作为民商法立法原理的公因式与一般式.docx

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1、作为民商法立法原理的公因式与一般式 摘要：民商法试图运用提取公因式法得到其共同规则，进而将这一共同规则等同于民商法的一般制度，但这种等同是值得怀疑的。求证民商法一般式的基本方法是归纳法，对制度材料的全面收集、一般式的假设与证明为其三个主要环节，这一方法与公因式法存在显著的差异。运用公因式法得不到民商法的一般式，假如想得到两者的一般式，就必需运用归纳法。民法总则有意无意地运用了归纳法来形成一般式，但没有明确地将归纳法作为形成总则的基本方法，这影响了总则的一般性，尤其是忽视了对商法新制度的归纳。归纳法应当作为民商法总则性文件形成的一般性方法。 关键词：民商法 公因式法 公因式 归纳法 一般式 在民

2、法典编纂之际，民法与商法的关系受到重视。从数学思维上看待民法总则的形成方法，或许对理解民法与商法的关系有一些新的启发。 一、从公因式与一般式的关系上质疑民法总则的一般性 民商法的公因式等同于其一般式？ 一般认为，民法总则是运用提取公因式的方法而形成的。“正如古斯塔夫博莫尔所说，提纲挈领地以一般化形式对其先行规定，就仿佛是提取公因式。”为了简洁，后文将这一方法称为“公因式法”。在民法领域，公因式法源于优士丁尼学说汇纂，它运用提取公因式的方法将相同规范提取为总则置于民法典之始。近代，首先赞扬这一体例的德国学者是海泽，他在其著作中设立了“总则”章节。萨维尼最干脆的遗产之一，是继承了以公因式法为基本内

3、容的罗马法方法，并催生了德国民法典。其后德国民法典出现了“总则”一编，统领物权、债权等其他四章。我国学者认为，这种以公因式法为基础而形成的民法典体例从一般到特别，实现了民法“彻底的体系化”，因而我国民法典应当采纳此体例。另有学者以确定的语调详尽考察了这一结构的形成过程与发展概况。我国民法总则就是这一方法的成果，公认的观点是，民法总则主要是运用公因式法从各编提取而得。除了我国之外，公因式法也得到了许多国家的仿效，日本民法典等采纳了这一方法而形成了民法典的体例。公因式法与历史方法是民法学的两大方法论，且前者在19世纪更受重视与推崇。可见，公因式法是一个历史悠久且已经得到公认的民法总则形成技术。 民

4、法立法中的公因式法与代数中的提取公因式法相比，既有相同点也有不同点。相同点在于，两者均运用了提取共同点的方法以简化事物;不同点在于，作为民法总则公因式法基础的不是代数形式的多项式，而是各种民商法。与提取ah，崛ae的公因式相比，提取单方法律行为、合同、决议等法律制度的相同点要困难得多。但是，不能据此认为民法立法中的公因式法只是一个比方，因为无论如何，两者在提取共同点并简化事物这一方法之上，体现了相同的数学思维。也就是说，无论是代数中的提取公因式法还是民法立法中的公因式法，两者的数学思维是没有差异的。民法将提取公因式并置于一处的做法称作公因式法，这不是比方，而是展示了这两种方法后面的相同数学思维

5、。简言之，在抽象思维层面上，两者是一样的。本文所指公因式法，也只是指“提取相同点并置于一处”的数学思维，不涉及将抽象的法律制度简化为简明的数学符号之类的问题。 与公因式相关的术语是“一般式”。本文所称的一般式，就是民法典中能统率民商法全部特别制度的制度，即一般制度。这种制度可以有其他的名称，如一般性条款、一般法等。考虑到称谓的对称性与简洁性，本文将这类制度称为“一般式”，以便与上文所述的“公因式”对称。求取一般式是数学、物理学等全部科学的不懈追求。这类一般式可以表达为文字，也可以表达为一个数学公式。正如本文中公因式指的并非数学公式而是制度一样，本文中的一般式也不是指某一数学公式，而是指民商法中

6、的一般制度。同样地，尽管民商法求证一般式的方法与数学求证一般式的方法存在差异，但是，两者在抽象思维层面也是一样的，这一点在下文中会有进一步的论证。 运用公因式法得到民法总则并将之作为民商法的一般制度，这其中隐含了一个等式：民法典制度的公因式就是其一般式。一般式具有高度的概括性和全面性，从中可以推理出众多特别制度，因此它能将众多特别性制度系统化。同时，也只有从一般之中才能推理出特别。因此，运用公因式法得出民法总则，并因此而使民法总则成为一般法而商法成为特殊法，其中，必定要求民法典的公因式就是其一般式。从肯定的多项式中能够提取出公因式，但是，从公因式难以推出它所依据的多项式。只有当公因式等于一般式

7、之時，才能得出民法典一般法与特殊法关系的结论;假如上述等式不成立，即公因式不等于一般式，那么，运用提取公因式法所得出的民法总则就不是民法典的一般式，也就不能保证从中能推理出民法或商法的特别制度，民法是一般法、商法是特殊法之类的观点也就面临着土崩瓦解的危机。 民法将其公因式等同于其一般式，从数学思维上看，可能隐含着严峻的危机。 本文的问题及其现实意义 本文想探讨的问题是：民商法应当通过什么方法获得其一般式？通过公因式法得到的公因式是不是民商法的一般式？这两个问题中，前者旨在破除民法总则形成中公因式就是一般式的误会，后者则试图论证民商法获得一般式的方法。以此为基础，或许可以对民法与商法关系产生新的

8、思索。 上述问题均是理论问题，但却具有较强的现实意义。 第一，立法意义。在我国民法典的编纂中，公因式法是总则与分则形成的基本方法。这一方法能否形成期望中的一般式，不仅关系到已经颁布的民法总则，还关系到正在制订的民法典分则。在民法典的编纂中，民商合一的观点得到了贯彻，这种观念的方法论基础就是公因式法。民法总则依据公因式法而形成。众所周知的思维逻辑是：民法总则是民法与商法的公因式，所以商法没有必要再行制定总则类的法律文件，否则，就导致了重复;因为民法总则是民法与商法的公因式，所以商法均可以从今公因式演绎出来，因而，民法总则既是民法体系的统领者与一般法，也是商法制度的统领者。因为民法总则的上述地位，

9、商法只是民法的特殊法;离开了民法，商法就失去了其体系的纽带，成为一盘散沙。公因式法确定了民法总则的内容，进而确定了民法与商法的关系。德国学者认为，商法是民法的特殊法，商法的作用在于对民法的一般性原则加以变更、补充或解除。这是具有代表性的观点，它将民法看作一般法，而将商法看作是特殊法，认为二者是一般与特别的关系。我国学者也认为，商法是民法的特殊法，这种商事特殊法缺乏独特的原则、价值、方法和规则体系，难以真正实现与民法的分立，我国民法总则的制定应当在民商合一体例下完成。以上全部观点均以公因式就是一般式为基础，假如公因式不等于一般式，那么，上述观念就难以成立。 第5页 共5页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页第 5 页 共 5 页