工作场所性骚扰的法律对策.docx

摘 要自21世纪以来，伴随着社会经济的发展，思想的解放，工作场所性骚扰在世界各国都是一个犹如家常便饭般的普遍存在现象。如今我国经济地位的日益上升,职场女性作为主导的可能性远远小于男性,使职场女性很容易成为职场弱势群体,受到来自雇主及其合作伙伴、同事、顾客等人的性骚扰。因此，本文主要围绕着如何应对工作场所性骚扰，以女性在职场中为弱势群体为基础，全面分析职场上各方面的性骚扰对女性身心健康的危害，从而对我国妇女权益保障法、劳动法和一些国外相关法律对性骚扰的定义、管制手段等方面进行探讨和对比，完善规制我国工作场所性骚扰的各项法律法规，健全对性骚扰的管制机制，旨在为社会成员提供更为和谐的工作和生存环境。关键词：预防 弱势群体 完善 性骚扰 IABSTRACTSince the 21st century, with the development of social economy and the liberation of thoughts, sexual harassment in the workplace is a common phenomenon in all countries of the world. Nowadays, with China's economic status rising day by day, the possibility of working women being dominant is far less than that of men, which makes working women vulnerable groups in the workplace and subject to sexual harassment from employers, their partners, colleagues, customers, etc. Therefore, this article mainly focuses on how to deal with sexual harassment in the workplace. Based on the fact that women are vulnerable groups in the workplace, it comprehensively analyzes the harm of sexual harassment in all aspects of the workplace to women physical and mental health, thus discussing and comparing the definition and control methods of sexual harassment in China's "Law on the Protection of Women Rights and Interests", "Labor Law" and some foreign related laws, perfecting various laws and regulations regulating sexual harassment in the workplace in China, and perfecting the control mechanism of sexual harassment, aiming at providing more harmonious working and living environment for social members.Key words: Prevention Disadvantaged consummate Sexual harassmentII目 录一、引言1二、工作场所性骚扰的界定及理论基础1（一）工作场所性骚扰的概念1（二）工作场所性骚扰的类型2（三）工作场所性骚扰的特征2三、工作场所性骚扰问题在我国之严重情形3（一）近年（2016-2019）调查研究3（二）此类事件之负面影响3四、工作场所性骚扰之现行法律规范及缺陷4（一）关于工作场所性骚扰雇主的责任4（二）关于工作场所性骚扰受害人救济制定的规定5（三）工作场所性骚扰相关法律存在的缺陷7五、完善我国工作场所性骚扰的法律对策8（一）建立一个专门的反性骚扰法律体系8（二）明确工作场所性骚扰的举证责任8（三）在我国劳动法中增加雇主防治义务条款9（四）明确雇主责任9六、总结9参考文献9致 谢11III工作场所性骚扰的法律对策一、引言 从古至今，性骚扰行为在我国基本上都被称之为“耍无赖”。对于社会上女性被男性带有性方面的侵犯行为，早在二十世纪80年代刑法典中就归类于“流氓罪”。但是一直到2005年我国虽然对妇女权益保障法进行了修改，却始终没有对性骚扰作出相关的定义，也没有提到工作场所性骚扰的问题该如何解决。此外，妇女权益保障法在预防以及控制性骚扰方面起到的作用相当微弱，基本上没有作为，反而那些施暴者却越发的为所欲为。如今随着时代的发展，思想的解放，社会生活逐渐的多元化和复杂化，越来越多的女性开始进入了职场，使得性骚扰现象不断的显现。于是根据劳动法和刑法以及民法，制定一个专门的具有中国特色的反性骚扰法律体系，已是经济转制期间完善法律制定的重要内容。而如今反性骚扰法还处于萌芽阶段，但是规划和开展有关制约职场性骚扰的立法还是有其切实性的，因为这样就能够让女性雇员和男性雇员，在相同的立法体系下得到相应的法律上的援助，并且有利于保护职场中相对弱势的女性人权。二、工作场所性骚扰的界定及理论基础（一）工作场所性骚扰的概念“工作场所性骚扰”不止在我国，在全世界都是时常发生的，可是不同的国家和地区对其都有不同的定义和看法以及法律法规，但是也有相互借鉴的地方，其中美国对“工作场所性骚扰”方面的研究算的上是最具有代表性的，因为美国算的上是最早对“性骚扰”案件进行研究和分析的国家，因此许多国家都会在这方面借鉴一下美国。在美国“工作场所性骚扰”，是性歧视的一种形式，通过性行为滥用权力，在工作场所或其他公共场所欺凌、威胁、恐吓、控制、压抑或腐蚀其他人。这种性行为包括言语、身体接触以及暴露性器官。任何不受欢迎、不被欲求的性侵害、性要求或其它具有性意味的言辞或行为，当顺从于这些言词或行为成为个人获取工作机会、升迁、福利的条件，或者这些行动造成一个充满敌意的工作（就学）环境，影响个人的心理安宁及工作（学业）表现时，均视为性骚扰。由此可见工作场所性骚扰的定义有三个特点：第一，存在劳务关系；第二，其表现方式有很多，不仅仅只有身体接触；第三，其行为必定“不受欢迎”。（二）工作场所性骚扰的类型美国学者及法院根据EEOC的指导原则，将工作场所性骚扰分为“交换型性骚扰”和“敌意型性骚扰”。“交换性性骚扰”是指加害人对受害人为明示或者暗示之性要求、具有性意味或性别歧视的言辞或行为，作为劳动合同成立、存续、变更或分配、报酬、考绩、升迁、降调、奖惩的交换条件。“敌意型性骚扰”是指雇员在执行职务时，任何人以性要求、性意味或性别歧视的言语或行为，对其造成敌意性、威胁性或冒犯性的工作环境，以致侵犯或干扰其人格尊严、人生自由或影响其工作表现。1 这两种类型的区别在于性骚扰的实施者是否以各种利益上的诱惑作为条件交换受害人的性行为。以上是美国关于工作场所性骚扰的划分，并且也是被大多数国家广泛应用并承认的划分。而从目前我国国情以及立法现状来看，我觉得美国的划分方法将工作场所性骚扰分为“交换型性骚扰”和“敌意型性骚扰”是有很大的借鉴之处的，通过它我国法律可以进一步说明“性骚扰”范围和界定，并补充我国相关方面的漏洞和不足，完善我国的“反性骚扰法”。（三）工作场所性骚扰的特征1、相对封闭性工作场所性骚扰的主体与对象存在相对固定性，该类性骚扰主要发生于上级与下级之间、监督者与雇员之间、同事之间、员工与第三人之间。2、相对长期性当工作场所性骚扰发生于上述的特定关系人群之间时，受害人往往会因为雇佣关系的存在，产生种种担忧，如：解雇、调离、降级、扣除工资、与同事人际关系恶化、领导责骂、绩效不达标等，于是受害者往往选择隐忍，但是，也正是这些隐忍使得加害人变本加厉甚至为所欲为，而这一切都是长期积累出来的。3、具有一定的职务因素无论是雇主实施交换型性骚扰还是敌意型性骚扰，都利用了职务这样便利条件，虽然职务因素的作用程度有所差异，但这是雇主承担性骚扰防治义务和损害赔偿责任的关键所在。三、工作场所性骚扰问题在我国之严重情形（一）近年（2016-2019）调查研究近年来，宛如企业管理者性骚扰女雇员，农村教师性骚扰留守幼童、顺风车司机性骚扰乘客等事件频频发生，因此我通过网络，对2016年到2019年各大知名数据库中对网民“是否遭受过工作场所性骚扰”的问卷调查结果进行了汇总分析，从中发现不管是小数据（上百）还是大数据（上万）遭受过性骚扰的调查者所占的百分比都在50以上，并且呈上升趋势逐年增长。拿其中一个2019年的调查研究来说，他调查了3个城市，分别是北京、广州、杭州，用以代表北方、南方、中部地区。调查对象有男有女，其中女性占60%，男性占40%。而调查显示其中80%的人遭受了性骚扰，并且该性骚扰不仅有异性之间的甚至还有同性之间的，而从这些调查数据中不难看出在工作场所中被性骚扰已经是一件很常见的事情。看着这逐年递增的数据不由得使我们深思：如何通过法律有效的降低性骚扰事件的发生？在被性骚扰的情形下，如何利用法律将施暴者绳之于法？如何有效的拒绝性骚扰？如何有效的建立工作场所性骚扰的事前防患机制及事后的相关赔偿和心理疏导？因此，探讨实施性骚扰者的犯罪心理与社会发展的关系，并适当的借助发达国家先进的反性骚扰法律制度，用以促进我国建立一个具有中国特色的反性骚扰法律体系是很有必要的。（二） 此类事件之负面影响1、 发生暴力行为因为性骚扰预防机制在我国的司法实践中仍还处于萌芽阶段，存在的多数现象是许多执法人员仍对我国性骚扰现状处于懵懂阶段，加之因为我国传统“性保守”思想，大多数受害人会为了保护自身名誉，遇事都采取忍气吞声的方式，且还有路人那种“多一事不如少一事”的行事风格。就导致了当下对性骚扰的定罪和取证较难的困境，且因为我国性骚扰事件虽然频繁发生但很少立案的情形， 让审判机关因没有充足的成功的案例来让其作为参考，使之在审判过程中存在许多局限性。加之我国现行的教育体制中缺少对人民群众形成正确性观念的引导。以上种种原因最后导致的就是性骚扰现象屡禁不止，施暴者得不到相应的惩罚，变得更加无法无天，行为从简单的言语挑逗演变成强奸甚至谋杀。2、 工作效率降低施暴者的性骚扰以及性骚扰不成后的威胁行为，往往会使得受害人胡思乱想，整天担惊受怕，从而导致精神过度紧张，引发精神衰弱，无心于工作。四、工作场所性骚扰之现行法律法规及缺陷（一）关于工作场所性骚扰雇主的责任1、雇主责任类型在工作场所性骚扰雇主责任中，各国的学者们都有各自的独特见解，渐渐的就产生了五种不同理论他们分别是危险控制理论、社会责任理论、更深口袋说、收益和风险一致理论、劳动契约论。赞同危险控制理论的学者认为控制危险的人对危险行为造成的他人损害应当承担赔偿责任，而雇主作为控制危险的人，他没控制住性骚扰这一危险行为，因此其要为雇员被性骚扰承担着不可逃避的责任。赞同社会责任理论的学者认为企业在维护股东利益之外，还应该对企业所涉及的社会问题负责，因此企业要保护公司员工免受性骚扰的侵害，这属于企业的社会责任。赞同更深口袋说的学者则认为企业的利益来源于职工的劳动，想较于职工有更强的赔偿能力，换句话说就是，企业的“口袋”比职工更深。企业理应对企业的职工们的人身安全承担责任。赞同收益和风险一致理论的学者认为雇员在职场的行为能够为雇主带来的收益和风险是一致的，雇主在获取雇员带来的利益时，其伴随的赔偿风险也应该由雇主一同承担。赞同劳动契约论的学者他们的理论也是最符合法律的，因为他们认为雇员和雇主之间是平等的，劳动合同是个契约，是用以保证雇员履行雇主的要求，用以获得报酬的，同时也是保护雇员自身利益的一个契约。而我是比较赞同劳动契约论的，因为作为一个法律人，要依法办事，而且不同的人从不同的方面看问题难免会有所不同，这样就会产生许多争论，而依据相关法律条文来办事就可以相对的减少不必要的争论，并且大家都在同一法律体系下，相对的起点都是一样的，谁也没偏袒，能保证一定程度上的公平。2、工作场所性侵犯的雇主预防与处理性骚扰的措施（1）制定并发布禁止工作场所性骚扰书面在该声明文件中，雇主应详细并严厉的宣示公司将对工作场所性骚扰行为“零容忍”；保证受害人在申诉后不会受到作案人的报复；采取严格的惩罚措施，对任何作案之人，将会予以解雇，情节严重者将报警处理；采取举报监督措施，确保受害人能有相关证据维护其合法权益。为使所有雇员能知晓这些政策说明，用人单位可在制作成员工手册，并把此内容归入部门的绩效考核中。（2）建立内部申诉渠道通过企业内部申诉渠道，为受害人快速找到最满意的解决方法，一方面避免事情闹大，维护公司形象，一方面，保护自身声誉，防治他人闲言闲语。（3）对申诉进行快速、保密、不公开调查企业在接到雇员有这方面投诉时，应立即调查，若过于迟缓，法院常会判决企业管理者就性骚扰事件负担法律责任。此外，企业还要维护保障当事人的隐私权，避免当事人再度受到伤害，这样可以免去被当事人控告妨害名誉的危险（4）采取合适的补救措施如果证实有性骚扰事件发生，雇主应当给予受害人相应的补偿，并对作案人视情节的严重性，进行相应的处罚。3、工作场所性侵犯的雇主防治义务根据劳动法规定，雇主在享受雇员工作带来的收益时，也应当承担雇佣活动中的风险。因为在劳动关系中，收益最大者是雇主，因此防范各种风险的义务应当由雇主来承担，并且雇主的防治义务有利于提高社会效率和降低风险。众所周知雇主对其雇员实施的性骚扰行为承担连带赔偿责任，若有雇员受到了性骚扰，那么雇主可以第一时间通过防治义务对该事件进行内部调节，一方面保住了公司的声誉，降低了公司的损失，一方面减少了执法部门的工作量，提高了社会效率。（二）关于工作场所性骚扰受害人救济制定的规定1、受害人申诉制度（1）法定申述程序企业内部申诉：雇主为了避免承担工作场所性骚扰的法律责任，一般都会建立内部申诉渠道，来处理公司内的性骚扰事件。通过内部申诉渠道，受害人可以第一时间的向雇主申述，让雇主经济高效的处理纠纷，已到达私了的结果，防止事情进一部恶化。向劳动检察大队申述：受害人可以通过当面投诉、递交投诉信或直接打电话这三种方式向劳动监察大队投诉用人单位。对投诉处理结果不满的，还可以直接对用人单位提起劳动争议仲裁及诉讼。法院诉讼：若受害人对劳动仲裁不满意的，可以根据劳动合同法规定：劳动者对仲裁裁决不服的，可在自收到仲裁裁决书之日起15日向人民法院提起诉讼。（2）禁止报复禁止报复是对受害人进行法定申述程序的保护，也是提高受害人反抗性骚扰的积极性的一种措施。而报复者主要为单位同事、雇主、管理监督者。因此在国外往往对禁止报复条款都会以书面形式在企业内专条规定，用以对雇主产生约束效果，一旦雇主违反，可向企业索要赔偿金。并且还会规定若该企业内发生了报复行为，会整改该企业的申诉程序并完善保密措施，让受害人可以追究受案申诉小组成员没有做好保密措施的过失责任。而且受害人还可以在法院提起诉讼时，申请保全其现在在企业所拥有的职位和利益不变，并由单位举证证明未曾报复，否则单位败诉。禁止报复条款同样适用于该类案件的目击证人，因为工作场所性骚扰存在隐蔽性，若没有目击证人是很难做到胜诉的，而目击证人往往会因为担心遭到雇主管理监督者等人的打击报复，拒绝出庭作证。因此，雇主在防治政策中需声明对证人禁止报复的同一态度，甚至主动出来作证还有奖励，用以激励目击证人出庭作证，确保受害人不遭受不公平对待。2、受害人请求内容受害人在申诉时，往往可以选择合适的诉求，用以止损和保护自己。而工作场所性骚扰行为的侵权责任方式主要为停止侵害、赔礼道歉和恢复名誉。关于损害赔偿，首先受害人可以请求作案人对其造成的财产损失进行赔偿。如：性骚扰对受害人身体上的损害所造成的医疗费、误工费、去医院的路费等等。其次受害人还可以要求作案人赔偿精神损失费，且精神损失费应包括精神利益的损害赔偿和精神创伤的损害赔偿两部分。最后，因为性骚扰行为发生在工作场所，因此还可以请求单位给予相应的赔偿金。对于以上的赔偿，有的学者认为，财产损失费和精神损失费已经够多了，没必要再向单位要赔偿金，但是我想说的是，财产损失费和精神损失费也只是作为一种补偿来为受害人止损的，而赔偿金却是用来起到告诫作用的。他能告诫工作单位，其单位管理制度和预防措施存在很多的不足，存在改善地方，起到防止该类事件再次发生的可能性，因此很有必要施以惩罚性的赔偿金。3、受害人举证责任在工作场所性骚扰中，大部分都是两个人在私密的空间，受害者举证难度很大，但是法律又要求的举证责任，从这中情况看来，对性骚扰受害者是很不公平的，由此就会有学者主张实行证明责任倒置，因为工作场所性骚扰具有隐蔽性和突发性，原告很难举证，但是被告也是一样的。利用被告无法证明自己没有实施性骚扰行为的事实，给被告定罪。但是这样的做法就会导致原被告双方的平衡被打破，偏向原告，有违公平性和合理性，而且若真的实行证明责任倒置，可能会导致有不法之徒进行恶意诉讼，威胁单位，引发道德危机。由此我认为，在工作场所性骚扰案件中，我国应遵循“谁主张，谁举证”分配原则的同时，借鉴美国有关于举证责任转移制度，让一方当事人提供证据达到初步可信的程度，然后举证责任转移，由另一方进行反证。这样既可避免证明责任倒置所带来的有违公平性和合理性，也可以解决受害者举证难的困境。（三） 工作场所性骚扰相关法律存在的缺陷1、对于性骚扰没有明确界定我国法律首次明确出现“性骚扰”一次，是在2005年修订后的中华人民共和国妇女权益保障法第40条“禁止对妇女实施性骚扰，受害妇女有权向单位和有关机关投诉”，还有就是2012年修订后的女职工劳动保护特别规定第11条“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰” 。从这些可以看出，我国目前对性骚扰并没有进行明确的界定，而学术界对性骚扰的定义大多数都是借鉴国外的，因此存在许多不同的观点，且公民因法律对于性骚扰没明确的界定分不清哪些构成性骚扰，种种原因使得性骚扰中的受害人分不清或找不到那些能保护自己的法律武器。2、取证过于困难，使大多数受害人往往因缺乏关键性的证据而败诉在取证方面，性骚扰多通过言语挑逗和肢体摩擦等较为隐秘的方式进行，但工作场所性骚扰往往存在着隐蔽性和突发性，这就导致受害人难以及时取证。而若受害人事先做好准备偷录下来的视听资料，又会因取证不合法被认定问非法证据排除。而靠精液来作为证据时，都已经为时过晚。此外，获得目击证人的证词也是相当困难的，因这类目击证人一般都是为当事人双方的同事，基于人情或害怕上级报复往往都会选择拒绝作证。3、受害人反抗性骚扰的积极性受到打击往往就算受害人在案件中取得胜诉，受害人也会因为公司或企业的避嫌或者上级的报复而被开除或其他不公平对待，而且还会受到公司或企业其他同事的闲言闲语，在加上法律没用明确的惩戒条例，得由法官自由审判，若法官没有相关的法律意识轻判了，这些都会打击受害者的反抗积极性。而受害者的反抗积极性降低了就可能造成受害者对于不法行为的容忍，从而阻碍着我国法治建设。如果这种容忍不是因为受害者的法律意识淡薄，而是由于法律的不完善，这无疑是立法部门的失职，国家对于公民的不负责。五、完善我国工作场所性骚扰的法律对策（一）建立一个专门的反性骚扰法律体系 随着经济的发展，性骚扰已经无处不在，各式各样的领域都有，单靠一个部门法是无法解决那么多问题的，很有必要建立一个专门的反性骚扰法律体系，以达到规划并控制的效果，而这个体系的构建应以权利的保护为基点，以劳动法、 刑法等手段为中心，形成一个分工明确、有操作性的法律体系。这样执行起来将更为简易并有法可依，同时也利于受害人维护自身的合法权益。（二）明确工作场所性骚扰的举证责任由上述所说的受害人举证责任可知，我国可以遵循“谁主张，谁举证”分配原则的同时，借鉴美国有关于举证责任转移制度，让一方当事人提供证据达到初步可信的程度，然后举证责任转移，由另一方进行反证。从而排除受害者在举证时面临的最大困难。（三）在我国劳动法中增加雇主防治义务条款按照国际劳工组织对防治性骚扰方面的要求，明确雇主遵守以下法定义务：（1）制定明确的工作场所性骚扰预防与处理的规章制度。（2）该制度需让全公司以及相关第三人知晓。（3）成立相关的内部申诉渠道，争取做到内部调解，避免浪费社会资源。（四）明确雇主责任因为目前我国性骚扰立法还处于萌芽阶段，而工作场所作为性骚扰的多方地带。因此我国急需明确雇主在工作场所性骚扰中做到以下几点：（1）明确在工作场所性骚扰中承担责任的雇主范围。（2）明确工作场所性骚扰中雇主责任的赔偿金标准（3）明确雇主在“交换型性骚扰”和“敌意型性骚扰”这两种类型中该如何归责。六、 总结通过各方面的分析不难发现，我国性骚扰事件之所以只增不减，主要的原因还是因为法律的不完善和人们的不重视所导致的。因此在论文中我详细地述说了我国当今性骚扰法上的不完善，并对其提出了一些自己认为可以改善的地方。最后我想说的是，性虽然是个比较隐私的话题，当你面对性骚扰时可能会让你感到尴尬，从而选择逃避，但是一味的逃避是不能解决问题的，反而会起到纵容的作用，因此我希望如果在未来的某一天你或者你身边的人受到了性骚扰，我希望你能大胆的站出来，指责他，不要让你的沉默，放过了一个不法之徒。参考文献1周丽.工作场所性骚扰雇主责任研究D.苏州大学,2011.2王丽莎.论职场性骚扰的雇主责任兼评女职工劳动保护特别规定第11条J.劳动保障世界(理论版),2012(12):22-25.2杨雨雨. 性骚扰法律规制的困境及对策研究D.山东大学,2016.3赵钧凯. 职场性骚扰的侵权责任研究D.东北师范大学,2013.4张小余. 性骚扰受害者人格权保护研究D.黑龙江大学,2017.5单菲菲. 女性主义法学视角下的性骚扰问题研究D.湘潭大学,2013.6杨蜀艳. 社会性别视角下妇女劳动平等权保护问题研究D.东北师范大学,2012.8曹艳春. 英国职场性骚扰雇主责任的立法及司法经验C.上海法学研究集刊（2019年第15卷 总第15卷）上海市法学会劳动法学研究会文集.:上海市法学会,2019:115-126.9梁艺旋. 类型化职场性骚扰视野下的雇主责任研究D.华侨大学,2019.10关兆年. 职场性骚扰雇主侵权责任研究D.天津师范大学,2019.11申秦瑜. 性骚扰受害人权利保障研究D.西北大学,2019.12刘明辉.防治职场性骚扰义务的落实障碍研究J.反歧视评论,2018(00):3-18.13罗秋红,余栋福,方子荣.完善我国性骚扰预防机制的思考J.法制与社会,2017(05):264-265.14张严予. 职场性骚扰行为之雇主责任研究D.上海师范大学,2017.15沈权. 职场性骚扰的法律规制研究D.上海师范大学,2018.16周倩颖.职场性骚扰法律规制的困境与思考J.法制博览,2016(14):12-14.17李廷彬. 论工作场所性骚扰的劳动法规制D.辽宁大学,2013.18赵钧凯. 职场性骚扰的侵权责任研究D.东北师范大学,2013.19邓喜莲,彭云飞.性骚扰法律概念界定的比较分析以美国模式和欧盟模式为视角J.法制与经济(下旬),2013(04):116-118致 谢四年的大学生活就快要结束了，因此我用了将近四个月的时间来完成这篇论文，为我这人生的四年画上句话。在这段时间里我经历了学校安排的2个月的法院实习，在其中我学到了很多，见识到了很多的案例，让我产生了许多的想法和见解。这里我很感谢学校给了我这个实习机会，让我开阔了眼界，丰富了我的论文。可我更加想感谢的还是我的论文指导老师田路老师，在论文准备期间，她不厌其烦的指导和帮助我们，为我们完善了任务书和开题报告，给我们接下来的论文打下坚实的基础。而且在过年期间因新冠病毒的爆发，老师经常会在教导我们的时候在微信群或朋友圈里发一些病毒预防手段，提醒我们注意安全，不要外出。在这里，我还得感谢父母在学业上给予的经济支持，在生活上对我孜孜不倦的关怀，同时还要感谢大学四年期间的所有任课老师对我每次的考试成绩的高抬贵手，也感谢该论文小组成员对我工作的支持。最后，为那些给该论文提供素材的专家学者们给予由衷的感谢。因本人学艺未精，论文肯定有许多不足之处，望各位老师批评指正。11