浅论领导者的法律思维-北大评案法律思维.docx

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1、浅论领导者的法律思维|北大评案法律思维一、法律思维及其与其他思维的关系（一）什么是法律思维？国务院于2022年10月发布的关于加强法治政府建设的看法（以下简称看法）（第3条）要求“行政机关工作人员特殊是领导干部要切实提高运用法治思维解决经济社会发展中突出冲突和问题的实力。”法治思维，即法律思维,是人们思维的一种方式，详细指从事法治职业者的特定从业思维方式，是法律人（特殊是法官、检察官和律师）在决策过程中根据法律的逻辑，法律所体现的正义标准，来思索、分析、解决问题的思维模式。法律思维是人们在长期的法律职业中自觉，更多地是不自觉地形成、持有和应用的思维方法。（二）法律思维与其他思维的关系对思维进行

2、类型化考量，可对思维作出不同的分类：根据思维的发展阶段，可以将思维分为感性思维和理性思维；根据思维的活动流向，可将思维分为正向思维与逆向思维；根据思维的构成机制，可以将思维分为形象思维、逻辑思维和灵感思维；根据思维的时空领域，可以将思维分为战略思维与战术思维；根据思维的对象和学科领域，可以将思维分为法律思维、政治思维、伦理思维、经济思维等。法律思维具有从长期的法治职业工作中、从法律适用过程中基于法治的要求而自觉或不自觉形成的特点。合法性、规则性、同等性、契约性、程序性、分轨性思维等构成了它的主要内容并表现出一些别出心裁的特点：凡事以是否合法作为思索与处理问题的动身点；体现规则优先、程序优先、公

3、允正义、权利义务统一性；重视证据依据，强调精确性，等等。（三）正确相识与把握法律思维我们不能将法律思维等同于“合法”思维，将其他思维斥之为“违法”；我们同样也不能认为只有法律思维才是正确的，将其他思维贬之为错误。法律思维只是，也只能是，多种思维方式中的一种，它只有与其他思维并用才能相得益彰。二、法律思维与现代政府管理的关系（一）现代政府管理具有干脆性、广泛性、艰难性政府管理工作具有“干脆性”。与立法机关和司法机关比较，政府直面社会和民众。发生事故、灾难、群体事务，政府机关总要，也只能冲到最前面，这是由人民政府的本质与工作职责所确定的。政府管理工作具有“广泛性”。好多人可能一辈子无机会进人大立法

4、，也可能一辈子不上法庭打官司，但每时每刻都在与政府部门打交道，从摇篮到坟墓无不涉及到政府管理。中国80%以上的法律法规是由行政机关来执行，80%以上的公务员在政府部门。政府管理工作具有“艰难性”。看法有一段描述：当前，我国经济社会发展进入新阶段，国内外环境更为困难，挑战增多。转变经济发展方式和调整经济结构的任务更加紧迫和艰难，城乡之间、地区之间发展不平衡，收入安排不公允和差距扩大，社会结构和利益格局深刻调整，部分地区和一些领域社会冲突有所增加，群体性事务时有发生，一些领域腐败现象仍旧易发多发，执法不公、行政不作为乱作为等问题比较突出。这是对政府工作“艰难性”的恰当描述。（二）中国政府是个勤快政

5、府和承受压力最大的政府我们不得不承认，中国政府是一个勤快的政府。多去欧洲和东南亚视察才会有此体会，便不会过份埋怨自己的政府。我们的政府及其干部八小时内要工作，八小时外还要工作，而且八小时内要受监督，八小时外也要受监督；浪漫的法国公务员上班总是迟到，迟到后的上班还要完成泡咖啡、打情人电话、与同事贴脸等基本动作后方才起先工作。中国政府不仅是个勤快的政府，更是一个承受压力最大的政府。在国外很难听说有“零上访”、“零事故”、“零犯罪”等用以体现“稳定压倒一切”的“一票推翻制”。中国政府还是一个被“连带”、被“绑架”的政府。我们无法将社会推向社会，社会总是与政府绑架在一起，政府成了需为社会任何事务担当无

6、限责任的“担保人”。这种“担保人”的“担保责任”我们在任何“担保法”中都无法找到依据。不得不勤快的政府面对如此比外国政府重得多的压力，当前特别须要提高政府官员的管理思维。（三）法律思维符合现代政府管理的时代特征从某个视角来说，人类的自身管理无不经验三个阶段：军事阶段建设阶段管理阶段。军事阶段的主要任务是夺取政权，建设阶段的主要任务是解决温饱并促进发展，管理阶段的主要任务是平衡人们的利益，实现和谐。从世界范围内看，军事阶段的国家领导人以军事家为多，建设阶段的国家领导人以工程师为多，管理阶段的国家领导人则以管理者为多，这是个不争的事实。美国总统中的律师比例之高是众所周知的。美国56届总统，44位总

7、统，有25位是律师（不算法学教研人员），律师接近60%；前苏联戈尔巴乔夫和俄罗斯普京都毕业于彼得堡高校法学院；法国前总统萨科齐、英国前首相布莱尔都是律师。强调这些现象并不是宣扬“只有律师才能当国王”，也不意味着三个阶段的对应关系是一种错误或具有肯定的合理性，也不意味着在军事阶段只能或不能由军事家来指挥、在建设阶段只能或不能由工程师来主政、管理阶段只能或不能由律师来管理，而只是表明：这些“偶然”背后的“必定”在于，现代管理主要是法治管理，而法治管理更须要法律思维！中国仍处于建设阶段，但我们党和政府已提前注意管理。2004年党的十六届四中全会关于加强党的执政实力建设的确定提出的三大执政原则科学执政

8、、民主执政、依法执政，便是例证。（四）法律思维有助于提高现代政府的管理水平人类所进入的时代，我们所面对的来自自然的压力和社会的冲突，对我们党的执政实力和政府的管理水平都是个拷问。这方面有很多事情可做，其中重要的一点就是运用法律思维来提高应对自然灾难和处理社会冲突的管理实力和管理水平。思维确定行为，行为确定结果。调整和丰富思维方式，对于处理人与自然以及人与人之间的关系无疑是有益的。法律思维不是肯定的、唯一的，与其他思维并用特别重要。法律思维可能会给你带来一种新的视角和方法。三、法律思维的特点及在现代政府管理中的应用（一）合法性思维及其运用行为合法是一切行为的底线，所以法律思维首先表现为合法性思维

9、。凡事要从“是否合法”作为思维的动身点。十几年前风靡一时的“让交通违规罚站”这一“创举”可能有许多好处，但“法律人”首先要考虑的是这一“举措”是否合法。事实上它违反了中华人民共和国行政惩罚法的惩罚设定原则，因而不会被“法律人”接受。旨在调控房地产市场的行政“限购令”也应当在行政许可法设定的轨道内进行。管理中的任何“创新”与“调控”，都必需以“合法”作为底线，这不仅是法律思维的结果，更是法治国家依法行政的要求。（二）规则性思维及其运用法即规则，所以法律思维必定包含或派生出规则思维。规则思维的特点表现为对规则的敬重，从而更重视发挥规则在管理中的作用。规则思维详细表现为三大要点：凡事都要有规则；凡事

10、都要先有规则；凡事都要遵守规则。1凡事都要有规则这是规则思维的第一项要求古人曰：“小智治事，中智用人，大智立法。”这是规则思维的先天写照。用人比抓事重要，但人有各种各样的人，还得要靠制度来约束。即便人全是“完人”和“精品”，也会因环境等各种因素的改变而改变，谁能保证好人不会变坏？能约束人的有效制度比用对人更重要，而重视制度也就是重视古人所言意义上的立法。要找对人，更要找对制度与机制。靠机制解决问题会比靠人解决问题更有效果。对于拥有13.4亿人口资源和曾长期片面坚信“人定胜天”观念的中国，强调这一点尤其重要和难能珍贵。2凡事都要先有规则这是规则思维的其次项要求社会必需有规则，而且必需“先”有规则

11、。这里的“先后”问题是关键。我们曾有“先立法、后行为”与“先行为、后立法”的争辩。当然没有一个国家等待全部法律制定完备后再去搞建设，也不会有一个国家等待全部建设完成再去搞立法，总是边建设边立法，或边立法边建设。但必需明白的是，作为法治国家总是强调“先立法、后行为”。孰先孰后，可以从“建轨道”与“开火车”之间的关系中得到启迪。不铺轨道先开火车，虽然动身早了一点，但最终会无功而返。“先行为、后立法”，明显是急功近利，欲速则不达。一个建设高潮之后紧跟一个大整顿运动，都是“行为超先、立法滞后”造成的。“先行为、后立法”，在工作中还会造成因人设岗，无法对事不对人。“先行为、后立法”，还会造成先后不同规则

12、下的人们所获得的权利不平衡。上世纪90年头，上海的“浦东开发，立法先行”，为我们树立了一个胜利的典范！3凡事都要遵守规则这是规则思维的第三项要求遵守规则就是遵守法律。一个国家里人们可以无视法律，有法不依，就不行能是法治。遵守法律是法治的最低要求。一个北美的印第安人假如在雪地上看到一只带箭的鹿，他不会将它扛回家占为已有，而是会静默地守候在原地几小时甚至几天，等猎人返回来后，再按习惯，同等地共享他应得到的一份鹿肉。印度虽然脏乱差，但有序，有序意味着人们遵守法律，听说印度的要饭人排长队候领中国人的赠品，让人不行思议。这种遵守规则的遵守法律意识和习惯，在中国一部分人中可能还须要几十年的培育。有报道说，

13、一个中国留学男生在国外找女挚友时就因为闯了一次红灯而被告吹恋爱关系；他到中国后却因一次不敢闯红灯而再次被告吹这种关系。遵守规则虽然艰难，我们还是要努力去培育。政府的遵守法律比公民的遵守法律更重要，因为它的行为体现了国家的公权力。行政机关及其行政工作人员没有遵守法律意识，没有规则思维，就会失信于民，久而久之酿成信任危机。这种信任危机详细表现为：政策多变，早令夕改；领导多变，后任领导不承认前任领导的承诺。目前特别重要的是要重树公民对政府的信任，否则会影响人民政权的根基。规则思维还提示我们，不能用执行行为变更立法行为，错误的法律也必需遵守，否则人人都可认为规则不合理而拒绝遵守法律。（三）同等性思维及

14、其运用法的核心是“同等”。法律思维必定包含同等性思维。不能坚持法律面前人人同等，就谈不上法治。人类为了同等付出了许多艰辛。在美国，假如南北斗争后的林肯宣言只是让黑奴从“会说话的工具”变成了“人”，那么，101年后，1963年8月28日，黑人领袖马丁路德金在华盛顿林肯纪念堂所作的我有一个幻想的演说，打破了黑白人种之间的隔离。WTO的规则许多，但最基本的是两项：一是非卑视，二是透亮。前者就是指同等。找寻同等的标准与追求同等是同样的艰难，找空姐要求肯定的身高和相貌是否不公允？通过全国统考来招生是否构成不同等？这种对同等标准的追问古今中外都是个难题。18世纪法国政治哲学家孟德斯鸠在其论法的精神中将同等

15、列为四种：起点同等、结果同等、机会同等、规则同等，并认为同等只是指规则同等，其他同等都是做不到也不便追求做到的。他还说过一句名言：“同等的精神的含义并不是每个人都应当指挥或不受指挥；而是我们听从或指挥同我们同等的人们。这种精神不是准备不要主子，而是仅仅要和我们同等的人去当主子。”这是何其的深刻！我国宪法第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律同等。”这说明，这里的同等主要是法律适用上的同等，不是指法律内容上的相等。否则，年满18周岁的公民与不满18周岁的公民之间在服兵役义务上就会被认为是不同等。另外，在立法内容上也不得因民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教化程度、财产状

16、况等不同而作卑视性规定。同等的本质是在有限资源的条件下，怎样兼顾公允与效率。再则，法律面前人人同等并不排斥差别对待。我们向西部政策倾斜，这就是差别对待。差别对待也叫做同等。并且，合理的差别对待还是实现法律面前人人同等的必经之路。对富人征税和对穷人救济不应当被认为是不同等。同等还应当包括空间上的同等与时间上的同等。前者指左右人们之间权利的同等，后者指前后人们之间权利的同等。现实中“化钱买平安”、“特事特办”都是同等的天敌，最终还是人治的体现。中华民族是最讲究同等的民族。中国古训有：“不患寡而患不均，不患贫而患担心”，这种思想在现时代当然有其偏颇处，但毋庸讳言，其中的“公允”仍是我们前倾的地平线。

17、我们假如在工作中不重视遵守同等原则，可能会导致社会的不稳定。中国不少群体事务是因为处理不同等造成的。（四）契约性思维及其运用人们的权利与义务不是来自于“法定”，就是来自于“约定”，而后者就是指契约（合同）方式。因而法律思维还会包含契约性思维。西方发达国家中的人们，将契约关系置于人情关系之上。我们在工作中用契约来建立和实现权利义务关系不仅无可指责，而且值得赞许。我们在现代行政管理中要更多地采纳自愿性的合约而不是强制性的吩咐来实现行政目标。不过应当留意几点：一是不得用合同约定来变更对抗法律规定；二是对于法定了的权利与义务没有必要再用契约重复约定：三是法定义务和责任是不能通过契约转让的，层层稳定责任

18、制的签约只是明确责任而不是转移责任。（五）程序性思维及其运用实体与程序是法律上的一对重要范畴，由此法律在理论上被分为实体法与程序法。实体与程序的定义虽然至今还有争议，但人们大多将规定权利与义务本身内容的法称为实体法，将规定权利与义务取得和纠纷处理的法称作程序法。法律特别重视并强调程序的运用，由此派生出作为法律思维组成部分的程序性思维。程序性思维注意程序的优先性、程序的公正性和程序的终局性。1. 程序性思维强调程序的优先性，主见通过程序解决实体问题我们可能谁都认为实体与程序两者不行偏废。西方人重程序轻实体，东方人重实体轻程序，好像应当各打五十大板。但我们还是要坚持说：世界上只有通过公正的程序才能

19、接近公正的实体。我们追求的目标当然是实体而不是程序。法院开庭审理本身不是目的，目的是为了通过这一程序得出犯罪嫌疑人是否构成犯罪的结论；教授评审会议也不是目的，目的是通过该会议评审出谁可以晋升教授。但我们所追求的实体目标，只有通过程序才能接近！美国思想家罗尔斯在其正义论中的分蛋糕故事更是印证了这一点。当我们用程序性思维来思索问题时，11014年美国法院对美国橄榄球明星辛普森被控谋杀前妻及其男友一案所作的无罪判决就不会大惊小怪了。通过程序公正来追求实体公正，虽然有时会导致一个不公正的实体结论，但它换来了普遍性的实体公正。我们应当学会接受：经过正确程序所得出的结论，结论错的也是对。否则人们会以结论不

20、正确为由推翻程序而使任何程序无法遵守。这些实体与程序的法理关系，厚厚地支撑了“程序优先”的要求，并且提示我们，有时用程序来解决冲突会比干脆用实体标准来解决纠纷更加管用。2. 程序性思维强调程序的公正性，杜绝程序偏私公正性是程序的核心。程序不公正就会失去设置程序应有的作用。公正的程序观念作为自然公正原则（natural justice）的核心最早可追溯到2000多年前的古希腊，近则可以追溯到1215年英国的自由大宪章，在美国等国家演化为正值程序（Due Process）。“自己不得做自己的法官”（nemo judex in parte sua）和“任何裁决都要听取当事人的陈词” (audi al

21、teram partem)是自然公正原则的两大基本要求。现在的“回避制度”和“听证制度”其实就是这两大基本要求的体现。最近之所以发生了一些“罗卜聘请”事务，缘由就是有关部门没有坚持“自已不得做自己法官”的程序公刚要求。3. 程序性思维强调程序的终局性，主见任何纠纷都要听从最终裁决法治的任务不是歼灭，也无法歼灭纠纷，而在于面对纠纷是否供应了公正有效的解决机制。人类为建立解决纠纷的裁决机制动足了脑筋，从神明裁判、决斗过渡到仲裁、诉讼等，显示了人类的文明与进步。我们还在扩大调解、仲裁、复议、诉讼，还有信访，还在不断叠床加瓦但对裁决的最终性重视不够。有纠纷找政府，政府引导他调解，调解不成申请复议，复议

22、不成提起诉讼，诉讼不成再找信访。诉讼可推翻信访，信访可推翻判决，个别地方甚至领导批示可以推翻诉讼与信访，永无了结，有的人可以申诉一辈子。相比之下，2000年美国戈尔与布什总统选票之争的处理值得借鉴。戈尔与布什总统选票之争闹到了最高法院，一旦法院裁决，纠纷皆止。有时纠纷有对错，有时纠纷无对错，仅是观点差异，但总得有了结的时候！终裁不终，社会无秩序可言。从这一点上说，经过法定程序终裁的，有错也是对，可以有错不纠。实事求是、有错必纠，必需纳入法治轨道内进行，必需纳入法定程序内进行。在现阶段，强调司法终审观念尤其重要！（六）分轨性思维及其运用法律在适用中具有分轨性特点。不同的社会关系由不同的法律来调整

23、，不同的违法应当担当不同的法律责任，不同的纠纷适用不同的诉讼程序，即便在同一诉讼种类如民事诉讼中，不同的纠纷又要适用不同的案由并提出不同的诉讼恳求，没有找准轨道可能导致有理者反而败诉。这种法律适用上的特点确定了分轨性思维的存在和特点。这种思维特点或许可以通俗地表达为：“桥归桥、路归路”。2004年11月21日那场不幸的包头空难，干脆导致55人遇难，所涉的几一百零一个家属直奔政府（政府民航管理局）“讨说法”。政府部门出面协调，引导处理好两大关系，即受损人与“航空公司”之间的赔偿关系以及受损人与“保险公司”之间的保险责任关系，不再是以往不加区分地“包吃包揽”。因为在此事务中，民航部门业已改制，政府

24、主管部门已不再是干脆的赔偿主体。处理因劳资纠纷引发的群体事务，也同样应当以分轨性思维来思索并处理：劳资关系属于民事关系，适用民事法律解决，行政机关不能越俎代庖；群体事务涉及到行政管理关系，适用行政法律解决，切记行民不分，政府与社会不分。分轨性思维可能会被指责缺乏整体考虑问题，但它有助于阻却某些错误做法的推行：公检法不能合署办公，否则失去分设制约功能；法院办案不得就案子提前向上级法院请示，否则二审合为一审；不能指责律师只为一方当事人说话，否则违反了律师制度的功效；审计监督部门不得介入管理程序并行使管理权，否则它不再是监督部门。中国已进入高度的发展期,管理思维已显得日益重要。法治不只是一种理念，同时也是一种管理方法。希望法律思维有助于提升我们的管理水平！ 第18页 共18页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页