H讲义16-签订施工总承包专业工程分包合同应当注意的问题.docx

签订施工总承包专业工程分包合同应当留意的问题建筑施工行业流行一句俗话：“成也分包，败也分包”。一、审查专业分包商的资质，杜绝以个人名义或不具备专业资质 的单位名义签订专业分包合同专业工程必需由具备相应专业资质的施工企业负责施工，以不具 备相应等级专业资质的专业工程分包商或个人的名义签订专业工程 分包合同，依据最高院2023年1月1日生效的司法说明规定，该合 同不发生法律效力。合同无效的后果，明显对总承包企业特别不利。 其一，总承包企业构成违法分包；其二，该工程发生的事故责任或违 约责任，总承包方应担当赔偿责任，而且无法依据无效的分包合同条 款追究实际施工人的责任；其三，只要该专业工程竣工验收合格，实 际施工人仍可以依照合同约定要求支付工程价款，等等。因此，总承 包企业在签订专业分包合同过程中，应留意审查分包商的施工资质条 件，杜绝以个人名义或不具备专业资质的单位名义签订专业分包合 同。二、全面考查分包单位资信状况，谨慎选择分包商正如上文所述，下游分包商的专业化施工实力对总承包管理特别 重要。为加强专业工程分包管理，签订专业工程分包合同过程中，对 分包单位的资信状况全面考查显得尤为重要。主要审查内容包括主体 资格、注册资本、股东状况、合同履约实力（如施工业绩）、近期同 时施工的项目状况、垫资实力、企业信用等等。签订分包合同时，应 要求分包商完整地供应上述状况的证明资料。三、明确界定分包工程的施工范围依据施工现场管理人员收集的问题，发觉专业分包工程施工过程 中，常常发生因合同施工范围约定不明确，责任划分不明确，引发争 议。对策：总承包企业应擅长总结阅历教训，在过程中不断收集施工 范围界定不清、简单引发纠纷的情形，并反馈到合同起草和签订部门, 不断完善分包合同条款。常见的例如：总包在协作专业分包过程中， 对于门窗洞口塞缝、收口、收边及洞口修补工作，究竟由门窗专业分 包负责还是由总包负责，常常引发纠纷，这就须要在签订合同过程中 加以明确。四、合理约定合同文件及说明依次看视无足轻重的条款，却能发挥很重要的作用。通过敏捷运用该 合同文件优先说明依次条款，可以解决在不同合同文件之间就相同事 项的约定发生冲突的问题。总承包方应当依据实际状况，合理设置该 条款。五、专业工程质量管理条款不容忽视在签订专业工程分包合同过程中，质量管理条款往往不被重视， 即使是建立了合同评审制度的企业，对于质量管理条款的评审大多也 流于形式。然而在实际施工过程中，项目管理人员又苦于没有明确的 合同依据，在实际管理过程中发生质量纠纷难以约束分包商。质量问 题是专业工程分包管理中的重点和核心。在专业工程分包管理信息收 集过程中，项目部提出了许多关于专业分包质量问题引发的纠纷和争 议，列举部分问题如下：1、专业分包存在不少质量问题，因此导致 总包受业主罚款。罚款大多由总包担当，而总包却很难落实对分包商 的惩罚；对策：其一，在分包合同中明确约定质量标准和质量管理要 求，并在履约过程中开展技术交底，特殊事项加以明示，同时应做好 交底记录，要求分包单位相关技术人员在交底记录上签字。其二，分 包合同中设置过程质量监控程序，并在履约过程中加强质量监控，发 觉问题刚好发整改单，做好发文记录，并刚好拍照收集证据。其三， 为落实罚款，在分包合同中明确罚款程序，并在签订合同时对该条款 加以明示。2、专业分包存在的质量问题，在工程移交时很难一一发 觉。进入保修期后，保修责任均落到总包身上；对策：分包合同应明 确约定，依据专业的性质分别约定质量保修期并扣留部分质量保修 金，保修期内分包商应履行保修义务，假如不履行，总包有权代为履 行，同时加倍扣除保修款。保修期满扣除保修费用后将剩余保修金无 息退还分包商。3、专业分包施工对总包成品、半成品造成破坏，没 能刚好落实责任；对策：分包合同明确约定分包商支付赔偿款的程序, 如收到总包的索赔通知及索赔证据资料后N个日历天内向总包支付 赔偿款，或约定在当期分包工程款中干脆扣除。4、对专业分包队伍 的施工监管部分存在失控现象。过程中隐藏施工作业完成后，分包商 没有通知总包参及验收，施工质量难以保证，总包因此很可能担当修 理费用；对策：分包合同中应完善约定对分包工程施工的监管体系和 监管要求，同时区分情形约定惩罚条款，并在履约过程中严格执行。 列举的上述问题仅仅是专业工程质量管理中的一小部分问题。因此， 总承包企业在签订专业分包合同过程中，应当总结施工阅历和教训I, 不断完善专业分包合同中关于规范质量管理的条款，为专业分包管理 供应有力的合同依据，规范专业分包管理。六、完善经济签证条款，做好分包成本限制随着建筑市场竞争日益加剧和分工专业化，低成本竞争成为建筑 施工行业的发展的趋势。在向项目部收集关于分包管理的相关信息 时，项目部反映最多的就是关于专业分包签证管理的问题，例如：项 目部反映，在结算过程中，专业分包单位突然整理出许多的变更签证 单，过程中没有确认，但事实属实，在协商过程中不得不赐予考虑。 可是分包报送的量价往往水分太多，往往项目部因为时日已久，当时 情景难以再现，结算时被分包单位占尽便宜。对策：经济签证管理也 是专业工程分包管理的核心内容。为杜绝上述现象发生，总承包企业 在签订专业分包合同时，应留意完善签证条款：首先，明确分包商办 理签证的申请期限，以督促刚好办理签证。其中对分包单位提交签证 申请的期限作明确限制，并约定逾期提交视为放弃签证权利。签约时 应将该条款进行明示。其次，对提交签证的协助证据资料完整性作明 确要求。证据不充分，或只有复印件，均不作为结算依据，总包方有 权不予结算。最终，完善签证流程和签证单格式。为避开乱报签证， 合同条款应对有权签字人员的权限及签字流程进行明确。关于签字流 程，应由多人参及见证。七、明确工期计算方法，加强工期进度管理分包单位工期进度慢，总包管理压力大，督促加快进度，而分包 单位却要求支付赶工措施费或赶工嘉奖。为顾全大局，总包不得不支 付一笔赶工费或工期节点嘉奖，这是总包管理过程中很常见的现象。 为什么分包工期延误，总包还得为其违约买单？我们发觉，在实际操 作中，工期惩罚执行很难，实践中几乎没有工期违约惩罚的先例。一 方面及合同约定有缺陷有关系。另一方面，通过工期惩罚督促加快进 度，难以操作。总包签订的专业工程分包合同往往存在着以下缺陷， 如：（1）工期要求不详细，难以追究工期延误责任；（2）没有过程工 期监控措施约定；（3）无工期违约惩罚条款，或惩罚只作泛泛约定。 结合上述问题的分析，总承包企业在签订专业分包合同时我们认为: 首先，应当变更合同工期约定方式，以便工期要求更加明确。分包合 同大多是模糊地约定“协作总承包进度要求完成施工任务”，总包苦 于工期进度滞后，向分包商问责时，跟分包商又扯不清。分包合同中 工期要求之所以无法明确，缘由往往在于施工过程中存在交叉作业， 相互影响的问题，导致专业分包工程工期难以明确约定自何年何月何 日起开工，至何年何月何日止完工。对策：为解决这一约定模糊不清 的问题，总承包单位可以结合施工组织安排网络图，约定自总承包企 业供应工作面后多少日内完成。如的确存在客观因素导致工期延误， 由分包单位办理工期签证。但为避开分包单位乱报工期签证，应当约 定逾期办理视为不影响工期的条款。其次，增加过程监控措施条款，并在履约过程中仔细执行，做好过程发函等证据收集工作。如发生专 业分包单位延迟进场、工期延误（严峻），总承包方应刚好发函督促, 告知工期延误的事实及违约责任条款。除发函外，还可以通过会议纪 要、往来函件的形式，收集相关证据。再次，须要变更过去单一的工 期违约惩罚形式。工期违约惩罚条款仍应设置，不行删除。另外，为 加强工期违约惩罚的可执行性，总承包方可以将工期延误及工程款支 付比例（工程款审批）挂钩，唯有达到合同工期要求，才能依合同约 定比例支付工程款。否则视为分包商工期违约，总包方有权追究分包 商工期延误违约责任，同时相应削减支付比例，甚至有权停付工程进 度款。八、明确平安责任，做好平安交底往往分包的员工发生工伤事故，分包躲避责任，或只担当其中的 部分赔偿责任，而由总承包单位担当大部分赔偿责任。另外，近期建 筑平安事故频发，不少总包管理人员因此被追究刑事法律责任。专业 分包工程发生重大平安事故，总包方逃脱不了干系。结合上述问题， 总承包企业在签订专业工程分包合同过程中，应当如何规避责任？对 策：首先，在分包协议中，必需明确双方在平安事故的责任划分，以 及事故发生后的赔偿责任担当问题。该条款约定应尽可能详尽，明确 分包单位的事故责任。其次，在专业工程招标过程中，应当做好分包 商的资质审查工作。个人承包应当杜绝。再次，明确约定保险缴纳主 体问题。尽可能不约定由总包代扣代缴，由分包按造价分担的约定形 式。九、竣工验收资料的盖章问题业主单独发包专业工程不符合法律关于总承包管理的规定，但实 践过程中却特别普遍。有一中海地产项目，除土建外，其他全部为甲 分包，全部甲分包均由业主干脆管理，土建施工方不参及其付款、过 程管理等。但到工程竣工验收备案时，业主却强令土建主包单位无条 件及全部甲分包单位签订分包协议、办理备案手续、收集整理其竣工 资料等。对策：总承包单位不享有总包职权，却要担当总包职责，明 显对总包不公允。假如要求总包协作，业主应向总包具出承诺书，总 包不担当因甲分包单位工期、质量、平安、工程款支付等全部合同义 务；同时因总包实际并不干脆管理甲分包施工，不负监管职责，也同 样不应担当总包连带责任；另外假如因盖章给总包造成损失，甲方应 担当赔偿责任。十、工程款支付的问题首先，关于工程款支付的问题，分包合同应当明确，专业分包工 程的工程款应由总承包收取，之后再支付给分包商。出于风险及监管 考虑，总包应当避开专业分包商干脆向业主收取工程款。其次，关于 延迟支付问题，因业主延迟支付，或企业内部运作等缘由，总包对专 业分包商延迟支付现象难免会发生，如何降低或规避延期支付的法律 责任？对策：第一，分包合同应当明确约定，因业主拖延支付导致总 包无法刚好支付分包工程款，不视为总包违约，总包不需担当违约责 任。分包应协作总包共同向业主索赔。其次，为避开因总包自身缘由 无法刚好支付导致违约，建议分包合同中设置一个富裕的付款期间， 并且约定在此期间内无须支付利息。十一、甲方强行指定分包工程的问题大部分甲指分包均在招标文件以及施工总承包合同中作了明确 约定。但在施工过程中，却也时常发生业主违反施工总承包合同约定, 擅自变更总承包范围，分割部分专业分包工程另行指定分包的情形， 损害了总承包的预期利益。对策：开发商干脆发包专业工程，不符合 现行法律规定，属于违法分包。假如业主仍强行单独发包专业工程， 总承包商在签订专业分包工程时，应特殊留意以下问题：1、将业主 列入协议签订中来，共同签订三方协议；2、总承包商主见收取总包 管理费及总包协作费等条款；这里留意一个问题，应尽可能明确总承 包商供应哪些协作，切忌模糊不清，否则施工过程中简单发生扯皮现 象。3、明确该专业分包商由开发商指定，规避总承包商担当选任不 善的过错责任；4、约定该专业工程质量、平安、文明施工、工期进 度、质量保修、材料设备供应等合同义务完全由甲方指定的分包商负 责，及总承包商无关。因此给总承包商造成损失的，分包商担当赔偿 责任。5、约定由开发商干脆担当工程款支付义务，拖延支付工程款 的违约责任由开发商担当，而及总承包商无关。十二、有关税的约定依据现有财务制度规定，应当明确约定由专业分包商供应分包发 票，除额度很小外，总承包方一般不代扣代缴。另外，专业工程分包 计价条款，应当明确分包价是否含税，避开在税收缴纳的问题上发生 争议。十三、合理规避工程结算款延期支付责任工程结算款延期支付的因素许多，有开发商的缘由，如开发商拖 延办理工程结算，即使已办理工程结算，但仍迟迟不予支付工程结算 款；也有分包商自己的缘由，如拖延提交竣工结算书，或提交的竣工 结算报告和结算材料不符合要求，严峻影响竣工结算的进度；对策： 总承包商在签订专业工程分包合同时，应在合同条款中明确约定在特 殊状况下的责任免除条款。如：1、首先应当结合以往的结算实践， 在分包合同中设置合理的结算期和结算款支付的宽限期，避开违约。 2、业主拖延办理结算，或延期支付工程结算款，导致分包工程款延 期支付，不构成总承包方违约，总承包方不担当违约责任。3、分包 商延期提交竣工结算资料及结算报告，或竣工结算资料不符合要求， 经总承包商提出审核看法后拖延回复，影响竣工结算的进度的，总承 包方不担当结算延迟的责任。4、在结算期内，分包商不履行质量保 修义务构成违约，总承包方有权主见履约抗辩权，延期支付工程结算 款，等等。十四、分包合同应当明确工程质量保修期及保修责任在施工实践中，专业分包工程，特殊是防水工程，保修机率特别 大，因此在分包合同中应当对专业分包商的工程质量保修条款进行明 确约定，依据法律规定及总承包合同约定设置保修期和保修责任条 款。对分包商不履行或不适当履行质量保修义务，应当明确其担当的 违约责任，包括总承包商有权中止支付竣工结算款。十五、其他问题（一）现场材料管理（失窃）专业分包管理过程中，现场材料管 理是一项老大难的问题。分包合同应当明确关于现场材料的保管责任 划分。分包合同针对总包方供应的分包工程材料进场后，应约定材料 移交及验收程序，并明确约定材料的保管风险自材料移交转移，总承 包不再担当保管责任。（二）甲定分包单位不听从统一管理问题现场分包队伍多，给总 承包协调及管理造成了特别大的难度和压力，尤其是甲指分包队伍不 听从管理问题很严峻。对策：分包合同供应有力的惩罚依据，即制度 完善的现场管理制度体系，依据管理须要建立施工管理奖罚制度，并 列入分包合同作为合同的有效组成部分。为落实奖罚，除加强执行管 理力度外，分包合同应当赐予总包方享有对分包工程款支付的审批 权。（三）分包的扣款、水电费、违反制度的各项罚款难以收取在施 工过程中，常常会发生分包的扣款、水电费、违反制度的各项罚款难 以收取的问题。常常会有项目管理人员询问，可不行以实行在支付分 包工程进度款时干脆扣款的形式落实对分包商的罚款。这一问题涉及 合同法第九十九条及第一百条关于抵销权的规定。抵销权的行使, 只须要主见抵销的一方通知对方，自通知到达对方时生效。合同法 关于抵销权分为法定抵销和合意抵销。法定抵销是指当事人互负到期 债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债 务及对方的债务抵销。当事人主见抵销的，应当通知对方。通知自到 达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。合意抵销是指当双方互 负债务，债务种类、品质不相同的，经双方协商一样，也可以抵销， 这种抵销就是合意抵销。结合上述问题，总承包方对分包方是分包工 程款支付的债务人，分包商对总承包方是支付罚款的债务人，双方互 负债务，两种债务的标的物种类、品质相同，依法可以干脆抵销即上 述的法定抵销，不须要合意。因此总承包方对分包方的罚款可以干脆 在分包工程款中扣除，但必需通知对方。为规范分包合同，建议在专 业工程分包合同中作明确的权利约定，即当分包商不刚好支付过程罚 款、分包管理费、总包协作费等费用，总包方有权干脆在分包工程款 中扣除。在签订分包合同时，将相关条款向分包商进行明示，以期通 过分包合同在工程款支付上供应有力的约束，实现对分包商的有效监 管。