论联合限制竞争行为的法律规制_中_省略_反垄断法_草拟稿_的相关部分评析_王先林.docx

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1、 17 DO I :10.16390/j .cnki .issn1672 -0393.2004.05.002 法 商 研 究 2004 年 第 5 期 (总 第 103 期 ) 论联合限制竞争行为的法律规制 中华人民共和国反垄断 法 (草拟 稿 ) 的相关部 分 评析 王 先 林 (安徽大学法学院暨经济法制研究中心教 授 安徽 合 肥 230039) 摘 要 :联 合 限 制 竞 争 行 为 是 一 种 反 竞争 性 质 非 常 明 显 的 非 结 构 性 垄 断 行 为 , 禁 止 联 合 限 制 竞争行 为 制 度 是 反 垄 断 法 中 最 受 关 注 、 制 裁 也 最 严 厉 的部

2、分 。 2003 年 10 月 的 中 华 人民 共 和 国 反 垄断 法 (草 拟稿 ) 对 联 合 限 制 竞 争 行为 的界 定 与构 成 、 横向 限 制与纵 向 限 制 、 豁免规 定 以 及处理原则和程序制度等问题进行了规制 。 与其他国家和地区的反垄断法相比 , 这些规定还 要作相应的调整 。 关 键 词 :联 合 限 制 竞 争 行 为 卡 特 尔 反 垄 断 法 法 律 规 制 禁止联合限制竞争制度是各国反垄断法基本实体制度的三根支柱之一 , 它不需要市场结 构的要素 , 属于完全的行为规制 。 联 合 限制竞争 行 为的反竞 争 性质非常明 显 , 反垄断法对其 制 裁 最

3、 为严 厉 。 笔 者 拟 结 合 2003 年 10 月的 中 华 人民共 和 国反垄 断 法 (草 拟 稿 ) (以下 简 称 “ 草 拟稿 ” )的 相 关 部 分 , 对 联 合 限 制 竞 争 行 为 的 法 律 规 制 问 题 进 行 探 讨 。 一 、 关 于 联 合 限 制 竞 争 行 为 的 界 定 与构 成 “ 草拟稿 ” 第 2 章以 “ 禁止垄断协议 ” 为标题对联合限制竞争行为作出了专门规定 。 其中 , 第 8 条第 1 款规定经营者不得以协议 、 决定 或者 其 他协调 一 致的方 式 实施下 列 排除或者 限 制 竞争 的 行 为 :(1)统 一 确 定 、 维

4、 持 或 者 变 更商 品 的价 格 ;(2)串 通投 标 ;(3)限制 商 品的生产 或 者 销 售 数 量 ;(4)分 割 销 售 市 场 或 者 原 材 料 采 购 市 场 ;(5)限 制 购 买 新 技 术或 者 新 设 备 ;(6)联 合 抵 制 交 易 ;(7)其 他 限 制 竞 争 的 协 议 。 这 是 对 联 合 限 制 竞 争 行 为 在 实 体 方面 进 行 的 基 本 规 制 。 这 种规定在总体上是比较全面 、 可行的 , 但也存在需要进一步改进之处 。 所谓联合限制竞争行为 , 是指两个或两个以上的企业 , 采取协议或默契等形式 , 共同对特 定 市 场 的竞争 加

5、 以 限 制 的 行 为 。 相 对 于 垄 断 状 态 而 言 , 它 属 于 垄 断 行 为 ;相 对 于 滥 用 市 场 支 配 地 位 和 企 业结 合 等 结构 性 垄 断 行 为 而 言 , 它 属 于 非 结 构 性 垄 断 行 为 ;相对 于 滥 用 市 场 支 配 地 位 在多数情况下由单个企业所实施而言 , 它总是由双方或多方所实施 , 因而又被称为共同行为或 联合行为 。 基金项 目 :国家社会科学基金资助项 目 (04C FX 011) 18 由于联合限制竞争行为对市场竞争的危害性明显 , 因此有关国家或地区的反垄断法均将 禁止联合限制竞争方面的规范置于其条文中的突出位

6、置 , 对联合限制竞争行为进行明确的界 定和严 格 的 规 制 。 例 如 , 美国 谢 尔 曼法 第 1 条 就 主要对 联 合限制 竞 争行为进 行 了规 定 :“ 任 何 契约 、 以 托 拉 斯 形 式 或 其 他 形 式 的 联 合 、 共 谋 , 用 来 限 制 州 际 间 或 与 外 国 之 间 的 贸 易 或 商 业 , 是 非 法的 。 任 何 人 签 订 上 述 契 约 或 从 事 上 述 联 合或共 谋 , 是 严 重犯 罪 。 ” 欧共 体 反垄断法 律 规 范 主 要体 现在 欧 共 体 条 约 的 第 81 条 和 第 82 条 。 其 中 第 81 条就 是 禁止

7、 各 种可 能 影响 成 员 国之间的贸易并具有阻碍 、 限 制 或 者 扭 曲共 同市 场 内的竞 争 目的或 者 效果的 企 业之间订 立 的 协 议 、企 业 联 合 组 织 作 出 的决 定 和 协 同 一 致 的行 为 ;尤 其 禁止下 列 事 项 :直接 或 者间接地 限 定 购 买 或 销售价 格 或 者 任 何 其 他 贸 易 条 件 ;限 制 或 者 控 制 生 产 、 销 售 、 技 术 开 发 或 者 投 资 ;瓜 分 市 场或 者 供 应来 源 ;对 与 其 他 贸易方的相同 交 易施以不同的条 件 , 从 而 使其处于不利的 竞 争 地 位 ;要 求 对 方当 事 人

8、 接 受 在 性 质 或 者 商 业惯 例上 与 合同涉 及 的项目 无 关的附 加 义务作为 签 订 合同的条件 。 德国 反限制竞争法 第 1 编限制竞争行为中 , 第 1 章的标题就是 “ 卡特尔协议 、 卡特尔决议及联合一致的行为 ” , 第 1 条就明令禁止卡特尔 , 即处于竞争关系之中的企业之间 具有 阻 碍 、 限 制 或 者 扭 曲 竞 争 目 的 或 者 效果 的 协 议 、 企 业 联 合 组 织 作 出的 决 定 和 协 同 一 致 的 行 为 。第 2 章的标题是 “ 纵向协议 ” , 即禁止通过协议进行价格和非价格约束 。 日本 禁止垄断 法 第 3 条 明 确 禁

9、止 不 当 交 易 限 制 。 而 依该 法 第 2 条 第 6 款 之 规 定 , 不当 交 易 限 制 是 事 业 者 以 契 约 、 协 议 或 其 他 名 义 , 与 其 他 事 业 者 共 同 决 定 、 维持 或 者提高 价 格 , 对数 量 、 技 术 、 产 品 、 设 备 或者交易对象等加以限制 , 相互间约束或完成其事业活动 , 从而违反公共利益 , 对一定交易领 域内的竞争构成实质性的限制 。 但是 , “ 日本的不当交易限制只包括卡特尔 , 而不包括垂直限 制 竞 争 , 因 此 范 围 较 美 国 的 贸 易 限 制 行 为 窄 。 在 日 本 , 不 当 交易 限

10、制和 卡 特尔 是 通用 的 。 ” 韩 国 反 垄 断 法 第 19 条 第 1 款 也 规 定 , 原 则 上 禁 止 企 业 间 以 不 正 当 手 段共 同 限 制 竞 争 的 行 为 。 联合限制竞争行为的构成 , 首先要求主体须为两个或两个以上的企业 , 单个企业无法形成 协议或者实施联合一致的行为 。 但是 , 以团体形式出现的市场主体的联合组织为媒介很容易 产生行为人的一致意见 , 因此 , 在许多国家 , 行业协会和股东会的决定被视为企业间的协议 。 行业协会是非营利性的企业自我管理 、 自 我 服务 的 自律性组 织 , 但其成员一般是竞争性 、 营利 性 的 , 企 业

11、很 可 能 通 过 行 业 协 会 或 公 会 进行 通 谋 以 固 定 价 格 、 限 制 产 量 、 瓜 分 市 场 等 , 所 以 要 对 其加以控制 。 德国和欧共体禁止企业联合组织限制竞争的决议 , 日本禁止限制竞争的事业者 团体的活动 。 在美国 , 不仅禁止工业或商业性的行业协会限制竞争 , 而且自 20 世纪 70 年代以 来 还 禁 止 律 师 、 会 计 、 工 程 和 医 疗 等 职 业 协 会 通 过 直 接 或 间 接 的 方 法 限制 竞 争 。 共谋作为联合限制竞争的要件 , 是指两个或两个以上的企业基于限制它们活动的有意思 联络而形成的一致性行动 , 也就是各方

12、基于共同的意思实施了共同的行为 。 按照不同的表现 形式 , 共谋可以分为协议型和默契型 。 前者是以比较明确的协议形式进行的 , 这种协议既可以 表现 为 正 式 的 书 面 合 同 , 也可 以 表 现 为 口 头 约 定 , 还可 以 表现为 有 关联合 组 织的决议 或 决 定 ; 后者则没有书面或口头的协议 , 而是以各方心照不宣的某种默示协调行动 。 在这里 , 共同的意 思是共同的行为的前提 。 这种共同的意思若有明确的书面协议可以直接证明当然比较容易认 定 , 但在企业之间没有明确的书面协议的情况下 , 由于缺少直接的证据加以证明 , 这时共同的 意思往往难以认定 。 考虑到这

13、种实际困难 , “ 为了认定意志联络 , 只要有一点人为的因素就够 了 , 不一定有事前联络交涉的事实 , 即使必须有这种事实 , 也可以从作为结果的行动一致性这 种 间 接 证 据来 认 定 这 种 事 实 。 ” 欧 洲 法 院 在 审理 “ 燃 料 案 ” 时 指 出 :“ 联 合一 致 行为 是 指企 业 间 19 的一种协调形式 , 它虽未达成正式协议 , 然而在实践中有关企业却有意识地以实际合作来代替 竞争的 危 险 。 ” 有 些 国 家 的 法 律 还规定 了 在这种 情 况下的推定 制 度 。 例 如 , 韩 国 反垄断 法 第 19 条 第 5 款 就 将 以 下 情况 推

14、 定 为 不 正 当 共同 行 为 :两 个以上 企 业 , 在一定 的 交易领域 作 出 实质上限制竞争的行为 , 而这种行为不存在任何约定进行共同行为的明示合意 。 这样规定有 利于堵塞法律上的漏洞 , 防止行为人钻法律的空子 。 从上述两方面的要件来看 , 虽然联合限制竞争行为以企业之间的协议为典型形式 , 但是 “ 草拟稿 ” 第 2 章的标题拟定为 “ 禁止垄断协议 ” 却并不是很恰当 。 因为 , 联合限制竞争行为不 仅仅 限 于 “ 协议 ” , 还 包括 “ 默契 ” ;既 包 括 企 业之 间 的协 议 , 也 包 括有关联 合 组织的 决 定 。 实 际 上 , “ 草拟稿

15、 ” 第 3 条第 1 项和第 8 条的规定中除了包括 “ 协议 ” 外 , 也都明确包括了 “ 决定或者 其他 协 调 一 致的 ” 行 为 。 因 此 , 第 2 章的标题 宜 改为 “ 禁 止 联合限制竞争行 为 ” 、 “ 禁止 共 谋 行 为 ” 或 “ 禁 止不 正 当 的 共 同 行为 ” 等 。 同 时 , 虽 然 “ 草 拟稿 ” 有附则 第 55 条 “ 行 业协 会 、 事业 单 位 等非营利性组织从事违反本法规定的行为 , 适用本法 ” 的笼统规定 , 但是在本章如果借鉴前述 有 关 国 家 的做 法 , 明 确 规 定 “ 行 业 协 会 和 股 东 会 的 决 定

16、视 为 企 业 间 的 协议 ” , 将 更 加 有 利 于 对 共 谋行为的规制 。 此外 , 联合限制竞争行为的实施使得参加企业之间原来的竞争受到限制 , 或者使得参加企 业以外的其他企业的交易受到限制 。 这种对竞争的限制性既是联合限制竞争行为的后果 , 也 是它的构成要件 。 联合限制竞争行为既可以发生在处于同一经济阶段有着直接竞争关系的企 业之间 , 也可以发生在处于不同经济阶段而有着买卖关系的企业之间 , 但无论是前者还是后 者 都 表 现 为各 方 共 同 对 商 品或 服 务 的 价 格 、 数 量 、 地 区 、 对象 等 进行限 制 , 从 而阻 碍 、 扭曲 了 正 常的

17、市场竞争和市场交易 。 与企业合并不同 , 企业之间的联合或共同行为通常形成于在相关 市场占有相当份额的企业之间 , 在大部分情况下 , 其内容都会对企业之间的竞争产生直接的影 响 , 而 且 约 束 、 限 制 也 正 是 各 种 协 议 的 精髓 , 因 此 共 同 行 为 限 制 竞 争 属 于 一 般 情 况 , 而 不 限 制 竞 争 则 属 例 外情 形 。 基 于 此 , 韩 国 反 垄 断 法 在 1999 年 2 月 的 第 7 次 修订 中 将 判 断 共 同 行 为 违 法性的标准 , 由 “ 在一定交易领域实质上限制竞争 ”修订为 “ 不正当限制竞争 ” , 是有道理的

18、 。 也 就是说 , 企业之间的联合或共同行为对竞争的限制是普遍的 , 而它要构成违法则还必须有 “ 不 正当 ” 的 条 件 。 因 此 , 联 合 限 制 竞 争 行 为 要 受 到 反垄 断 法的禁 止 , 除 少 数 (如固定价 格 )属 于 本 身违法的情形外 , 大多数还需要不正当限制的条件 , 也就是实行合理原则 。 而在 “ 草拟稿 ” 第 8 条第 1 款的规定中却没有规定类似的限定条件 , 将来在作进一步修改时可以考虑加上这样的 限定条件 。 二 、 关 于 联 合 限 制 竞 争 行 为 中 的 横 向限 制 与 纵 向 限 制 联合限制竞争行为可以从不同的角度加以分类

19、。 其中 , 从参与联合限制竞争的企业之间 的 相 互 关 系来 看 , 它 可 以 分 为 横 向 联 合 限制 竞 争 行 为 和 纵 向 联 合 限 制 竞 争 行 为 ;从 参 与 联 合 限 制竞争的企业的意思表达形式来看 , 它可以分为协议型联合限制竞争行为和默契型联合限制 竞 争 行 为 ;从 联 合 限 制 竞 争 的内 容 来 看 , 它 可 以 分 为 价 格 型 联 合 限 制 竞争 行 为 和 非 价 格 型 联 合 限制竞争行为 。 从有关国家反垄断立法的情况看 , 第一种分类是最基本的 。 横向联合限制竞争行为 , 简称横向限制 , 是指两个或两个以上因生产或销售同

20、一类型产品 或提供同一类服务而处于相互直接竞争中的企业 , 通过共谋而实施的限制竞争行为 。 企业之 间 的 横 向限制 一 般 又 可 称 为 卡 特尔 (Cartel)。 关 于 卡 特 尔 , 它 是 一 个 可 以 在 不 同 意 义 上加 以 使 20 用的术语 , 既可以指企业之间的一种联合行为 , 也可以指通过这种联合行为建立起来的垄断组 织 , 还可以指限制竞争的协议或决议 。 但卡特尔 在 被用来指 代 联合限制竞争 的 行为 时 , 也存 在不 同的 使 用 情 况 :有 时 仅指 横 向 的 联 合 限 制竞 争 行 为 ;有时又 指 整个联 合 限制竞争 行 为 , 而

21、 不仅 仅 限 于 横 向 的联 合 限 制 竞 争 行 为 ;不 仅 如 此 , 有时 这 一术语 还 有进一 步 泛化的情 况 , 被 用 来 指 代 所 有的 垄 断 或 限 制 竞争 的 行 为 , 典型 的 如 德 国的 反 限 制 竞 争 法 通 常 又 被 称 为 “ 卡 特 尔 法 ” , 其反垄断机构称为 “ 卡特尔局 ” 。 由此可见 , 卡特尔一词可以在不同的意义上使用 。 本文 是将其限定于横向限制的意义上加以使用 。 作 为 横向 限 制 , 卡 特 尔 非 常 典 型 地 体现 了 联 合 限 制 竞 争 行 为 的 特 点 。 其 主 要 类 型 有 :规 定 销

22、 售 条 件 的卡 特 尔 (价 格 卡 特 尔 )、 规 定 销售范围的卡特 尔 (区域卡 特 尔 )、 限定产量的 卡 特 尔 (产 量 卡 特 尔 )和 分 配 利 润 的 卡 特尔 (份 额卡 特尔 )等 。 参 加协议 的 企业可 自 愿加入或 者 退 出 , 各 自 在 法 律上 、 生 产 上 和 财 务 上 保 持 独 立 性 ;在 经 营 上 , 除 协 议 规 定 的 部 分 受 契 约 限 制 外 , 其 余 部 分 仍 可 自主 经 营 。 卡 特 尔 维 持 了 分 散 的 、 表 面 上 看 来 似 乎 是 竞 争 性 的 市 场 结 构 , 但 由 于 众 多 分

23、散的企业采取协调或统一行动 , 因此其社会经济效果实际相当于特定市场上的行业垄断 。 而行业垄断的结果必然导致产量下降 , 价格上升 , 技术进步较慢 , 消费者整体利益受损 , 资源配 置无效益 。同时 , 多个企业的卡特尔行为或联合行为与单个企业的垄断不同 , 它一般不会带来 规模经济效益 、 有 利于 创 新等积极效 应 。 因此 , 这种行为常常要受到比较严格的管制 。 在美 国 , 对这类行为中的多数适用本身违法原则 , 即只要认定有通谋或协同行为的存在 , 根本无须 实际考察其对竞争的危害 , 即可予以禁止和处罚 。 在欧盟 , 对这类行为一般是不予豁免的 。 从 “ 草 拟 稿

24、”第 2 章 的 规 定 (尤其 是 第 8 条 第 1 款 的列 举 )来 看 , 其对横 向 联合限 制 竞争行为 作 了 比 较 具 体 、细 致 的 规 定 , 相 应 的 制 裁 措 施 也 是 比 较 严 格 的 。 纵向联合限制竞争行为 , 简称纵向限制 , 是指两个或两个以上在同一产业中处于不同阶段 而 有买 卖 关系 的 企 业 通 过 共 谋 而 实 施 的 限 制 竞 争 行 为 。 其 主 要 类 型 有维 持 转 售 价 格 、 搭 售 、 独 家 经营 、 独 占 地 区 以 及 其 他 限 制 交 易 方 营业 自 由 的 行 为 。 与 横 向 限 制 不 同

25、, 纵 向 限 制 不 是 发 生 在直接竞争者之间 , 它一般是非竞争者之间达成的协议 , 对于生产的社会化 、 经 济的协调 发 展 具 有 一 定的积 极 意 义 , 如 保 证 产 品 或 服 务质 量 、 企 业 声 誉 以 及 消 费 者 安 全 , 消 除 免 费 搭 车 现 象 , 促进售后服务 , 增强不同品牌的同类商品间的竞争等 。 同时 , 由于它对竞争的危害相对于横向 限制来说较小 , 因而在各国受到的管制程度也较小 。 一般说来 , 对大多数纵向限制往往要区分 不同的类型而分别对待 , 由此它们获得豁免的可能性也比较大 。 但是 , 其中的维持转售价格行 为 则 受

26、到 较多 的 关 注 , 在 一 些 国家 (如 美 国 )对 其 一 般 还 适 用 本 身 违 法 的 分 析 方 法 。 虽然 欧 共 体 条 约 的 第 81 条第 1 款并没有明确区分横向的联合限制竞争行为和纵向的联合限制竞争行 为 , 但是在欧共体委员会和欧共体法院的执法和司法实践中对此还是作了区分 , 尤其是在有关 集体豁免的规定中表现得更为明显 。 而 “ 草拟稿 ” 第 2 章对于纵向联合限制竞争行为则完全没有规定 。 尽管 “ 草拟稿 ” 在第 3 章 “ 禁止滥用市场支配地位 ” 制度中也可对此进行一定程度的规制 , 但是它与本章禁止联合限制 竞争行为制度规定的角度是不同

27、的 , 而且经营者要具备 “ 市 场 支 配 地 位 ” 的 前 提 条 件 。 因此 , 我 国反垄断立法似应对限制转售价格这种纵向联合限制竞争行为作出规定 , 即经营者不得在向 批发 商 、 零售 商 提 供 商 品 时协 商 限 制 该 商品 的 转售价 格 。 当 然 , 考 虑到实 际 情况的差 异 性 , 可 借鉴韩国的规定 , 将就特定的图书或者具备特别要件的商品所维持的转售价格行为除外即可 。 21 三 、 关 于 联 合 限 制 竞 争 行 为 的 豁 免 规 定 各国反垄断法都有关于适用除外或豁免 的规定 , 即反垄断法中不仅有禁止或限制的非 法垄断 , 而且还有得到允许和

28、保护的合法垄断 , 这是由反垄断法的价值目标的非惟一性所决定 的 。因为维护竞争的目标是非常重要的 , 但还必须同时考虑到一个国家或地区其他经济社会 目标 , 在某些情况下 , 允许限制竞争可能对整体经济或公共利益更有利 。 适用除外或豁免的规 定 在 本 质 上是 反 垄断 法 的 目 标 与 其 他 经 济 、 社 会 目 标 协 调 的 结 果 , 是 法律 权 衡 利 弊 后 的 理 性 选 择 。 在禁止联合限制竞争行为的制度中 , 针对特定行为的豁免规定是其重要组成部分 。 欧 共 体 条 约 第 81 条 第 3 款 规 定 , 在 同 时 具 备 以 下 4 个 条 件 (两

29、个 “ 积 极 条 件 ” 和 两 个 “ 消 极条件 ” )时 , 有 关 联 合 限 制竞 争 的 行 为 可 获 得豁 免 :有 利 于改善 商 品的生 产 或者销 售 , 或 者 有 利于 促 进 技术 或 者 经 济 的 发 展 ;使 消 费 者能 够 从 由 此 获 得 的 利 益 中 分 享 公 平 的 份 额 ;不 对 有 关 企 业 施 加并非 为 达 到 上 述 目 标 所 必 不 可 缺 少 的 限 制 ;不向 有 关企业 提 供在所 涉 及产品的 相 当 范 围 的 领 域内 消除 竞 争 的 机 会 。 获 得 这 些 豁 免 有 两 种 方 式 :个 案 申 报 和

30、 集 体 豁 免 。 德 国 1998 年 第 6 次 修 订 的 反 限 制 竞 争 法 虽 然 取 消 了 对 折 扣 卡 特 尔 、 出 口 卡 特 尔 和 进 口 卡特 尔 的 豁免 规 定 , 但 仍 然 保 留 了 对 条 件卡 特 尔 、 标 准 和 型 号 卡 特 尔 、 合 理 化 卡 特 尔 、 结 构 危 机 卡 特尔 、 中 小 企 业 卡 特 尔 、 专 门 化 卡 特 尔 的 豁 免 , 还 规 定 了 联 邦 经 济 部 长 的 特 许 卡 特 尔 。 当 然 , 该法也严格了这些保留和新增豁免的适用条件 , 并规定了相应的程序 。 此外 , 还规定了纵向协 议的

31、豁免情况 。 根据韩国 反垄断法 第 19 条第 2 款的规定 , 如果共同行为为的是产业合理化 、 克服不景 气 、 研 究 技 术 和 开 发 、 调 整 产 业 结 构 、 提 高中 小企 业 竞争 力 、 交易 条 件的合 理 化而形 成 , 并 经 公 平交易委员会批准 , 则被例外认可 。 值得注意的是 , 近年来一些国家对原来规定的联合限制竞争行为的豁免范围进行了限制 。 例如 , 德国 1998 年第 6 次修订 反限制竞争法 时取消了对折扣卡特尔 、 出口 卡 特尔和进 口 卡 特 尔 的 豁 免规 定 ;日 本 在 1999 年 废 止 了 在 经 济 不景气 时 期适用

32、的 、 被 称为日 本 典型的豁 免 制 度的不景气卡特尔制度 。 这体现了对联合限制竞争行为管制的严格化趋势 , 与当今各国放宽 对 企 业 结 合(核 心 是 企 业 合并 )行 为 管 制 的 趋 势 形 成 鲜 明 的 对 比 。 “ 草拟稿 ” 第 8 条第 2 款也规定了联合限制竞争行为受到反垄断法豁免的情况 , 即垄断协 议 有 下 列 情形 之 一 的 除 外 :(1)经 营 者 为 改 进 技 术 、 提 高 产 品 质 量 、 提 高效 率 、 降 低 成 本 , 统 一 商 品 规 格 或 者型 号 、 研 究 开 发 商 品 或 者 市 场的 共 同 行 为 ;(2)中

33、 小 企 业 为 提 高 经 营 效 率 、 增 强 竞 争 能力 的 共 同 行 为 ;(3)经 营 者 为 适 应 市 场 变 化 , 制 止 销售量 严 重下降 或 者生产 明 显过剩的 共 同 行为 ;(4)其他 有 可 能 排 除 或 者 限 制 竞 争 但 有 利 于 国 民 经 济 发 展 和 社 会公 共 利 益 的 行 为 。 对照有关国家和地区的做法 , “ 草拟稿 ” 第 8 条第 2 款的规定基本上是合适的 , 尤其是最后 关于兜底的规定很有必要 , 这为在明确列举的情形之外豁免有关行为留下了必要的空间 。 但 是 , 考虑到反垄断法对于消费者的特殊意义 , 在限定豁免

34、的条件时除了现在规定的 “ 有利于国 民经济发展和社会公共利益 ” 外 , 还应借鉴欧盟的规定 , 即明确规定消费者能够从中获得好处 , 至少是消费者的利益不因这种对竞争的限制而受到损害 。 同时 , 也可以考虑将那些旨在使经 济过程合理化的共同行为明确作为豁免的对象 , 但以该共同行为适合于从根本上提高参与企 业 技 术 、 经济 或 组 织 方 面 的 工 作 效 率 或 经济 效 益 并 因 此 能 改 善 需 求 的 满 足 为 限 。 此外 , 在我国的反垄断立法中 , 还应当注意协调好维护国际经济贸易秩序与保护本国经济 22 利益的关系 。 目前国际上还没有对各国的反垄断法进行有效

35、协调 , 并且这种情况在短期内也 难以得到根本改变 。 在如此现状下 , 我国反垄断立法需要规定对我国出口企业的某些联合限 制竞争行为豁免反垄断法的适用 。 这既是为了提高规模经济效益 , 增强我国出口企业的国际 竞争能力 , 也是作为对多数贸易伙伴国这种做法的回应 , 可以说是在目前的国际条件下以垄断 对付垄断的一种策略 。 当然 , 这种豁免也是有条件的 、 相对的 , 并且在有关反垄断法的国际协 调 、 尤 其 是 在 WT O 框 架 下 的 协调 取 得 进 展 时 进 行 及 时 的 调 整 。 四 、 关 于 联 合 限 制 竞 争 行 为 的 处 理 原则 和 程 序 制 度

36、对于联合限制竞争行为 , 各国是区分不同情况分别作出处理的 。 在美国 , 联邦最高法院在 判例中发展出了 “ 本身违法原则 ” 和 “ 合理原则 ” 。 本身违法原则就是当然违法原则 , 是指某些 竞争行为已被依法确定为违法 , 凡发生这些行为就认定其违法 , 而不再根据具体情况进行分析 判断 , 也不接受当事人的任何抗辩 。 合理原则是指对某些行为是否在实质上构成限制竞争并 在 法 律 上 予以禁 止 不 是 一 概 而 论 , 而 需 要对 企 业 的 动 机 、 行 为 方 式 及 其后 果 加 以 慎 重 考 察 后 作 出判断并予认定 。在美国的判例法上 , 属于典型的本身违法行为

37、的有横向限制中的固定价格 、 限定产量 、 划分市场 、联 合 抵 制 以 及 纵 向 限 制 中 的维持 转 售价格 等 , 其他的则一般适用合理原 则 。 其他许多国家在实际上也大致这样对待 , 但在不同的国家 、 不 同的时 期 , 情况也不会完全 相同 。 在适用合理原则方面 , 欧共体条约 第 85 条第 1 款所禁止的是 “ 与共同市场不相容 的 ” 、 “ 可 能 影 响 成 员 国 之间 的 贸 易 并 具 有阻 碍 、 限 制 或 者 扭 曲 共 同 市 场内 的 竞 争 目 的 或 者 效 果 的 ” 行 为 , 欧洲 法 院 则 一 般 要 根据 其 市 场 占 有 率

38、、 市场 地 位 、 财务资 源 、 产 品范 围 、 贸易 量 、 进 入 壁 垒 、 行 为 影 响 范 围 等 因 素 进 行衡 量 。 由于 “ 本 身违 法 原 则 ” 和 “ 合理原 则 ” 不 是 有关法律 条 文 中的明确规定 , 而是在执法 、 司法 实 践 中 总 结 出 来的法 律 适用原 则 , 因此它不必体现在我国反 垄断立法的条款中 , 但值得将来在法律适用时借鉴 。 程序制度是反垄断法的重要组成部分 , 这是由反垄断法乃至经济法的综合性特点所决定 的 。 就禁止联合限制竞争行为制度来说 , 程序制度也是不可或缺的 。 这种程序制度一般是围 绕有关共同行为的豁免来展

39、开的 。 在欧共体 , 为了实施有关竞争法的实体规范 , 理事会制定了有关的程序规范 , 第 17/ 62 号 法规是其中的重要规范 。 它规定对实质不违反 欧共体条约 第 85 条与第 86 条行为的违法否 定 (N egative Clearance)的申请认定 程 序和对根据 第 85 条 第 3 款规定申 请 豁免的批准程 序 。 获得 欧 共 体 条 约 第 85 条 第 3 款 所 述 的 豁 免 有 两种 方 式 :第一 种 是个 案 申 报 (individual no ti- f ication)方 式 , 由 有 关 方面 就 协 议 向 欧 共 体 委 员会主 管 机构提

40、 出 一份申 请 , 请 求 委员会认 定 所 申报的协议是否会触犯竞争法 。 申报应当在协议实施之前提出 , 所提交的文件应当包括一份 请求 获 得 豁 免 的 请 求 书 、 协议 的 文 本 以 及 相 关 信 息 。 第 二 种 是 整批 豁 免或 集 体豁 免 (block ex- empt ion)方 式 , 它 不 是 应 有 关 方 面 的 申 请 , 而是 由 欧 共 体 委员 会 主动 作 出的 一 种公 告 。 这 样 的 公告从总的特点和类型方面告知公众 , 哪些协议是不必申报的 , 哪些协议会引起委员会的关 注 , 最 好 予 以 申 报 。 整 批 豁免 建 立 了

41、 三 种 类 型 的 清 单 (list), 分别 称 为白 色 清 单 、 灰 色 清单 和 黑 色清单 。 其中 , 列入白色清单的限制性条款被认为不会对竞争产生限制性影响 , 不属于 欧共 体 条 约 第 85 条 第 1 款 禁 止 的 范 围 , 因 而涉 及这类 限 制性条 款 的协议不 必 予以申 报 。 列 入 灰 色清单的限制性条款会对竞争产生一定的限制作用 , 从行为本身来看属于第 85 条第 1 款禁止 的范围 , 但是从已有的实践来看 , 包含有关条款的协议经过申报后 , 欧共体委员会在大多数情 23 况下不会得出不利的结论 。 列入黑色清单的行为是明显触犯第 85 条

42、第 1 款规定的行为 , 这 样的行为既然不包含在整批豁免的范围之内 , 一旦提出个案申报也基本上没有获得豁免的可 能性 。通过一般禁止之下的个别和集体豁免机制来实现保护竞争的原则要求与合理商业需要 之间的平衡 , 并由此增强法律的确定性 , 是欧共体竞争法体制的鲜明特色 。 “ 草 拟 稿 ” 也 分 别 规 定 了 有 关 协 议 的 申 报 、 协 议 的 批 准 、 协 议 批 准 的撤 销 或 修 改 以 及 批 准 的 公告 等 程 序 方 面 的 内 容 。 其 内 容 是 :“ 经 营 者 之 间订立 协 议 , 难以判 断 是否适 用 第 8 条 第 2 款 规定 的 , 可

43、 以 向 国 务 院 反 垄断 主 管 部 门 提出 申 请 。 ” (第 9 条 )“ 经 营 者提请 批 准协 议 , 应当 在 协 议订 立 之 日 起 15 日 内 提 交下 列 文 件 :(1)协 议 ;(2)申 请报 告 ;(3)参 与 协议的 经 营者的基 本 资 料 。 ” (第 10 条 )“ 国 务 院 反 垄 断 主 管 部 门 应 当 在 收到规 定 的文件 之 日 起 60 个 工 作日内对 经 营 者申报的协议作出批准或者不批准的决定 。 逾期不批复的 , 视为同意 。 国务院反垄断主管部 门 批 准 协 议 时 , 应 当 规 定 有 效 期 限 , 并 可 以

44、附加 限 制条 件 。 ” (第 11 条 )“ 协 议 经批准 后 , 有 下 列 情形之一的 , 国务院反垄断主管部门可以撤销批准 、 修 改 批准内 容 、 责 令经营 者 停止或者 改 正 其 行 为 :(1)经 济 情 势 发 生 重 大 变 更 的 ;(2)批 准 事 由 消 灭 的 ;(3)经 营 者违 反 了 批 准 决 定 附 加 义 务的 ;(4)批准 决 定 是 基 于 经 营 者 提 供 的 虚 假 信 息 作 出 的 ;(5)经 营 者 滥用 豁 免 的 。 如 出现 (3)、 (4)、 (5)项情 形 , 撤 销 决 定具有 溯 及 力 。 ” (第 12 条 )“ 国 务院反垄断主 管 部门根据 第 11 条 、 第 12 条 作 出 的 决 定 , 应 当 在 指 定 报 刊 上 公 告 。 ” (第 13 条 )显 然 , 以 上规 定 是借 鉴 有关 国 家和 地 区 的做法并结合我国的实际情况而作出的 , 基本上是恰当 、 可行的 。 但是 , 由于联合限制竞争行 为一般难以被执法机关主动发现 , 因此从法