的所有前提条件得到满足或被豁免。2.获得项目相关审批由项目公司或政府方负责满足39对履行相关审批程序最有控制力且最有效率的一方负责满足，例如：（1）如果项目公司可以自行且快捷地获得相关审批，则该义务可由项目公司承担；（2）如果无政府协助项目公司无法获得相关审批，则政府方有义务协助项目公司获得审批；（3）如果相关审批属于政府方的审批权限，则应由政府方负责获得。3.保险已经生效由项目公司负责满足40常见的安排是：项目公司已根据项目合同中有关保险的规定（请见本章第十四节）购买保险，且保单已经生效，并向政府方提交了保单的复印件。4.项目实施相关的其他主要合同已经签订由项目公司负责满足41常见的安排是：项目公司已根据项目合同中有关规定签订工程总承包合同及其他主要分包合同，并且向政府方提交了有关合同的复印件。5.其他前提条件42例如，项目公司提交建设期履约保函等担保第五节 项目的融资43一、项目公司的融资权利和义务二、融资方的权利三、再融资一、项目公司的融资权利和义务 1/2441.PPP项目合同中通常会明确约定 (1)项目全生命周期内相关资产和权益的归属，以确定项目公司是否有权通过在相关资产和权益上设定抵质押担保等方式获得项目融资，(2)以及是否有权通过转让项目公司股份（关于股权变更的限制，请见本章第十节）以及处置项目相关资产或权益的方式实现投资的退出。一、项目公司的融资权利和义务 2/2452.与此同时，由于能否成功获得融资直接关系到项目能否实施，因此大多数PPP项目合同中会将完成融资交割作为项目公司的一项重要义务以及PPP项目合同全部生效的前提条件（关于融资交割以及具体前提条件的安排，请见本章第四节）。二、融资方的权利46(一)融资方的主债权和担保债权(二)融资方的介入权(一)融资方的主债权和担保债权47融资方首先要确认PPP项目合同中已明确规定社会资本和项目公司有权设置上述担保，并且政府方可以接受融资方行使主债权或担保债权所可能导致的法律后果，以确保融资方权益能够得到充分有效的保障(二)融资方的介入权48由于项目的提前终止可能会对融资方债权的实现造成严重影响，因此融资方通常希望在发生项目公司违约事件且项目公司无法在约定期限内补救时，可以自行或委托第三方在项目提前终止前对于项目进行补救（关于项目提前终止的机制，请见本章第十八节）。为了保障融资方的该项权利，融资方通常会要求在PPP项目合同中或者通过政府、项目公司与融资方签订的直接介入协议对融资方的介入权予以明确约定三、再融资49PS：再融资是指上市公司通过配股、增发和发行可转换债券等方式在证券上场上进行的直接融资1.为了调动项目公司的积极性并保障融资的灵活性，在一些PPP项目合同中，还会包括允许项目公司在一定条件下对项目进行再融资的规定。2.再融资的条件通常包括：再融资应增加项目收益且不影响项目的实施、签署再融资协议前须经过政府的批准等。3.此外，PPP项目合同中也可能会规定，政府方对于因再融资所节省的财务费用享有按约定比例（例如50%）分成的权利第六节 项目用地50一、土地权利的取得二、取得土地使用权或其它相关权利的费用三、土地使用的权利及限制一、土地权利的取得51(一)一般原则(二)两种实践选择(一)一般原则52通常根据政府方和项目公司哪一方更有能力、更有优势承担取得土地的责任的原则，来判定由哪一方负责取得土地(二)两种实践选择531.由政府方负责提供土地使用权2.由政府方协助项目公司获得土地使用权1.由政府方负责提供土地使用权 1/254政府方负责取得土地使用权对于项目的实施一般更为经济和效率，主要原因在于：1.一方面，在我国的法律框架下，土地所有权一般归国家或集体所有，由对土地使用权有一定控制力的政府方负责取得土地使用权更为便利（根据我国法律，除乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准可使用农民集体所有的土地外，其他的建设用地均须先由国家征收原属于农民集体所有的土地，将其变为国有土地后才可进行出让或划拨）；2.另一方面，根据土地管理法及其他相关法律的规定和实践，对于城市基础设施用地和公益事业用地以及国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，大多采用划拨的方式，项目公司一般无法自行取得该土地使用权1.由政府方负责提供土地使用权 2/2551.政府方以土地划拨或出让等方式向项目公司提供项目建设用地的土地使用权及相关进入场地的道路使用权，并根据项目建设需要为项目公司提供临时用地。项目的用地预审手续和土地使用权证均由政府方办理，项目公司主要予以配合。2.上述土地如涉及征地、拆迁和安置，通常由政府方负责完成该土地的征用补偿、拆迁、场地平整、人员安置等工作，并向项目公司提供没有设定他项权利、满足开工条件的净地作为项目用地2.由政府方协助项目公司获得土地使用权56如果项目公司完全有权、有能力根据我国法律规定自行取得土地使用权的，则可以考虑由项目公司自行取得土地使用权，但政府方应提供必要的协助二、取得土地使用权或其它相关权利的费用1/257在取得土地使用权或其他相关权利的过程中可能会涉及的费用包括：土地出让金、征地补偿费用（具体可能包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费等）、土地恢复平整费用以及临时使用土地补偿费等二、取得土地使用权或其它相关权利的费用2/2582.实践中，负责取得土地使用权与支付相关费用的有可能不是同一主体。通常来讲，即使由政府方负责取得土地权利以及完成相关土地征用和平整工作，也可以要求项目公司支付一定的相关费用。3.具体项目公司应当承担哪些费用和承担多少，需要根据费用的性质、项目公司的承担能力、项目的投资回报等进行综合评估。例如，实践中项目公司和政府方可能会约定一个暂定价，项目公司在暂定价的范围内承担土地使用权取得的费用，如实际费用超过该暂定价，对于超出的部分双方可以协商约定由政府方承担或由双方分担。三、土地使用的权利及限制59(一)项目公司的土地权利-土地使用权(二)项目公司土度使用权的限制(三)政府方的场地出入权(一)项目公司的土地权利-土地使用权60PPP项目合同中通常会约定，项目公司有权在项目期限内独占性地使用特定土地进行以实施项目为目的的活动。根据我国土地管理法规定，出让国有土地使用权可以依法转让、出租、抵押和继承；划拨国有土地使用权在依法报批并补缴土地使用权出让金后，可以转让、出租、抵押(二)项目公司土地使用权的限制611.由于土地是为专门实施特定的PPP项目而划拨或出让给项目公司的，因此在PPP项目合同中通常还会明确规定，未经政府批准，项目公司不得将该项目涉及的土地使用权转让给第三方或用于该项目以外的其他用途。2.除PPP项目合同中的限制外，项目公司的土地使用权还要受土地使用权出让合同或者土地使用权划拨批准文件的约束，并且要遵守土地管理法等相关法律法规的规定(三)政府方的场地出入权621.政府方有权出入项目设施场地。为了保证政府对项目的开展拥有足够的监督权（关于政府方的监督和介入权利，请见本章第十七节），在PPP项目合同中，通常会规定政府方出入项目设施场地的权利。2.条件和限制。但政府方行使上述出入权需要有一定的条件和限制，包括：（1）仅在特定目的（双方可在PPP项目合同中就“特定目的”的具体范围予以明确约定）下才有权进入场地，例如检查建设进度、监督项目公司履行PPP项目合同项下义务等；（2）履行双方约定的合理通知义务后才可入场；（3）需要遵守一般的安全保卫规定，并不得影响项目的正常建设和运营。第七节 项目的建设63一、项目的设计二、项目的建设一、项目的设计64(一)设计的范围(二)设计工作的分工(三)项目设计的要求(四)设计的审查(五)项目设计责任X(一)设计的范围 1/2651.对于土建项目，设计通常分为可行性研究、初步设计（或初始设计）和施工图设计（或施工设计）三个阶段2.对于工业项目（包括工艺装臵设施）以及复杂的基础设施项目，通常还要在上述初步设计和施工图设计阶段之间增加一个扩初设计（或技术设计）阶段(一)设计的范围 2/2663.根据政府已完成设计工作的多少，PPP项目合同中约定的设计范围也会有所不同：如果政府仅编制了项目产出说明和可行性研究报告，项目公司将承担主要的设计工作；如果政府已完成了一部分设计工作（如已完成初步设计），则项目公司的设计范围也会相应缩小(二)设计工作的分工67常见的设计工作分工包括：1.可行性研究报告、项目产出说明由政府或社会资本方完成。(1)如果PPP项目由政府发起，则应由政府自行完成可行性研究报告和项目产出说明的编制工作；(2)如果PPP项目由社会资本发起，则可行性研究报告和项目产出说明由社会资本方完成。(3)无论可行性研究报告和项目产出说明由谁完成，其均应作为采购文件以及最终签署的合同文件的重要组成部分。2.初步设计和施工图设计由项目公司完成。在PPP项目合同签署后，项目公司负责编制或最终确定初步设计和施工图设计，并完成全部的设计工作。(三)项目设计的要求681.政府编制或项目公司编制并经政府方审查同意的可行性研究报告和项目产出说明；2.双方约定的其他技术标准和规范；3.项目所在地区和行业的强制性技术标准；4.建设工程相关法律法规的规定，例如建筑法、环境保护法、产品质量法等。(四)设计的审查691.政府方有权审查由项目公司制作的任何设计文件（特别是初步设计以及施工图设计），项目公司有义务将上述文件提交政府方审查。2.政府方应当在约定期限内（通常在合同明确约定）审查设计文件。如果设计文件中存在任何不符合合同约定的内容，政府方可以要求项目公司对不符合合同的部分进行修正，有关修正的风险、费用由项目公司承担；如果政府方在上述约定期限内未提出审查意见，约定审查期限届满后项目公司即可实施项目设计方案并开始项目建设。3.如项目公司对政府方提出的意见存在异议，可以提交争议解决程序处理二、项目的建设70(一)项目建设要求(二)项目建设责任(三)政府方对项目建设的监督和介入(一)项目建设要求711.常见的建设标准和要求包括：（1）设计标准，包括设计生产能力或服务能力、使用年限、工艺路线、设备选型等；（2）施工标准，包括施工用料、设备、工序等；（3）验收标准，包括验收程序、验收方法、验收标准；（4）安全生产要求；（5）环境保护要求；等等。2.在PPP项目合同中，通常会明确约定项目的建设工期及进度安排。在完工时间对于项目具有重大影响的项目中，还会在合同中进一步明确具体的完工日期或开始运营日(二)项目建设责任72项目建设责任对项目公司而言是约束与激励并存的。在确保项目按时按质量完工方面，项目公司除了客观上要受合同义务约束之外，还会有额外的商业动机，因为通常只有项目开始运营，项目公司才有可能获得付费(三)政府方对项目建设的监督和介入 1/2731.需要强调的是，PPP项目与传统的建设采购项目完全不同，政府方的参与必须有一定的限度，过度的干预不仅会影响项目公司正常的经营管理以及项目的建设和投运，而且还可能将本已交由项目公司承担的风险和管理角色又揽回到政府身上，从而违背PPP项目的初衷(三)政府方对项目建设的监督和介入 2/2742.政府对项目建设的监督和介入权利主要包括（关于政府方的监督和介入机制，请见本章第十七节）：（1）定期获取有关项目计划和进度报告及其他相关资料；（2）在不影响项目正常施工的前提下进场检查和测试；（3）对建设承包商的选择进行有限的监控（例如设定资质要求等）；（4）在特定情形下，介入项目的建设工作；等等。第八节 项目的运营75一、开始运营V二、运营期间的权利与义务三、政府对项目运营的监督与介入四、公众监督一、开始运营76(一)开始运营的条件(二)因项目公司原因导致无法按期开始运营的后果(三)因政府方原因导致无法按期开始运营的后果(四)因中性原因导致无法按期开始运营的后果(一)开始运营的条件 1/2771.常见的条件包括：（1）项目的建设已经基本完工（除一些不影响运营的部分）并且已经达到满足项目目的的水平；（2）已按照合同中约定的标准和计划完成项目试运营；（3）项目运营所需的审批手续已经完成（包括项目相关的备案审批和竣工验收手续）；（4）其他需要满足项目开始运营条件的测试和要求已经完成或具备。(一)开始运营的条件 2/2782.在一些PPP项目中，开始运营与建设完工为同一时间，完工日即被认定为开始运营日。但在另一些项目中，开始运营之前包括建设完工和试运营两个阶段，只有在试运营期满时才被认定为开始运营。3.这种包括试运营期的安排通常适用以下两种情形：（1）在项目完工后，技术上需要很长的测试期以确保性能的稳定性；（2）在项目开始运营之前，需要进行大量的人员培训或工作交接。(二)因项目公司原因导致无法按期开始运营的后果791.一般的后果：无法按时付费、运营期缩短2.支付逾期违约金3.项目终止4.履约担保(三)因政府方原因导致无法按期开始运营的后果801.延长工期和赔偿费用。因政府方原因导致项目公司无法按期开始运营的，通常项目公司有权主张延迟开始运营日并向政府方索赔额外费用。2.视为已开始运营。在一些采用政府付费机制的项目（如电站项目）中，对于因发生政府方违约、政治不可抗力及其他政府方风险而导致项目在约定的开始运营日前无法完工或无法进行验收的，除了可以延迟开始运营日之外，还可以规定“视为已开始运营”，即政府应从原先约定的开始运营日起向项目公司付费。(四)因中性原因导致无法按期开始运营的后果811.此处的中性原因是指不可抗力及其他双方约定由双方共同承担风险的原因。不可抗力是指PPP项目合同签订后发生的，合同双方不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，主要是指自然不可抗力，不包括按照合同约定属于政府方和项目公司违约或应由其承担风险的事项。2.因中性原因导致政府方或项目公司不能按期开始运营的，受到该中性原因影响的一方或双方均可以免除违约责任（例如违约金、赔偿等），也可以根据该中性原因的影响期间申请延迟开始运营日第十节 股权变更限制82一、限制股权变更的因素二、股权变更的含义与范围三、股权变更的限制一、限制股权变更的因素1/283(一)政府方关注。对于政府方而言，限制项目公司自身或其母公司的股权结构变更的目的主要是为了避免不合适的主体被引入到项目的实施过程中。由于在项目合作方选择阶段，通常政府方是在对社会资本的融资能力、技术能力、管理能力等资格条件进行系统评审后，才最终选定社会资本合作方。因此如果在项目实施阶段、特别是建设阶段，社会资本将自身或项目公司的部分或全部股权转让给不符合上述资格条件的主体，将有可能直接导致项目无法按照既定目的或标准实施。一、限制股权变更的因素2/284(二)社会资本关注对社会资本而言，其希望通过转让其所直接或间接持有的部分或全部的项目公司股权的方式，来吸引新的投资者或实现退出。保障其自由转让股权的权利，有利于增加资本灵活性和融资吸引力，进而有利于社会资本更便利地实现资金价值。因此，社会资本当然不希望其自由转让股份的权利受到限制。(三)因此，为更好地平衡上述两方的不同关注，PPP项目合同中需要设定一个适当的股权变更限制机制，在合理的期限和限度内有效的限制社会资本不当变更股权。二、股权变更的含义与范围 1/385(一)直接或间接转让股权1.在国际PPP实践、特别是涉及外商投资的PPP项目中，投资人经常会搭建多层级的投资架构，以确保初始投资人的股权变更不会对项目公司的股权结构产生直接影响2.但在一些PPP项目合同中，会将项目公司及其各层级母公司的股权变更均纳入股权变更的限制范围，但对于母公司股权变更的限制，一般仅限于可能导致母公司控股股东变更的情形。例如，在PPP项目合同中规定，在一定的期间内，项目公司的股权变更及其各级控股母公司的控股股权变更均须经过政府的事前书面批准。二、股权变更的含义与范围 2/386(二)并购、增发等其他方式导致的股权变更。PPP合同中的股权变更，通常并不局限于项目公司或母公司的股东直接或间接将股权转让给第三人，还包括以收购其他公司股权或者增发新股等其他方式导致或可能导致项目公司股权结构或母公司控股股东发生变化的情形。二、股权变更的含义与范围 3/387(三)股份相关权益的变更。广义上的股权变更，除包括普通股、优先股等股份的持有权变更以外，还包括股份上附着的其他相关权益的变更，例如表决权等。此外，一些特殊债权，如股东借款、可转换公司债等，如果也带有一定的表决权或者将来可转换成股权，则也可能被纳入“股权变更”的限制范围。(四)兜底规定。为了确保“股权变更”范围能够全面地涵盖有可能影响项目实施的股权变更，PPP项目合同中往往还会增加一个关于股权变更范围的“兜底性条款”，即“其他任何可能导致股权变更的事项”。三、股权变更的限制88(一)锁定期(二)其他限制(三)违反股权变更限制的后果(一)锁定期 1/2891.锁定期的含义。锁定期，是指限制社会资本转让其所直接或间接持有的项目公司股权的期间。通常在PPP项目合同中会直接规定：在一定期间内，未经政府批准，项目公司及其母公司不得发生上文定义的任何股权变更的情形。这也是股权变更限制的最主要机制。2.锁定期期限。锁定期的期限需要根据项目的具体情况进行设定，常见的锁定期是自合同生效日起，至项目开始运营日后的一定期限（例如2年，通常至少直至项目缺陷责任期届满）。这一规定的目的是为了确保在社会资本履行完其全部出资义务之前不得轻易退出项目。(一)锁定期 2/2903.例外情形。在锁定期内，如果发生以下特殊的情形，可以允许发生股权变更：（1）项目贷款人为履行本项目融资项下的担保而涉及的股权结构变更；（2）将项目公司及其母公司的股权转让给社会资本的关联公司；（3）如果政府参股了项目公司，则政府转让其在项目公司股权的不受上述股权变更限制。(二)其他限制911.除锁定期外，在一些PPP项目合同中还可能会约定对受让方的要求和限制，例如约定受让方须具备相应的履约能力及资格，并继承转让方相应的权利义务等。在一些特定的项目中，政府方有可能不希望特定的主体参与到PPP项目中，因此可能直接在合同中约定禁止将项目公司的股权转让给特定的主体。2.这类对于股权受让方的特殊限制通常不以锁定期为限，即使在锁定期后，仍然需要政府方的事前批准才能实施。但此类限制通常不应存在任何地域或所有制歧视。(三)违反股权变更限制的后果92一旦发生违反股权变更限制的情形，将直接认定为项目公司的违约行为，情节严重的，政府方将有权因该违约而提前终止项目合同Q 约定在公司章程与约定在PPP协议的差异？第十一节 付费机制93一、付费机制的分类二、设置付费机制的基本原则和主要原因一、付费机制的分类94(一)政府付费(二)使用者付费(三)可行性缺口补助(VGF)在我国实践中，可行性缺口补助的形式多种多样，具体可能包括土地划拨、投资入股、投资补助、优惠贷款、贷款贴息、放弃分红权、授予项目相关开发收益权等其中的一种或多种二、设置付费机制的基本原则和主要原因1/295(一)主要考虑因素。1.项目产出是否可计量。2.适当的激励。3.灵活性：鉴于PPP项目的期限通常很长，为了更好地应对项目实施过程中可能发生的各种情势变更，付费机制项下一般也需要设置一定的变更或调整机制。4.可融资性：对于需要由项目公司进行融资的PPP项目，在设臵付费机制时还需考虑该付费机制在融资上的可行性以及对融资方吸引力。5.财政承受能力。二、设置付费机制的基本原则和主要原因2/296(二)定价和调价机制。1.在付费机制项下，通常还要根据相关法律法规规定、结合项目自身特点，设置合理的定价和调价机制，以明确项目定价的依据、标准，调价的条件、方法和程序，以及是否需要设置唯一性条款和超额利润限制机制等内容。2.鉴于不同付费机制下PPP项目的基本架构和运作方式可能完全不同，相关合同条款约定往往存在较大差异，本指南第三章将对不同付费机制下的核心要素进行详细阐述。此外，不同付费机制、不同行业领域下PPP项目定价和调价的依据、考虑因素和方法也各不相同，将在本指南第三章、第四章中分别进行论述。第十三节 政府承诺97一、付费或补助二、负责或协助获取项目相关土地权利三、连接相关设施四、办理有关政府审批手续五、防止不必要的竞争性项目六、其他承诺第十五节 守法义务及法律变更98一、法律的含义二、守法义务三、法律变更的定义四、法律变更的后果V四、法律变更的后果1/299(一)政府方可控的法律变更的后果。在PPP项目中，某些法律变更事件可能是由作为PPP项目合同签约主体的政府方直接实施或者在政府方职权范围内发生的，例如由该政府方、或其内设政府部门、或其下级政府所颁行的法律。对于此类法律变更，可认定为政府方可控的法律变更，具体后果可能包括：1.在建设期间，如果因发生政府方可控的法律变更导致项目发生额外费用或工期延误，项目公司有权向政府方索赔额外费用或要求延长工期（如果是采用政府付费机制的项目，还可以要求认定“视为已开始运营”）2.在运营期间，如果因发生政府方可控的法律变更导致项目公司运营成本费用增加，项目公司有权向政府方索赔额外费用或申请延长项目合作期限；3.如果因发生政府方可控的法律变更导致合同无法继续履行，则构成“政府违约事件”，项目公司可以通过违约条款及提前终止机制等进行救济（关于违约及提前终止，请见本章第十八节）。四、法律变更的后果2/2100(二)政府方不可控的法律变更的后果。对于超出政府方可控范围的法律变更，如由国家或上级政府统一颁行的法律等，应视为不可抗力，按照不可抗力的机制进行处理。在某些PPP项目合同中，也有可能将此类法律变更直接定义为政治不可抗力，并约定由政府方承担该项风险（关于不可抗力的机制，请见本章第十六节）第十六节 不可抗力101一、不可抗力的定义和种类 不可预见、避免、克服二、不可抗力的法律后果一、不可抗力的定义和种类 1/21021.政治不可抗力。政治不可抗力事件通常包括非因签约政府方原因导致的、且不在其控制下的征收征用、法律变更（即“政府不可控的法律变更”）、未获审批等政府行为引起的不可抗力事件。在PPP实践中，考虑到政府方作为PPP项目合同的签约主体，对于上述不可抗力事件具有一定的影响能力，因此一些PPP项目合同中，将此类政治不可抗力事件归为政府方应承担的风险，并约定如下的法律后果：（1）发生政治不可抗力事件，项目公司有权要求延长工期、获得额外补偿或延长项目合作期限；（2）如因政治不可抗力事件导致项目提前终止，项目公司还可获得比其他不可抗力事件更多的回购补偿，甚至可能包括利润损失（关于回购补偿机制，请见本章第十八节）。一、不可抗力的定义和种类 2/21032.自然不可抗力。主要是指台风、冰雹、地震、海啸、洪水、火山爆发、山体滑坡等自然灾害；有时也可包括战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动、疫情等社会异常事件。这类不可抗力则通常按照一般不可抗力的法律后果处理（见下文）。二、不可抗力的法律后果104(一)免于履行(二)延长期间(三)免除违约责任(四)费用补偿(五)解除合同第十七节 政府的监督和介入105一、政府方的监督权二、政府方的介入权一、政府方的监督权106需要特别说明的是，政府方的监督权必须在不影响项目正常实施的前提下行使，并且必须要有明确的限制，否则将会违背PPP项目的初衷，将本已交由项目公司承担的风险和管理角色又揽回到政府身上(一)项目实施期间的知情权V(二)进场检查和测试(三)对承包商和分包商选择的监控V(四)参股项目公司(一)项目实施期间的知情权1071.建设期审阅项目计划和进度报告 2.运营维护期审阅运营维护手册和有关项目运营情况的报告。有时政府也会要求项目公司定期提交经审计的财务报告、使用者相关信息资料等。(三)对承包商和分包商选择的监控V1081.在合同中约定建设承包商或运营维护分包商的资质要求。2.事先知情权。3.需要特别说明的是，在PPP项目中，原则上项目公司应当拥有选择承包商和分包商的充分控制权。政府方对于项目质量的控制一般并不依赖于对承包商及分包商选择的直接控制，而是通过付费机制和终止权利来间接把控项目的履约。二、政府方的介入权109与融资方享有的介入权不同，政府方的介入权通常适用于发生短期严重的问题且该问题需要被快速解决、而政府方在解决该问题上更有优势和便利的情形，通常包括：(一)项目公司未违约情形下的介入(二)项目公司违约情形下的介入(一)项目公司未违约情形下的介入1/21101.政府方可以介入的情形。为了保证项目公司履行合同不会受到不必要的干预，只有在特定的情形下，政府方才拥有介入的权利。常见的情形包括：（1）存在危及人身健康或安全、财产安全或环境安全的风险（2）介入项目以解除或行使政府的法定责任；（3）发生紧急情况，且政府合理认为该紧急情况将会导致人员伤亡、严重财产损失或造成环境污染，并且会影响项目的正常实施。如果发生上述情形，政府方可以选择介入项目的实施，但政府方在介入项目之前必须按PPP项目合同中约定的通知程序提前通知项目公司，并且应当遵守合同中关于行使介入权的要求。(一)项目公司未违约情形下的介入2/21112.政府方介入的法律后果。在项目公司未违约的情形下，发生了上述政府方可以介入的情形，政府方如果选择介入项目，需要按照合同约定提前通知项目公司其介入的计划以及介入的程度。该介入的法律后果一般如下：（1）在政府方介入的范围内，如果项目公司的任何义务或工作无法履行，这些义务或工作将被豁免；（2）在政府方介入的期间内，如果是采用政府付费机制的项目，政府仍应当按照合同的约定支付服务费或其他费用，不论项目公司是否提供有关的服务或是否正常运营；（3）因政府方介入引发的所有额外费用均由政府承担。(二)项目公司违约情形下的介入1/2112如果政府方在行使监督权时发现项目公司违约，政府方认为有可能需要介入的，通常应在介入前按照PPP项目合同的约定书面通知项目公司并给予其一定期限自行补救；如果项目公司在约定的期限内仍无法补救，政府方才有权行使其介入权。(二)项目公司违约情形下的介入2/2113政府方在项目公司违约情形下介入的法律后果一般如下：1.政府方或政府方指定第三人将代项目公司履行其违约所涉及的部分义务；2.在项目公司为上述代为履行事项提供必要协助的前提下，在政府方介入的期间内，如果是采用政府付费或可行性缺口补助机制的项目，政府方仍应当按照合同约定就不受违约影响部分的服务或产品支付费用或提供补助；3.任何因政府方介入产生的额外费用均由项目公司承担，该部分费用可从政府付费中扣减或者由项目公司另行支付；4.如果政府方的介入仍然无法补救项目公司的违约，政府方仍有权根据提前终止机制终止项目合同（