行政自由裁量基准质疑.docx

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1、行政自由裁量基准质疑 行政自由裁量基准质疑 行政自由裁量基准是我国行政法学界和行政法治实践关注的热点问题之一。就行政法学界而言，诸多学者将行政自由裁量基准作为行政自由裁量探讨的基本范畴，并提出了一系列颇新的有关行政自由裁量基准的论点。就行政法治实践方面来看，行政自由裁量基准已经成为行政法制度之一种，这个制度尽管还没有成为中心层面的行政法制度，但在地方行政法制度中却已经特别普遍了，其或者以规范性文件的形式出现，或者以政府行政吩咐的形式出现，或者以政府规章的形式出现，说它已成为我国近一两年来行政法治中一道亮丽的风景线并不为过。行政自由裁量基准在理论和实践中好像都已经趋于成熟，尤其一些地方的行政法文

2、件关于行政自由裁量基准作了极其具体的规定，而且其操作水准大大超过了人们的想象。行政法学界和行政法治实践之所以会将行政自由裁量基准这样一个并非行政法中肯定正值的命题炒得如此之热，在笔者看来是有其深层缘由的，一方面，我国行政法实践中一些行政主体的非理性执法行为引起了公众对行政权行使的不满，那么，出路原委在哪里呢 ? 人们便将行政主体自由裁量权过大作为问题的症结，进而以制度形态即以确定裁量基准的形式对行政自由裁量权进行限制。另一方面，我国行政法学界长期以来强调好用主义的探讨方法也是促成这一问题热起来的缘由。即是说，我国行政法学界经常将行政法实践的状况作为探讨的风向标，在人们普遍关注行政执法问题时，学

3、界自然而然地引起了对非理性执法及其限制措施的探讨，行政自由裁量基准的相关理论正来自于行政法治实践对这个问题的普遍关注。同时，还应指出，近年来我国行政程序法及其理论的相对停滞、我国行政组织法及其理论的相对稳定化、我国行政救济法及其理论的相对停滞使学者们在行政法学探讨中存在肯定程度的迷茫，在这种迷茫中行政自由裁量基准好像为整个行政法学探讨找回了自信和方向等，上列诸方面都是这一问题热点化的缘由。然而，在笔者看来，行政自由裁量基准的理论和实践还存在诸多怀疑。 肯定意义上讲，行政自由裁量基准的命题本身就是一个伪命题。说它是伪命题，既基于其理论上的不行证立性，又基于其在行政法治实践中的反法治进步性，但令人

4、缺憾的是这样一个难以成立的行政法命题，目前仍旧是行政法学界和行政法治实践的热点问题。若让这样一种趋势接着发展下去，对行政法理论和行政法治实践最终都会带来损失。正是基于这样的担忧，笔者撰就本文，拟对行政自由裁量基准的理论误区和实践困惑提出质疑，并提出初步解决出路。 一、 行政自由裁量基准在我国的状况 什么是行政自由裁量?学界并没有一个准确的界说，更谈不上有法律上的明确定义。有学者指出：只要公职人员权力的实际界限允许其在可能的作为或不作为方案中自由做出选择，那么他就拥有裁量。 1 2 这可以说是关于行政自由裁量的较为经典的表述。从这个表述中我们可以看出，行政自 由裁量更像是一个学理上的概念，因为它

5、在有些状况下与合法性是相对应的。正如有学者所指出的：即裁量并不仅限于所授予的或合法的内容，而是包括公职人员权力实际界限’之内的全部内容。这种措辞之所以必要，是因为大量的裁量都不合法或合法性存疑。 1 2 这也正是在法律上难以对其进行界定的缘由。但我们不能因为实在法上没有行政自由裁量的界定就将其视为纯粹的理论问题，美国学者施瓦兹的极端论点对我们将其与行政法紧密联系在一起作了一个很好的提示：行政法假如不是限制自由裁量权的法，那它是什么呢? 2 566 我们留意到，行政自由裁量在一些发达国家行政法中具备了理论与实践相统一的特性，即其既有较为成熟的行政自由裁量权理论，又有较为详细的限制行政

6、自由裁量权的制度。在西方国家的行政自由裁量权限制制度中有两种情形，应当说大多数国家没有行政自由裁量基准制度，当然也有一些国家设立了裁量基准制度。与西方国家相比，我国行政自由裁量权理论还是特别不成熟的，例如，在法治发达国家，行政自由裁量权在行政法学理论中都是一个独立板块，与一些重大的行政法学理论问题相并列，而我国行政自由裁量权理论仅仅存在于行政合理性原则的理论之下，即是说我国没有超越行政合理性原则的行政自由裁量权理论，而行政法原则尤其行政合理性原则在我国并不是完整或成熟的行政法学理论。令人不解的是，在我国行政自由裁量权基本理论还特别不成熟的状况下，我国行政自由裁量基准却大大超越了它赖以存在的根基

7、，这个根基既可以作为它的理论基础，也可以作为说明和探讨它的方法论。至于行政自由裁量基准何时由何人提出，笔者还无法作出考证，而毋须证明的事实是，行政自由裁量基准在我国的状况可以用普遍化、实在化、详细化等来概括。说它已经普遍化了是指它具有理论与实践两个方面的属性，具有行政的内在化与行政的外在化两个方面的趋势，具有行政主体接受化和行政相对人认同化两方面的发展进路等；说它已经实在化了是说它已经被行政法实在所认可，被行政执法的实践所接受，被司法审查实践所参照；说它已经详细化了是说行政自由裁量基精确的确实在我国有一些详细准则，例如，淮北市人民政府关于规范行政自由裁量权工作的实施看法规定：行政自由裁量权基准

8、的制定程序，根据规范性文件的制定程序办理。裁量基准应当向社会公开，公开的详细范围包括：行政惩罚的依据、范围、对象、惩罚种类和幅度(与违法行为相对应作出详细规定)，以及接受监督的方式、投诉渠道等。一些地方的行政自由裁量基准制度比这个规定还详细。我们将行政自由裁量基准的理论与实践放在一起分析，不难看出，其在我国的状况可以作出下列概括： 第一，行政自由裁量基准的概念似成共识。我国学者对行政自由裁量基准下了不少定义，例如有学者就将其定义为：在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例原则等的要求并结合执法阅历的总结，根据裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化，并设以相对固定

9、的详细推断标准。 3 还有学者将其定义为：就是关于自由 裁量权行使的一系列详细的、细化的、操作性的约束性规则。其本质是试图对自由裁量权在给定幅度内进行规则化’，为自由裁量权的行使设定明细化的实体性操作标准。 4 这些定义的内容基本上是一样的。 正是由于有学理上的一样性，有关规范行政自由裁量基准的行政法文件也就能够作出较为一样的规定，如淮北市人民政府关于规范行政自由裁量权工作的实施看法规定：各行政执法部门在行政执法依据梳理工作的基础上，具体归纳本部门执法领域发生违法行为的种类，根据不同违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错等因素划分为若干行为阶次(对适用罚款自由裁量

10、违法行为可划分为稍微违法行为、一般违法行为、严峻违法行为、特殊严峻违法行为四个惩罚层次)，并将法律、法规、规章规定可以选择行政惩罚种类、幅度细化为若干裁量阶次(罚款数额可在法定幅度内按比例分为较小数额罚款、一般数额罚款、较大数额罚款、最大额度罚款四个档次)，将违法行为阶次与裁量阶次对应，形成行政惩罚自由裁量权标准，作为行政惩罚自由裁量权的基准。这个关于行政裁量基准的规定和上列两个定义的内容是高度一样的，可以说关于这个概念好像形成了这样一些共识：一是行政自由裁量基准是一种行政法制度。它作为制度形态存在于行政法文件之中，至于反映这个行政法制度的文件类别或级别是什么则是另一范畴的问题。明显，作为一种

11、制度其就具有对相关主体进行规范的约束力。二是行政自由裁量基准与行政行为是有关联的，即其存在于详细行政行为之中，离开了详细行政行为它就无法存在，其规范力也在详细行政行为之中。当然，行政自由裁量基准本身却不是一个详细行政行为，因为它是以行政法典则的形式出现的，是一种相对抽象的存在物。三是行政自由裁量基准具有肯定的量化指标，量上的要素是这个行政法制度的最大特点，它自身就由一些量化指标构成，同时，它还使行政主体的行政行为由质的属性变为了量的属性，至于这个量是否具有客观性则是不肯定的。因为在行政法治实践中诸多量化指标的确定并不必定具有客观性。可以说，上列三个方面是有关行政自由裁量基准概念的基本共识。这个

12、似成共识的概念对于热衷于行政自由裁量基准的学者和实务工作者是至关重要的。因为没有这些共识，下一步的进展和运作将无法进行。 其次，行政自由裁量基准的行为准则似趋一样。行政自由裁量基准与行政主体的行政行为有关，这是其概念中所强调的问题之一。那么，行政自由裁量基准与行政行为原委有什么详细关系呢?笔者认为，最为本质的一点就是其为行政行为供应详细的行为准则。基准这个概念生动地表达了其包括相关行为准则的含义。这些准则说究竟是规范行政行为的一些指标，其与通常意义上的法律规则还是有肯定区分的。法律规则以法律的形式表达出来，并明确规定什么可以做和什么不行以做等行为范式，其是行为主体权 利和义务的法律形式。而作为

13、基准的行为指标则对相关主体指明行为方式及其方向。其在规范行政主体方面与法律规则有肯定的相像性，即都具有肯定的规范力，但唯有行为准则的裁量准则没有实体上的权利和义务，或者说其以法律规范已经具有的权利为基础。进一步讲，行政自由裁量基准作为一种行为规则以法律规范为基础，而其又在肯定程度上促成了法律规范所固有的权利和义务的实现。毫无疑问，由于行政自由裁量在其运行中的困难性必定确定了行政自由裁量基准的困难性和不确定性。 我国行政法治实践中关于行政自由裁量基准中的行为准则好像已趋于一样，这种一样性表现在：一则，对行政自由裁量行为准则依行政行为类型而有所区分，各地制定的规范行政自由裁量基准的文件中，一般把裁

14、量行为分为三类：一是行政惩罚中的裁量行为，二是行政许可中的裁量行为，三是非行政许可中的裁量行为，再对每一种行为制定详细的行为基准的行为准则。例如，广州市规范行政执法自由裁量权规定第 11 条规定：规范行政惩罚自由裁量权，应当遵守下列规定：(一)同一种违法行为，法律、法规、规章规定可以选择惩罚种类的，应当列出选择惩罚种类的详细情形；(二)同一种违法行为，法律、法规、规章规定有惩罚幅度的，应当依据违法行为的情节、性质、事实、社会危害后果列出行政惩罚的详细标准；(三)法律、法规、规章对从轻惩罚只作原则性规定的，应当列出从轻惩罚的详细情形；(四)法律、法规、规章对从重惩罚只作原则性规定的，应当列出从重

15、惩罚的详细情形；(五)法律、法规、规章对减轻惩罚只作原则性规定的，应当列出减轻惩罚的详细情形；(六)法律、法规、规章对不予惩罚只作原则性规定的，应当列出不予惩罚的详细情形；(七)法律、法规、规章对行政惩罚停止执行只作原则性规定的，应当列出行政惩罚停止执行的详细情形。二则，结合行政相对人的行为性质确定裁量中的行为准则。各地制定的同类规范性文件都将行政相对人行为性质作了情节、危害后果、事实等方面的区分，这些区分是行政主体实施行政行为的依据并进而确定基准，例如，同一种违法行为，法律、法规、规章规定有惩罚幅度的，应当依据违法行为的情节、性质、事实、社会危害后果列出行政惩罚的详细标准。三则，对行政自由裁

16、量基准中的行为准则作效力化处理。行政自由裁量的行为准则通常状况下是执法主体的一种行为指南，是具有导向性的东西，但在我国各地的行政法文件中这些准则都已经具有了约束力，而且这些约束力与法律规范的约束力并无二致，即让没有依准则行事的行政主体担当法律后果，作为行政问责的依据。上列三个方面在我国已经具有普遍性，各地达成了高度一样。 第三，行政自由裁量基准的规则已成实在。行政自由裁量基准有理论和实践范畴两个方面。理论范畴上的行政自由裁量基准存在于学术探讨之中，是学者们对行政自由裁量基准中所包括的行为规则的描述，我国学者关于这样的规则就有诸多见解，例如，通过对自由裁量权进行提炼，消退那些不必要的和不受任何原

17、则和规则限制的自由裁量，强调行政法基本原则对行政裁量的指导性限制；通过行政程序的改进，特殊是强化告知、说明理由、抗辩等制度，引入一种行政主体当事人之间的竞争性结构，打破行政主体对学问、话语、信息和权力的垄断结构，迫使行政主体在行使自由裁量权过程中不断地说理和论证，增加裁量的理性化程度；以及完善对自由裁量权行为的事后监督体系，特殊是引入是否恣意、专横、反复无常等标准，对行政自由裁量的理性化程度进行评价和校正。 4 实践范畴上的行政自由裁量基准则存在于行政执法领域。可以说，在有关行政自由裁量基准的理论及其详细规则在学界形成以后，其就以不同的方式对行政法治实践产生着影响，但实践中起初存在的裁量规则只

18、是执法人员随意选择的东西，其遵行与否本身就是一个裁量问题。作为理论上的行政自由裁量基准要比实践上的裁量基准来得早一些，即是说对这一问题的理论探讨早于行政法治实践。那么，是不是可以这样说，存在于理论上的裁量基准规则不是一种实在，而存在于实践中的裁量基准规则就是一种实在呢?回答应当是否定的。在笔者看来，存在于实践中由执法人员自由选择阶段的行政自由裁量基准的规则同样不是实在的东西，因为执法人员在这一阶段的选择仍旧具有理论上的属性，其只不过接受了某一种裁量理论而已。 总之，行政自由裁量基准在我国行政法治实践中已经不是理论形态的东西，而成为行政执法部门和有关行政管理部门的行政法治实践，其影响力已经大大超

19、过了对行政法中其他问题的重视。与这样的实践状况相适应，行政自由裁量基准也已成为行政法学探讨中的最为关注的问题之一，其具有特别大的强势性。到目前为止，笔者在行政法学界尚未发觉有一篇质疑行政自由裁量基准的学术论文，全部的论文都是一片叫好声。当然，在一些个别问题上不同的学者会有不同的相识，甚至有一些相互冲突的观点，但就这个问题的总的理论思潮是特别强势的，这就是我国行政法学界和行政法治部门关于行政自由裁量基准的状况。 二、行政自由裁量基准的理论误区 上面已经指出，行政自由裁量是行政法治的基本构成部分。虽然这个基本理论是以行政法治实践为背景的，但是我们必需承认行政自由裁量作为理论范畴的东西与作为实践范畴

20、的东西是完全可以进行区分的。在行政自由裁量这一基本的行政法问题上，也应当是理论范畴的行政自由裁量与实践范畴的行政自由裁量既有关联，又可以独立进行考察。行政自由裁量基准在其产生的初始阶段是理论范畴的东西，这一点我们是不行以否认的。正是理论上形成了行政自由裁量基准的概念、特征、行为准则，才能够在行政法实践中形成有关规范行政自由裁量基准的行为规则。这一点同时表明， 行政自由裁量基准的相关理论指导了它的实践。基于这一点，笔者认为，要对行政自由裁量基准的问题作出合理回答，首先必需将视野放在理论范畴中。假如我们从理论上能够得出行政自由裁量基准合理与否的结论，便必定会有利于在实践中解决这一问题。日本学者室井

21、力对行政自由裁量的基本理论有这样一个概括：承认行政裁量的依据，可以作出如下考虑：立法者对有可能发生的事实未作设想；对有关事态事先作出应实行的详细措施的规定为困难或立法者敬重行政担当者的特地学问或政治推断；委任其作出详细的推断等。 5 88 这是对行政自由裁量理论的一个高度概括，这个概括至少表明：其一，行政自由裁量涉及到立法机关和行政机关之间的关系，涉及到国家立法行为与国家行政行为之间的关系，若不从这样的关系动身，行政自由裁量的相关问题就难以澄清。其二，行政自由裁量既具有政治属性又具有技术属性。政治属性要求必需在宏观视野之下分析裁量行为，技术属性则要求必需将行政管理过程中的科学要素与裁量行为结合

22、起来，政治属性和技术属性是行政自由裁量存在的强大社会基础。其三，行政自由裁量是行政过程中的一个正题，而不是反题，或者说我们必需以善意的眼光看待这个命题，而不能无端地对这个命题恶意相向。在笔者看来，上列三个方面是行政自由裁量基准的理论前提。假如我们离开了这样一些理论前提就必定会使进一步的探讨出错。令人缺憾的是我国有关行政自由裁量基准的理论思索恰恰就是在超越上列理论前提的状况下进行的。详细地讲，我国有关行政自由裁量基准的理论误区是特别明显的，笔者将从下列方面予以分析： 第一，从行政自由裁量作为一种正值权力的角度分析。行政自由裁量在行政法学科体系中，有两种归类模式，第一种归类模式将行政自由裁量放在行

23、政法原则之中，认为行政自由裁量是行政主体的一种权力。韦德在其行政法著作中就是这样处理的。他认为：自由裁量权是全部与职责相对的权力中的一个要素。 6 56 这个论点特别清楚，所给予行政自由裁量的是国家权力的属性。其次种归类模式是将行政自由裁量归到行政行为理论中，例如韩国行政法学者金东煦就在行政行为理论中讲解了裁量行为。明显，作为权力范畴的行政自由裁量与作为行为范畴的行政自由裁量，其立足点是不同的。假如说行政自由裁量仅仅是一种行政行为，那么，为其设立相应的基准就是顺理成章的。但是，行政自由裁量即便用行政行为的视野来考察，其仍旧离不开权力的属性。裁量行为指的就是在相关法律上行政厅对是否进行该行为(确

24、定裁量)，乃至于在法律允许的多种行为中选择哪一种行为(选择裁量)具有裁量权，即独立的推断权的行为。 7 191 依这个定义，我们可以这样说，行政自由裁量的外在表现是行政主体的行政行为，而其内在价值则是一种行政权力。这种权力从其最原始的意义上讲是一种正值化的权力，即其是法律给予行政主体的专属权力。 其次，从行政自由裁量的自由选择分析。美国行政法中行政自由裁量理论是比较完整和成熟的，但是，美国行政法学理论中乃至于行政法治实践中并没有为行政自由裁量设置相应的准则。当然，之所以没有这样的设定有学者揭示了三个方面的可能成因：一是可能本应当有规则而目前没有设置这样的规则，没有设置的缘由在有关的认知方面。二

25、是有些已经存在于现实中的规则人们还没有对其作出相识，即人们还不知道有这样的规则。三是很多裁量正义之所以没有规则是因为裁量比可能制定的任何规则更可取；与明确的规则得出的结果相比，个别化的正义往往更优，或被认为更优。 1 15 笔者认为，这个揭示反映了一个事实，那就是行政自由裁量理论虽然成熟，但在这个成熟的理论中并不肯定包括有关行政自由裁量基准的内容。进一步讲，行政自由裁量基准的不存在并不影响行政自由理论的价值。行政自由裁量基准不存在的根本缘由在于没有这样的准则对于行政过程来讲更加可取。 事实上，行政自由裁量权的本质中有两个关键词，一是自由，二是裁量。就前者而论，指行政主体可以依据自己对行政过程中

26、的事实推断和法律判决作出确定，这个确定的原动力是其主观认知和存在于内心深处的自由意志，既然是自由的就是不受约束的，这个道理我们毋须再做深层讲解。就后者而论，它应当是一种选择，裁量的本质是对一个较大空间内的东西作出选择，或者进一步讲选择是问题的关键所在。那么，裁量基准与自由和选择是否还存在必定联系，在笔者看来，假如说它们有必定联系的话，那只是一种反向的必定联系，即只要我们认可自由和选择是裁量的两个属性，那么，我们就不能为其设置准则。反之，只要我们为其设置了准则，其中的自由和选择就不复存在了。我国学者在探讨行政自由裁量基准时对于这个二律背反的命题往往予以回避，这也是其唯一能够做的，因为将这个二律背

27、反的命题放在一起，必定会非此即彼，而在自由和选择作为行政自由裁量之存在时，基准的这个彼在就必定不复存在，进一步的探讨也就无法进行。一些学者设置的行政自由裁量权基准基本上都把行政自由裁量权中的自由和选择剥夺了。 第三，从行政自由裁量的裁量空间分析。行政自由裁量的存在范畴有两个方面：第一个方面是空白地带的行政自由裁量，指法律对某一或某些方面的行政事态没有作出规定，在这种状况下此种行政事态便是法律上的空白。事实上，各国行政自由裁量中都包括这样的空白范畴，即便在立法技术超群的国家，这样的空白地带同样不行避开。因为，法律总不能够将将来出现的一切个别化的行政事态估算在内并予以调整。然而，行政主体从国家行政

28、权力的角度动身又必需适当地处置这样的裁量性的问题，这便产生了其自由选择的问题。这个范畴的行政自由裁量在我国行政法学探讨中没有引起足够重视，但作为行政自由裁量权理论的组成部分其是不证自明的。其次个方面是幅度范围内的行政自由裁量，指法律规定了某一行政事态处理的上限和下限，行政主体在这个限度范围内选择一个详细的处理方式。 笔者认为，行政自由裁量的空间是法定的，这个空间本身就具有上限和下限，本身就有自己的边缘。假如我们用相关手段再确定这个上限和下限的话，那必定是无意义的，最多只是立法中的重复。反之，假如我们不是处置这个上限和下限，不是为其确立边缘，而是用一种新的标准重新对空间进行分割并使这个空间具有新

29、的空间标准。那么，这个确定立法的行为从理论上讲只能是对法律的违反。例如，行政惩罚法确立了一个 1 元至200 元的空间，而我们人为地将这个整体上的空间碎片化，其最终是对行政惩罚法的当然违反。总之，通过确立准则必定会触动裁量空间的整体性和法定性。对整体性的破坏则可能无法再用裁量理论认可本是裁量的行政行为，而对法定性的破坏就必定使行政法之权威进一步缺失而不是进一步强化。 第四，从行政自由裁量权的事后证明分析。若换一个角度视察，行政自由裁量会有一个特别特殊的意义，即就是它使执法更加理性化和人性化，因为在行政自由裁量的状况下，行政主体要从刻板的、模式化的规则走出来，而使行政行为更加详细、更加符合人性。

30、基于此，行政自由裁量权实质上存在于一种三角关系之中，在这个三角关系中有三个主体，一是行政主体，即行使行政自由裁量权的国家行政机关或法律法规授权的组织，当然也包括权力行使中的公职人员。二是行政相对人，即受行政自由裁量权影响的公民、法人和其他社会组织。三是司法机关和对行政主体进行监控的其他国家机关，甚至包括给予行政自由裁量权的立法机关。在这个三角关系中，行政主体是冲突的主要方面。对于整个行政自由裁量的过程而论，三者之间的和谐是推断行政自由裁量权行使的最高依据或者最终依据。进而言之，当行政主体的行政自由裁量权为行政相对人所满足时，并为司法机关和其他监控机关认可时，这个权力的行使便是胜利的。反之，一个

31、行政自由裁量行为使行政相对人所诟病，被其他监控机关所诟病就可以说这个裁量行为是不当的。由此可见，行政自由裁量原委是合理的还是不合理的，其证明的过程在裁量行为作出之后，即我们所说的事后证明，而且也只能对其进行事后证明，因为在一个自由裁量行为未作出之前，裁量过程中的详细三角关系并没有发生，而只有一种理论上的三角关系。然而，行政自由裁量基准的理论则将这个特别简洁的道理搞混了，其将行政自由裁量行为的证明放在了裁量行为实施之前。由于行政裁量行为并未实施便使这种事前的证明在逻辑上没有立足之地。更为不当的是，行政自由裁量基准使原来仅有的三角关系困难化了，即在三角关系之外人为地增加了一些关系主体，诸多学者所设

32、想的为行政自由裁量制定基准的主体都存在于固有的三角关系之外。由三角关系而多元关系，由事后证明而事前证明是行政自由裁量基准无法在理论上成立的另一误区。 三、行政自由裁量基准的实践困惑 20 世纪后半期，随着福利国家理念的进一步深化，行政介入市民社会成为行政过程中的一个普遍现象。行政的介入是一把双刃剑，从其对公众有益的角度看，行政介入与给付行政亲密相关。而给付行政正是公众所须要的行政模式，因为在这样的模式下，公众可以得到来自行政系统的公共服务和其他社会帮助以及社会福利。从其对公众有害的角度看：给付行政的重要性进一步增加并同侵害行政同日而语，乃是不得不以对私人领域的侵害为重点的传统行政法体系进行反思

33、的结果。 8 167 同时，给付行政与服务行政也带来了行政权的膨胀，当公众从行政系统获得好处的同时，他们的私人空间也可能会变得越来越小。正是在这样的基础上，行政法对行政的介入便不得不有所反应，发达国家行政程序立法的快速发展就特别生动地诠释了行政法对行政介入的反应。由于我国诸多方面的缘由，相关先进的行政法理念还难以在我国行政实在法中有所体现。但是，人们并没有放弃对行政介入公众空间的警觉，这种警觉在我国行政法治实践中的反应之一便是近年来对行政自由裁量权限制的制度构设。一方面，国家立法机关通过制定详细的行政法典则限制行政介入的空间，尤其部门行政法的不断制定为介入的限定供应了实体意义的依据，如我们通过

34、道路交通平安法制约行政主体在道路交通管理中的介入行为。另一方面，行政系统面对公众对我国行政执法中不当执法的反感表示出了主动的看法，其中设置行政自由裁量基准就是详细表现。据统计，从 2004 年至 2022 年各地共制定规范行政自由裁量基准的行政法文件多达 20 多件。可以说，行政主体的反映是主动的，其主动实行限制行政裁量行为的动机和行为都无大错。然而，在笔者看来，行政自由裁量权的限制除去政治成分，最为主要的便是技术成分。即是说，我们在动机上对行政自由裁量权进行有效限制是一个政治问题，但限制的详细过程则是一个技术问题。用行政自由裁量基准对行政自由裁量行为乃至于对整个行政立法进行规范在技术上存在特

35、别大的疏漏，这种疏漏对于行政自由裁量基准而言是一种困惑，我们可以从下列方面对这样的困惑作出分析： 第一，作为基准的规则将裁量行为变为羁束行为的困惑。我国各地制定的规范行政自由裁量基准的行政法文件，对于行政自由裁量基准的确定都特别详细，这些基准都以行政法规范的形式表现出来，每一个基准对于行政主体而言都是一个行为规则。以祁门县人民政府关于规范行政执法自由裁量权的指导看法为例，其设置的裁量基准特别详细，规范性特别强，在为行政主体供应裁量基准方面可与一般的行政法规范相媲美，大多数这样的规则已经使原来的行政自由裁量权不复存在，因为在这样的规则下，行政主体已不再有自由意志力和选择权。尤其是将原来法律规定的

36、罚款的幅度也作严格的等次上的划分，此种等次上的划分完全将裁量权变为了另一种形态的权力，将行政主体在行政执法中颇具特点的裁量行为抹煞掉了，在整个行政执法过程中整个行政行为由原来的两个板块变为了一个板块。 我们知道，行政主体的行政行为有羁束行为和自由裁量行为之分，所谓羁束行为是指：在法律对行为条件有明确而具体规定的状况下，行政主体严格依照法律作出的行政行为。 9 223 与之相对，裁量行为则是可以自由选择的。这两种行为是行政执法中行政主体必需能够实施的两种行为，它们各有自己的功用，正如戴维斯所讲的行政自由裁量行为一旦在行政过程中不复存在，行政过程便不再有法治。当然，原委如何理解戴维斯的这个论点是须

37、要探讨的，但它至少说明行政法治实践中，裁量行为和羁束行为是存在的、相互补充的。但是，行政自由裁量基准作为一种规则却将行政自由裁量行为完全制度化为羁束行为。不可思议在一个国家的行政行为体系中去掉行政自由裁量行为的行政主体还能不能履行好行政管理职能，如行政主体完全可以用法律没有规定为借口而放弃行政职权，完全可以在不考虑行政相对人承受实力的状况下作出超现实的行政行为等，这个实践困惑是特别明显的。 其次，作为基准的规则将外部行为内部化的困惑。室井力指出：为了防止行政机关恣意裁量，对有关大量且反复进行的行为，事先规定行政厅必需依据的实体的、程序的标准(裁量标准)。这是合乎目的的。而且对它的制定被说明为是

38、法律的一个要求，有时也承认法院根据这一标准进行审理。裁量标准原来具有内部规范的性质，违反这种裁量的实施并非当然构成违法。 5 92 这是从理论上对裁量标准所作的理解，这个理解将裁量标准定位为一种内部性行为规则，笔者认为这个论点是正确的。之所以这样说是因为行政自由裁量基准是针对行政主体的而不是针对行政相对人的，其运作过程和发生法律效力的范围都在行政系统内部。例如，连云港市政府发布的关于规范行使行政自由裁量权的指导看法第 2 部分第 2 项规定：制定行使行政执法自由裁量权的指导性标准。各级行政执法机关应当对法律、法规和规章给予的行政执法自由裁量权进行梳理，并结合实际，对自由裁量权的行使条件、运用范

39、围、裁决幅度、实施种类等予以合理的细化和分解，制定行使行政执法自由裁量权的指导性标准，明确各个层次执法人员的权限，提高可操作性。第 3 项规定：建立裁量公开制度。各级行政执法机关要将行使行政执法自由裁量权的指导性标准在办公场所予以公示；在作出行政确定时，必需说明裁量的事实依据、法律依据和详细理由；裁量的结果除涉及国家隐私、商业隐私或者个人隐私的以外，应当允许社会公众查阅。一方面，这个文件与我国其他地方制定的同类文件一样是一个纯粹由上级行政机关约束下级行政机关的规范，另一方面，这个规范中的行为规则都针对行政主体而不针对行政相对人。 我们离开行政自由裁量过程而论，行政系统内部的这种行为好像并无错误

40、，也不存在法律上的问题。但是，若结合行政自由裁量权行使的过程而论，状况就不一样了。我们知道，行政自由裁量是行政主体对行政相对人实行 的行为，这个行为中所涉及到的权利与义务都是针对行政相对人的，即是说这个行为本身是一个外部行为。外部行为在我国必需符合相关的行政实体法和行政程序法，如必需符合有关的证据规则、符合行为认定的程序规则等。行政系统内部确定的行政自由裁量基准便将这样一个外部行为内部化了。内部化以后所带来的法律后果是非常明显的。例如，各地制定的有关行政惩罚裁量基准中都有从重惩罚的规定，这个规定作为内部行为指导甚至规范着行政惩罚机关，那么，一旦行政机关对行政相对人实施了从重惩罚，该行政相对人还

41、有无诉权。中华人民共和国行政惩罚法并无从重惩罚的规定，行政相对人对于惩罚裁量中违反上位法规定的情形当然有权说不，但行政主体很可能会以这是一个内部行为而反抗相对人的诉权，这是行政自由裁量基准的另一个实践困惑。 第三，作为基准的规则将行政个案处置抽象化的困惑。日本学者盐野宏认为：作为行政法的基本原理，依法律行政原理是适当的。但是，从另一方面看，这并不意味着行政仅是限于法律的详细化，或是名副其实的法律执行。那虽然是法治国原理的要求，但是，要实现其完全形态是困难的。行政虽然执行法律，但在其过程中，存在着有必要赐予执行者以自己确定余地的情形。 10 89 此语较为精确地反映了行政法实施中抽象与详细、个别

42、与一般的关系。即是说，行政执法是一个一般性或者抽象性的行为，法律规则在对行政执法规范时首先必需面对这个一般的东西和抽象的东西。行政程序法典也罢，其他相关的行政法执行的行政行为准则也罢都必需面对这样的一般。然而，每一次行政行为在实施中都必定面对一个详细的事务，这个详细的事务是诸多中的一个一，法律只能面对多而不肯定能够正确而合理地面对一。正因为如此，盐野宏认为在行政过程中必定留给行政机关作出详细确定的余地。行政自由裁量权的本质就是对法律上的这个多的分解，对法律上抽象规则的分解。通过这样的分解，使每一个行政事务得到详细的处置而不是抽象的处置，得到有效的处理而不是得到无效的处理。明显，法律在允许行政自

43、由裁量权存在的同时就给予了行政主体详细问题详细分析的权力。可以说，行政主体每一次的行政自由裁量行为都不行能用上一次的行为方式进行模式化的套用，假如这种套用能够存在，那就不是自由裁量行为了，而是一个一般意义上的执法行为。那么，行政自由裁量基准是否以个案处理为基础呢?回答是否定的。因为行政自由裁量基准形成行为规则以后，其就是多次适用、反复适用的东西，制定行政自由裁量基准的机关所追求的也是这样一个效果。这样便必定出现裁量行为要件一次适用和基准要件多次适用的冲突，行政过程中自由裁量权要求个案处置与裁量基准要求抽象处置的冲突。这个冲突只要用行政裁量基准规则去调整裁量行为就是无法调和的，而不行调和的最终结

44、果是使行政自由裁量违反详细问题详细分析的哲学原理。 到目前为止，任何一个地方的行政自由裁量基准都是从这种相对抽象的思维模式动身的，这从其文件的行文中便可得知。例如，如皋市人民政府发布的关于规范行政惩罚自由裁量权的指导看法第 7 条规定：实施行 政惩罚自由裁量权应当遵循公允、公正原则，相同的行为应当相同对待，不得以事实和法律原则以外的因素赐予优待或者卑视。同一行政惩罚实施主体在同一时间段内对违法事实、性质、情节等因素基本相同的同类违法当事人在实施行政惩罚时，适用的法律依据、惩罚种类和幅度应当基本一样。同一行政惩罚实施主体在不同时段内对违法事实、性质、情节等因素基本相同的同类违法当事人在实施行政惩

45、罚时，除因行政管理的要求发生改变，应当遵循行政惯例的原则。这个规定中的第 2 款和第 3 款看似使行政惩罚趋于一样，实则剥夺了行政主体对个案进行惩罚的权力，因为同一类行政主体、同一时段背后还有诸多不同的东西，而这些不同的东西只有通过自由裁量才能有效处置。 第四，作为基准的规则将行政权利变为行政义务的困惑。行政系统与国家政权体系的关系一直就是包括行政法在内的公法关注的焦点问题。传统行政法理论中，否认行政系统独立的法律人格，认为行政主体是在国家政权体系托付下行使职权的，其本身没有法律人格，不是权利义务主体。 后来随着代理成本理论的出现，人们的相识思路以及在实在法中都发生了改变。代理成本理论认为现代

46、政权体系中行政主体是公众或者国家为了获得利益而投下的一个成本，行政系统代表国家和其他主体行使权力，同时它为社会创建财宝和供应公共服务。而国家政权体系给予行政主体独立法律人格，让其作为一个法律主体担当法律上的权利和义务。这个理论在有些国家已经在行政实在法中有所反映。我国对这个理论虽然没有作深化探讨，但是，近年来我国设置的一些行政法制度从不同侧面确定了行政主体独立人格的法律地位，如行政法上的行政责任制就是以此为基础的。这个理论的本质在于，使行政主体在行政法中成为一个独立的法律主体，既能够享受相关的权利，又能够履行有关的义务。毫无疑问，我国行政组织法和行政行为法为行政主体规定诸多的职责，这种规定职责

47、的模式是以行政主体作为义务主体为前提的。但是，当我们认可行政主体在绝大多数状况下是义务主体的同时，我们也承认行政主体在肯定范围内是权利主体。行政主体在这里作为权利主体是就其与国家和有关机关的关系而言的，有些状况下也是在与行政相对人的关系中而言的。行政主体行使行政自由裁量权时其实质上是一个权利主体，从我国实在法的规定来看，行政主体作为权利主体的机会并不多，而作为义务主体身份出现的状况则更多一些，这也正是我国行政诉讼法中原被告地位不同等的原由。详细地讲，行政自由裁量权本是行政主体的一个权利，而行政自由裁量基准的制度则将行政主体的权利变为了义务，例如，涪陵区农业局行政惩罚自由裁量权指导标准关于水产渔

48、政的自由裁量标准作了这样的规定：一般违法行为：没收渔获物和违法所得，低幅度罚款(2，000 元以上 5，000 元以下)属初次实施，主动协作调查。较重违法行为：中幅度罚款(5，000 元以上 10，000 元以下)具有违法行为，未造成严峻后果。严峻违法行为：没收渔获物 和违法所得，较高幅度罚款(10，000 元以上 15，000 元以, 下)多次实施违法行为，造成严峻后果。特殊严峻违法行为：没收渔获物和违法所得，高幅度罚款(15，000 元以上 20，000 元以下)不承认违法事实，不主动协作调查，看法恶劣。这个规定对行政主体而言是刚性的，即不再有选择余地了，其特别典型地将行政主体作为权利范畴

49、的东西变成了行政义务。 行政自由裁量基准在行政法治实践中的困惑还不止上列方面，例如，通常状况下行政不作为中也存在行政自由裁量问题，而各地制定的行政自由裁量基准都以主动的作为为规制对象，而将不作为的行政自由裁量问题或者回避了，或者疏漏了，而这样的回避或疏漏对于行政法治实践同样特别有害。 四、行政自由裁量回来原则限制的建构 对行政自由裁量进行限制是行政法中的一个古老问题。正由于它是一个古老问题，因此各国在限制行政自由裁量权方面都有一套相对完整的制度和限制理念。当然，行政自由裁量权作为一种正值权力客观存在于行政过程之中，而且诸多行政法规范所担当的职能就是授予行政自由裁量权而不是限制行政自由裁量权。笔者在这里所关注的不是授予行政自由裁量权的问题，而是在否定我国用行政自由