共同犯罪讲课课件.docx

第十一章共同犯罪本章教学目的和基本要求：讲授共同犯罪的概念与特征，介绍共同犯罪的分 类，重点讲授共同犯罪人的分类及其刑事责任。要求学生深刻地理解并全面地掌握共 同犯罪的概念与特征，准确地掌握共同犯罪人的分类及其刑事责任。学时分配：2学时一、共同犯罪的概念与构成共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。二、共同犯罪的形式共同犯罪的形式，是指二人以上共同犯罪的结构或者共同犯罪人之间结合的 方式。共同犯罪的形式，分为普通共同犯罪和特殊共同犯罪。犯罪集团，是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。特 征是：一、主体必须是由三人以上；二、具有一定的组织性；三、具有共同实施某种 犯罪的目的性；四、具有相对的固定性；五、具有严重的社会危害性。犯罪集团是刑 法所打击的重点。三、共同犯罪人的种类1 .主犯，是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起 主要作用的犯罪份子。主犯比其他共同犯罪人具有更大的社会危害性，应当从重处罚。对组织、领导犯罪集团的首要份子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于组 织、领导犯罪集团首要份子以外的主犯，应当按照其所参预的或者组织、指挥的全部 犯罪处罚。2 .从犯，是指在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的犯罪份子。物质从犯与精神从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。3 .胁从犯，是指被胁迫参加犯罪的犯罪份子。胁从犯在共同犯罪中，处于被动地位，罪行也比较轻。所以我国刑法规定， 对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。胁从犯的政策根据、立法变化以及存废问题。对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。4 .教唆犯。教唆犯，是指故意唆使他人实施犯罪的犯罪份子。教唆犯不是罪名，教唆他人犯罪的，应以他所教唆的犯罪定罪。教唆犯的处罚：（1 ）教唆他人犯罪的，按照他在共同犯罪中所起的作用 处罚。（2 ）教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。（3 ）如果被教唆的 人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。四、共同犯罪中的一些理论和实践问题具有共同豫备行为，但惟独部份人实施了实行行为的问题。笔者认为，共谋共同 正犯理论中的共谋人应当仅限于成立共犯实施的基本犯罪行为，而对于基本犯罪 行为以外的加重结果则不应承担责任。理由如下：一是共谋人对加重结果无罪过。 共谋人对基本犯罪行为承担责任，是基于其参预了事先的共谋行为，共谋行为与 共同犯罪结果之间存在因果关系，共谋人对基本的犯罪行为具有罪过。但共谋人 的事先共谋仅限于基本的犯罪行为（如果共谋共同正犯事先对加重结果有一定预 期，并商议过应对措施，则另当别论），并未涉及到对加重结果的预谋。因此， 依据“罪过与行为同时存在”这一现代刑法理论公认的命题，共谋人不应对加重 结果承担责任;二是共谋行为与加重结果之间无因果关系。共谋行为仅限与共同 犯罪的基本结果之间存在因果关系，加重结果是实行行为造成的。依据结果加重 犯相关理论，行为人对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失。笔 者认为，因为实行犯的过失而使共谋人与加重结果之间的因果关系被切断，加重 结果应当仅由实行犯独立承担，这也是责任自负原则的具体体现。结合本案来看，李某与张某共谋实施抢劫行为，尽管李某因为胆怯而未参预 实行行为，但张某最终实施了抢劫行为，依据共谋共同正犯理论，李某仍然应当 构成抢劫罪（既遂）。然而，李某与张某共谋的只是基本的抢劫行为，并未涉及加 重结果（如致人重伤或者死亡）。因此，李某仅应对基本的抢劫行为承担刑事责任, 对于加重结果不应承担责任，即李某构成抢劫罪（既遂），但只能在3-10年有期 徒刑的幅度内进行处罚。（1 .片面共犯问题。2 .特殊身份的主体与无特殊身份主体的共同犯罪问题。共同犯罪的认定如何准确的认定共同犯罪，必须准确地把握共同犯罪的成立条件。与单独共 同行为一样，共同犯罪的成立仍以符合共同行为构成为前提，即“二人以上”必 须是符合共同行为主体要件的人；“共同故意”必须是符合某种共同行为主观要 件的故意；“共同行为”必须是符合某种共同行为客观要件的行为;如此等等。如 果其中之一不符合共同行为构成要件，就不是共同行为行为，也就无所谓共同犯 罪了。所以，从共同行为构成要件的意义上说，共同犯罪并没有什么特殊性;共 同犯罪的特殊性，表现在各个行为人的共同行为故意与共同行为行为的“共同” 这一点上。根据我国刑法的规定，共同犯罪的成立条件是：必须二人以上、必须 有共同故意、必须有共同行为。我国1997年刑法第25条对共同犯罪的成立条件（概念）作了明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。"（第1款）'二人以上共同过失犯 罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。''（第 2款）基于刑法理论对共犯概念的分析以及我国刑法的具体规定，构成共同 犯罪必须同时具备以下三个方面的要件：共同犯罪的主体要件；共同犯罪的客观 要件;共同犯罪的主观要件。共同犯罪的成立条件共同犯罪的成立条件，是指共同犯罪这一特殊的犯罪形态成立时所必须具 备的法定条件，它揭示共同犯罪与单独犯罪的区别。根据刑法规定，共同 犯罪的成立条件是：必须二人以上、必须有共同故意、必须有共同行为。（同时 具备）一、必须二人以上共同犯罪的主体必须是“二人以上”，即二人共同故意犯罪时便可成立共同 犯罪。“二人”是最低要求，至于“以上”至多少人，则并无限制。但这里的“二 人以上”不是泛指一切人，而是必须符合犯罪主体要件的人，就自然人而言，必 须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，由于刑法规定单位可以成为某 些犯罪的主体，故两个以上的单位以及单位与自然人共同实施的犯罪，可能构成 共同犯罪。根据上述条件以及刑法关于犯罪主体的规定，以下几点特殊值得注意:一是两个已满14周岁不满16周岁的人，或者一个已满16周岁的人与一个 已满14周岁不满16周岁的人，共同故意实施刑法第17条第2款规定之罪 的（即八类犯罪），才成立共同犯罪。实施此外之行为的，不成立共同犯罪。二是一个达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，利用另一个没有达到 刑事责任年龄、不具有刑事责任能力的人实施犯罪行为的，不构成共同犯罪。三是单位犯罪时，直接负责的主管人员及其他直接责任人员，与该单位本身 不成立共同犯罪。二、必须有共同故意（一）、共同故意的含义共同犯罪必须是“共同故意”犯罪。“故意”是犯罪的故意；“共同”具有 “相同”和“合意”两个方面的含义。“共同故意”包括两个内容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意;二是各共 犯人之间具故意思联络。首先，共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的性 质、危害社会的结果，并且希翼或者放任危害结果的发生。所谓相同的犯罪故意， 则指各共犯人均对同一罪或者同几个罪（共同犯数罪时）持有故意，而且这种故意 只要求在刑法规定的范围内相同，不要求故意的形式与具体内容彻底相同。就 故意的形式而言，双方均为直接故意、双方均为间接故意以及一方为直接故意 另一方为间接故意时，只要是同一犯罪的故意，皆可成立共同犯罪;就故意的 具体内容来说，只要求各共犯人具有法定的认识因素与意志因素，即使故意的 具体内容不 彻底相同，也可成立共同犯罪。例如，实行犯与教唆犯的故章，在 具体内容上就有差异，但不影响共同犯罪的成立。其次，共同犯罪故意要求各共 犯人主观上相 互沟通，彼此联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是 在和他人一起共同犯罪。共同犯罪的故意必须是有相同的故意。数人同租一只船走私，有的走私毒品， 有的走私香烟，各是各的犯罪意图和利益，不是共同犯罪，如数人共同伤害他人， 其中有人产生杀人故意，将被害人杀死的，其他人只在伤害的范围内承担罪责， 不构成故意杀人罪的共犯。共同犯罪的故意必须是相互沟通。如果二人以上在同时同地加害同一对象， 但无意思联络的，不认为是共犯。如二人不约而同在一个仓库中盗窃，没故意思 联络的，不认为是共犯。但是，通常这只是针对共同实行犯即共同正犯而言的。 对于匡助犯而言，片面的共犯是可以成立的，例如，甲某知道乙某要谋杀丙某， 同时自己也记恨丙某，希翼能借乙某之手杀死丙某。因此，主动提出把自己的猎 枪借给乙某，结果乙某使用甲某的猎枪将丙某杀死。但乙某却并不知甲某借枪的 真实意图，就乙某而言不存在与甲某构成共犯的问题，但是，甲某故意匡助乙某 杀人，可以构成甲某的共犯（匡助犯）。对甲某可以按故意杀人罪的匡助犯定罪处罚。根据司法解释，交通肇事后，车主、乘客、单位的主管人员指使肇事司机逃 逸致被害人死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。这里承认过失犯罪共犯的存在， 只是特例。共同犯罪故意形成的时间，可以是在事先，即预谋（事先通谋）的共同犯罪； 也可以在事中即在犯罪过程中，这被称为无预谋（事先无通谋）的共同犯罪。但是， 如果是在犯罪既遂以后才知道犯罪事实，表示赞同的，不认为共犯。例如，甲乙 二人共同盗窃，甲拿着窃取的赃物先行离去，乙随后又放火销毁罪迹。如果甲乙 就It匕放火行为事先没有预谋，是乙单独行事。乙事后告知甲某放火之事，甲表示 赞同的。不能认为有共同犯罪的故意。在他人既遂后提供匡助的，不认为是共犯。 例如，甲某盗窃归来，途中偶遇乙某，请乙某帮忙提拿赃物，乙某帮忙拿赃物的， 不是共犯。共同犯罪故意形成的方式没有特殊的限制。可以是明示的也可以是暗 示的;可以通过语言文字表达也可以通过身体姿式、面部表情、眼神等表达。值 得研究的是“片面共犯”。片面共犯是指参预同一犯罪的人中，一方认识到自己 是在和他人共同犯罪，而另一方则没有认识到有他人和自己共同犯罪。片面共犯可能存在三种情况：* 一是片面的共同实行，即实行的一方没有认 识到另一方的实行行为。例如，乙正欲对丙实施强*行为时，甲在乙不知情的情 况下，使用暴力将丙打伤，乙得以顺利实施*淫行为。*二是片面的教唆，即被 教唆者没故意识到自己被教唆的情况。例如，甲将乙的妻子丙与他人通*的照片 和一支枪放在乙的桌子上，乙发现后即将产生杀人故意，将丙杀死。*三是片面 的匡助，即实行的一方没有认识到另一方的匡助行为。例如，甲明知乙正在追杀 丙，由于具与丙有仇，便暗中设置障碍物将丙纤倒，从而使乙顺利地杀害丙。对 此如何处理，中外刑法理论上都存在着较大的争议。有人否认片面共犯的概念， 认为片面共犯不成立共同犯罪；有人肯定片面共犯的概念，认为所有片面共犯都 成立共同犯罪;有人只承认部份即片面教唆犯与片面匡助犯；有人仅承认片面帮 助犯，我国刑法理论大多肯定片面的匡助犯。匡助人或者暗中相助人与被匡助人是否构成共犯？在暗中相助的情况下，因 为（从暗中匡助者方面）惟独单向的意思，没有来自被匡助人的双向意思联络，所 以是单向的共犯。甲看见乙在追杀自己的仇人丙。甲看乙总是追不上，就暗中给 丙设了一个绊，结果使乙得以追上并将丙杀害。甲的行为不是共犯。理由就是双 方没故意思联络。对这个问题有争议，比较合理的说法是，对乙而言，不知有甲 暗中匡助，自然不存在与甲构成共犯的问题。但是对于甲而言，明知乙在杀人， 暗中提供匡助，有单方参预犯罪的意思，可以按乙的共犯对待。（二）、没有共同故意的情形根据“共同故意”这一条件的要求，下列情形不成立共同犯罪：（1）共同过失犯不成立共同犯罪。因为共同犯罪之所以比单独犯罪具有更大 的社会危害性，在于它是基于共同犯罪故意结成的犯罪活动的整体。而过失犯罪 的特点决定了共同过失犯罪不可能具有共同犯罪所要求的那种整体性。共同过失 犯罪时，只要根据各人过失犯罪的情况分别定罪量刑即可，不需要以共同犯罪论 处(参见刑法第25条第2款)。但是，在交通肇事逃逸致人死亡的场合例外。(2)故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪。如看守所值班武警擅离 职守，重大案犯趁机脱逃。前者为过失，后者为故意，客观上虽然有一定联系， 但不成立共同犯罪。故意(过失)行为与无罪过行为，更不可能成立共同犯罪。值 班武警可以构成失职导致在押人员脱逃罪；乙某构成脱逃罪。(3)同时犯不成立共同犯罪。同时犯是指二人以上同时以各自行为侵害同一 对象，但彼此之间无意思联络的情况。例如，甲、乙二人趁商店失火之机，不谋 而合的同时到失火地点窃取商品。由于二人主观上没故意思联络，故不成立共同 犯罪。所谓同时犯是指二人以上同时同地加害同一对象的情况。如甲乙二人不约 而同进人同一商场盗窃，各干各的，这不属于共犯。再如，客车浮现交通事故， 旅客死伤、财物散落，此时路过的人如去抢拿旅客财物，根据司法解释，在交通 肇事现场没有勘验之前，拿取财物的以盗窃罪论处。抢夺或者抢劫的，分别以抢 夺罪和抢劫罪论处。过路人擅自拿取财物，具有盗窃的性质。去拿旅客财物的人 是否构成共犯呢?如果没有通谋、没有协同关系，仅仅是偶然碰到一起，各自拿 取财物的，属于同时犯，不构成共犯。可能要提出一个问题，区别同时犯与共犯 有什么意义，意义在于罪责轻重不同。共犯的罪责是整体的罪责；而单独犯只对 自己的行为承担个人罪责。例如，甲、乙、丙、丁、戊都去拿取财物，每人都拿 取了价值5000元的财物。如果属于同时犯，不以共犯论处，其犯罪金额分别计 算，每人的犯罪金额为5000元。如果以共犯论处，则应当根据整体责任的原理， 按总金额计算，共同犯罪金额是25000元，每人的犯罪金额也算25000万元。由 此可以看出，作为共同犯罪比作为单独犯罪的责任显然要重。先后故意实施的相关犯罪行为，彼此没有主观联系的，不成立共同犯罪。 例如，甲先到丙家窃取电视机，乙后到丙家窃取一辆摩托车。二人虽然实施了相 同的盗窃行为，且都是在丙家作案，但由于缺乏“共同”故意，所以不成立共同 犯罪。例如，甲某伤害乙某，甲离去后，丙某因为其他原由，也伤害乙某。(5)超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。例如，甲教唆乙盗窃丙女的 财物，乙除实施盗窃行为之外，还强*丁丙女，甲对此毫不知情。甲、乙二人固 然成立盗窃罪的共同犯罪，但不成立强*罪的共同犯罪。过限行为是指在共同犯 罪的过程中。其中有共同犯罪人实施了超出其同犯罪故意范围的犯罪行为。这种 超出共同犯罪故意范围的行为就叫做共犯的过限行为。对于共犯中发生的过跟行 为，由实施者单独承担责任，其也共同犯罪人不承担责任。过限行为普通不难掌 握。例如，甲、乙共同盗窃，甲人户窃取财物，乙在外面放哨。甲入户盗窃又临 时起意犯下强*事。在这种情况下，甲乙的共同故意是盗窃，甲单独实施了强* 罪，超出了二人盗窃共同故意的范围，属于过限行为。显然这强*罪责只能由甲 本人承担，乙不承相共犯的罪责。关于过限问题有两个点特殊值得注意：一是在 共同实施伤害罪的过程中，发生过限的杀人行为。如某甲看到自己的仇人过来， 提出让自己的“哥们”，给收拾他一顿。结果五六个人在追打被害人的过程中，一人蓦地拔出刀朝被害人去，导致被害人当场死亡。行为人使用致命的工具，打 击致命的地位，不计后果，如果发生了死亡结果的，通常认为是间接故意杀人罪。 但是，其他共同犯罪人实施的是伤害行为，因为伤害和杀人有密切的联系，这个 时候犯罪人怎么承担罪责?这是共同犯伤害罪中浮现杀人过限行为的情况。对此， 普通按共犯过限对待，所有共同犯罪人在伤害的限度内成立共犯，实施杀人行为 者单独承担杀人的罪责，其他犯罪人不承担杀人的罪责。二是在盗窃、抢夺犯罪 过程中，因为当场使用暴力转化为抢劫罪的。如张主、李四在共同盗窃过程中， 遭到事主的抓捕。张三、李四分头逃跑。事主在追击张三过程中，张三使用暴力 反抗，致事主死亡，转化为抢劫罪。如果二人事先没有通谋，应该认为张三唯独 承担抢劫罪责，李四只对盗窃罪承担罪责，不随张三转化为抢劫罪。（6）事前无通谋的窝藏、包庇、窝赃、销赃行为，不构成共同犯罪。但如果 事前有通谋的，则成立共同犯罪（参见刑法第310条第2款）。甲想从某衬衫厂骗 取衬衫，伪造了合同谎称购买衬衫。为了解决销赃问题甲和乙商定由乙联系销路。 乙找到某个体户丙说有一批衬衫要卖。甲骗出10万件衬衫后，和乙一起到丙处， 以极低的价格卖给了丙。丙见价格如此之低，知道来路不正，但为贪便宜还是购 买了。这是一个典型的根据事先又无通谋区别是否共犯的问题。甲构成合同诈骗 罪，乙与甲事先通谋承担事后销赃的责任，构成甲的共犯即合同诈骗罪。丙没有 与甲乙事先通谋，而只是在事后明知是赃物而收购，所以不构成合同诈骗罪的共 犯，而仅构成收购赃物罪，是单独犯。值得注意的问题是，判断事前事后的标准， 普通是以是否既遂为准。（7）间接正犯不成立共犯。间接正犯又称为间接实行犯。所谓间接正犯是指 把他人的行为当做工具利用的情况。由此涉及到实行犯的一种分类。实行犯是指 实施了刑法分则规定的犯罪行为的行为人。实行犯通常是直接利用自己的肢体去 实行犯罪行为，如伸手扒窃、举刀杀人等等。这是直接实行犯罪。此外，直接实 行犯罪也包括利用工具犯罪的情况，如，唆使狗咬人（伤害）、训练猴子入室盗窃， 等等。但是，还存在利用他人行为去实行犯罪的情况，对于这种情况称为间接实 行。因为在这种场合，被利用的已经不是没故意、志意识的工具或者动物，而是 故意志、意识的“人”，一种形似独立犯罪主体的“人” O当行为人利用这种形 似犯罪主体的“人”去直接实行犯罪时，被利用人是“直接实行犯”，利用者是 “间接实行犯”。间接实行犯主要有两种情况：一是利用无责任能力人包括未达 到刑事责任年龄人的行为。比如说利用未成年人去盗窃。盗窃要求已满16周岁 的人材负刑事责任;这种情况下，一个人利用两个或者唆使两个未成年人去犯罪， 他们之间是不能形成共犯关系的，所有的犯罪行为都由利用人来承担。利用者本 人虽然没有实行犯罪，但是实际上他本身也是实行犯罪，他把别人当工具利用了， 只无非他是间接实行。间接正犯因为利用者与被利用者之间缺乏共同犯罪的故 意，或者一方缺乏成立共同犯罪的主体要件，不成立共犯按单独犯罪处理。二是 利用无辜者、不知情者的行为。如医生要杀害一个病人，让护士把毒针给病人打 下去了，可护士不知情，从表面上看是护士注射毒药直接致病人死亡的，是护士 杀死了病人，其实彻底是由医生一手导演的、支配的。医生和护士是否构成共犯? 也不构成。对此的理论解释是，表面上护士是直接实行（杀人）犯，但她对情况不了解，没有犯罪的故意，属于无辜者，被别人利用了。而真正的杀人犯是那个医 生，是他借他人之手杀人，是真正的（杀人）实行犯，只无非因为是借他人之手， 没有直接实行，而是间接实行犯。利用者是实行犯，其实行的特点是“间接的”。 如唆使自己不满14周岁的儿子杀害仇家的少女、对他人慌称空枪利用他人的误 解结果把人杀人、对他人谎称捎带食品暗中夹带毒品等等。对于间接实行犯的着 手时间判断，从实际情况看，在利用邮电系统的场合，通常以交送邮电部门邮寄 为着手。在利用个人的场合，以被利用者开始着手犯罪。这对于区别未遂犯和预 备犯具有实际意义。通过对上述有关不认为是共犯情况的分析会发现，在我国认定共同犯罪特殊 注重的是把握有没有共同犯罪的故意。而且这种把握是在两个层面上：第一个层面是每一个共同犯罪人对于共同所犯之罪本身具有故意。如果故意 的内容不一致，不成立共犯，如在共同伤害中有人杀人的，其他人不构成杀人罪 的共犯。第二个层面是共同犯罪人之间存在犯意联络，如果不存在犯意联络，也不构才干认为是共同犯罪。所以 过失犯罪都不成立共犯，主 至于片面的共犯，对于不知 有人提出主张按共犯处理的成共犯。惟独同时具备这两个层面的故意的情况下, 同时犯、事先无同谋的窝赃、销赃行为、过限行为、 要都是因为缺乏共同犯罪的犯意而不成立共同犯罪， 情者而言也不认为是共犯。只是对于暗中相助的人, 问题，总之这是一个有争议的问题。三、必须有共同行为共同犯罪是二人以上“共同故意犯罪”。犯罪是危害社会的行为，因此，成 立共同犯罪固然要求有共同行为。“行为”指犯罪行为，“共同行为”不仅指各 共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且指各共犯人的行为在共同故意支 配下相互配合、相互协调、相互补充，形成为一个整体。“共同行为”意味着各 共犯人的行为都是共同犯罪行为这二整体的组成部份。在发生了危害结果的情况 下，各共犯人的行为作为一个整体与危害结果之间具有因果关系，于是也可以肯 定各共犯人的行为与危害结果之间具有因果关系。这里所称的共同犯罪行为是广 义的，既包括实行行为，也包括组织、教唆、匡助行为。在共同犯罪中承担实行 行为的人，叫做实行犯；没有亲自实施犯罪仅承担匡助行为的人，叫做匡助犯； 仅有教唆行为的人，叫他教唆犯。因此，教唆犯、匡助犯通常是对实行犯的实行 行为进行教唆、匡助。在有共谋的情况下，不作为也认为是共同犯罪的行为。例如刘某、陈某共谋 抢劫，二人约定了以口哨、手势为暗号实施抢劫，期间，刘多次暗示，但陈迟迟 不敢动手。刘便找机会抢了 320元，并对一位反抗人拳打脚踢。刘抢得钱后与陈 某扬长而去，事后刘、陈分别分得赃款。对此，二人构成抢劫罪，且系共同犯罪。 在共同犯罪中，刘起了主要作用，系主犯；陈起次要作用，系从犯。共同犯罪行为的表现形式可能浮现三种情况：一是共同作为，即各共犯 人的行为都是作为;二是共同不作为，即各共犯人的行为都是不作为;三是作为与 不作为相结合，即部份共犯人的行为是作为，部份共犯人的行为是不作为。共同犯罪行为的分工可能表现为四种情况：一是实行行为，按照通说， 是指刑法分则所规定的犯罪构成客观要件的行为;二是组织行为，即组织、 策划、指挥共同犯罪的行为;三是教唆行为，即故意唆使他人犯罪的行为;四是帮 助行为，即对实行犯罪起辅助作用的行为。共同犯罪故意形成的时间，可以是在事先，即事先通谋的共同犯罪;也可以 在事中即在共同行为过程中，这被称为事先无通谋的共同犯罪。但是，如果是在 共同行为既遂以后才知道共同行为人的共同行为事实的，并表示赞同的，不认为 共犯。此外，共同犯罪故意形成的方式没有特殊的限制。可以是明示的，也可以 是暗示的;可以是通过语言、文字表达，也可以通过身体姿式、面部表情、眼神 等表达。三、必须有共同犯罪行为这里所称的共同犯罪行为是广义的，既包括实行行为，也包括组织、教唆、 匡助、共谋行为。按照分工不同，在共同犯罪中承担实行行为的人，叫做实行犯; 没有亲自实行共同行为而仅承担匡助行为的人，叫做匡助犯;仅有教唆行为的人， 叫做教唆犯。因此，教唆犯、匡助犯通常是对实行犯的实行行为进行教唆、匡助。共同犯罪行为的表现形式可能浮现三种情况：一是共同作用，即各共犯人的 行为都是作为;二是共同不作为，即各共犯人的行为都是不作为;三是作为与不作 为相结合，即部份共犯人的行为是作为，部份共犯人的行为是不作为。因此;在 有共谋的情况下，不作为也认为有共同犯罪的行为。而“共谋”却未参预实行的 人是否成立共犯呢?这涉及到共谋的理解，换言之要看是怎样共谋的，我认为有 共谋就是以认定具有共犯的行为与故意，可以成立共犯。有共谋而未参预共同行 为实行的，有3种可能：一是由他人代劳，不必事必躬亲。如一些有组织共同行 为的领导或者骨干参预共谋但不亲自出马。二是遭遇意志之外的原于是没有参预 实 行。三是自动抛却。这三种情况的“共谋”虽未参预实行，也可成立共犯。张某与李某系高中同学，二人辍学后均不务正业。2022年10月12日，两人偶 遇，均打算搞点钱用用，于是决定共同实施抢劫。随后几天，二人一同制订了抢 劫计划并购置相应的工具，约好10月20日晚在肯德基外集合，然后共同去实施 抢劫。当晚，李某越想越怕，决定不去了，就以身体不适为由电话回绝张某，张 某未置可否。10月20日晚，张某按照两人事先制订的计划，独自一人去实施抢 劫，在抢劫过程中由于遭到被害人反抗，将被害人打成重伤。分歧对于本案中李某的定罪量刑问题有两种不允许见。第一种意见认为，李某与 张某具有抢劫的共同故意，李某实施了抢劫的豫备行为，尽管李某最终并未参预 具体的抢劫行为，但依据共谋共同正犯理论，李某仍然应当构成抢劫罪。依据刑 法第236条之规定，抢劫致人重伤、死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑 或者死刑。因此，李某应当在10年以上有期徒刑的幅度内进行处罚。第二种意 见认为，李某尽管并未直接实施抢劫的实行行为，但由于李某实施了抢劫的共谋 行为，对共同犯罪的结果发生具有心理的因果关系，依据共谋共同正犯理论，李 某应当对抢劫罪承担刑事责任。但对于共谋共同正犯理论的合用，应当仅限于成 立共同犯罪，而对于共同犯罪过程中的加重结果不应承担责任。因此，李某虽然 成立抢劫罪，但只能在3-10年有期徒刑的幅度内进行处罚。评析笔者允许第二种意见。我国刑法第25条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。成立共同犯 罪的条件是：1、二人以上。“人”必须是符合犯罪主体要件的人，包括自然人 和单位。2、共同故意。即各共犯人均有相同的犯罪故意，且各共犯人之间具有 意思联络。3、共同行为。其表现形式为：一是共同作为;二是共同不作为;三是 作为与不作为相结合。共同犯罪行为的阶段也可能浮现三种情况：一是共同实行行为，即各共犯人 的行为都是实行行为；二是共同豫备行为，即各共犯人的行为都是豫备行为；三是 二人以上共谋后，部份人实施了实行行为，另一部份人没有直接实施犯罪的情况。 这一种情况存在一定的争议。我国刑法理论通说认为，犯罪行为包括实行行为与 豫备行为，共谋本身就是犯罪豫备行为，因此只要共谋实行犯罪就是共同犯罪行 为。理论上称这种情形为共谋共同正犯。共谋共同正犯，是指二人以上共谋实行 某犯罪行为，但惟独一部份人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的 共谋人与实行了犯罪的人，共同构成所共谋之罪的共同正犯。共谋共同正犯理论在司法中的合用具有合理性和必要性。共谋共同正犯在事 前的共谋行为，对共同犯罪结果的发生具有心理的因果关系，尽管参预共谋但未 实施实行行为的行为人（以下简称共谋人）并未直接实施实行行为，但共谋行为与 结果之间的因果关系并未切断。共谋共同正犯理论符合罪刑相适应原则以及我国 刑法对共同犯罪的相关规定，并且从法理上阐述了如何解决在司法实践中存在的