论我国行为保全制度的完善_刘琰.docx

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1、 分类编？： 单位代码： 10065 密级： _ 学号： 1211240049 又咩岬羌 *嗲 法律硕士 (JM) 专业学位论文 论文题目：论我国行为保全制度的完善 学生姓名： 刘迹 申请学位级别 :硕士 申请专业名称 ： 法律硕士（非法学 ) _ 研宄方向： 民事诉讼法学 _ 指导教师姓名： 郭小冬 专业技术职称 :教授 实践导师姓名： _ 赵榼中 _ 所在单位名称： 天津市镔海新区塘沽检察院 提交论文日期 ： 2015年 5月 _ 天津师范大学硕士学位论文原创声明 本人郑重声明：此处所提交的硕士学位论文论我国行为保全制度的完善， 是本人在导师指导下，在天津师范大学攻读硕士学位期间独立进行研

2、究工作所取 得的成果。据本人所知，论文中除已注明部分外不包含他人已发表或撰写过的研 究成果。对本文的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 注明。本声明的法律结果将完全由本人承担。 作者签名：夺 |# 日期 : 年 f月 r日 天津师范大学硕士学位论文使用授权书 论我国行为保全制度的完善系本人在天津师范大学攻读硕士学位期间在 导师指导下完成的硕士学位论文。本论文的研究成果归天津师范大学所有，本论 文的研究内容不得以其他单位的名义发表。本人完全了解天津师范大学关于保 存、使用学位论文的规定，同意学校保留并向有关部门送交论文的复印件和电子 版本，允许论文被查阅和借阅，同意学校将论文

3、加入中国优秀博硕士学位论文 全文数据库和编入中国知识资源总库。本人授权天津师范大学，可以采用 影印、缩印或其他复制手段保存论文，可以公布论文的全部或部分内容。 本学位论文属于（请在以下相应方框内打 “ V”); 保密 ，在 年解密后适用本授权书 不保密 作者签名 ： i 日期 :wjr年 厂 月 成 日 导师签名 : 日期年 J： 月 vr日 原创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包 含为获 得 天津 师范大 學 或其它教育机构 的学位或证书而使用过

4、的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 己在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 论 文 作 者 签 名 日 期 : 如 年 r月 xr曰 论我国行为保全制度的完善 摘要：民事诉讼法修正案增加了行为保全制度，完善了我国保全制度的制度结 构。但是，在适用性方面，民诉法的规定过于原则，且在制度的合理性方面， 有些规定并未达到制度设计的初衷。民事诉讼法司法解释细化了该制度的适用 规则，但合理性方面的问题依然存在。本文将在理清该制度基本理论的基础上， 分析我国法律中对该制度规定的不合理之处，以期对司法实践中准确适用该制 度规定提供一些有价值的帮助。 关键词：行为保全；财产保全；先于执行；类型

5、；担保；完善 The Improvement of Act preservation system of our country Abstract： The civil procedure law amendment increased the act preservation system, which improve the system structure of our country. However, in terms of applicability, the regulation of civilian law is too principle, and the rational

6、ity of the aspect in the system some rules did not achieve the purpose of the system design. Civil litigation judicial explanation detailed the applicable rules of the system, but rationality problems still exist. This article will be sorting out the system on the basis of basic theory, analysis of

7、the system in our country law is not reasonable, in order to accurately apply the system in the judicial practice to provide some help. Keywords： act preservation； property preservation； advanced execution； type； guarantee； improvement 目录 一、 行为保全的概述 . 2 ( )概念 . 2 (二） 与相关制度的区别 . 3 1. 与先予执行 . 3 2与财产保全

8、 . 5 (三） 行为保全的功能 . 6 二、 我国行为保全立法规定的不足 . 9 ( )立法发展 . 9 (二）既有规定存在的问题 . 1 1类型划分不明确 . 10 2. 缺乏相应的程序保障 . 12 3. 担保设置不合理 . 12 4. 行为保全与财产保全界限模糊 . 14 5. 行为保全与先予执行界限模糊 . 14 三、 我国行为保全制度的完善 . 15 (一）细化行为保全的分类 . 15 ill (二） 完善相应的辩论程序和救济程序 . 16 (三） 明确区分担保的适用情形 . 18 (四） 明确行为保全与财产保全的差异性 . 19 (五） 整合行为保全与先予执行的重叠部分 . .2

9、0 虬结尾 . 21 五、 参考文献 . 22 六 、 致谢 . 23 IV 早先，古代罗马法对行为保全就有规定。其规定涉及禁止令状的内容，该 内容与行为保全制度是一脉相承的。禁止令状主要阐述的是执行官会发出一个 命令，该命令是根据受害人请求作出的。命令主耍针对的是行为，概括来说就 是对行为的禁止。之所以作出这样的命令就是为了使当事人的合法权利免受侵 害。当今国际社会，大多数国家己经建立了比较完善的行为保全体系。比较大 陆法系和英美法系的规定，两大法系在对行为保全制度的规定上有所不同。大 陆法系的国家，以德国为例，其民事诉讼法规定了假扣押和假处分制度。这两 种制度旨在保障债权人利益。假扣押、假

10、处分的 “ 假 ” 的含义从字面理解很明 了，就是暂时、非永久性的。假扣押是指就金钱债权，债权人申请由法院就债 务人处分财产的行为进行暂时的限制。不难看出，财产是假扣押的对象。可以 说，假扣押与我国的财产 保全制度有很多的相似之处。假处分制度的内容都包 含两个方面，第一方面就是有关争议标的物的假处分方面。第二方面就是主要 论述定暂时状态的假处分。下面简单对这两个概念进行介绍。有关争议标的物 的假处分就是指为保障将来判决的强制执行，债权人就金钱请求以外的请求， 向法院申请对系争的标的物进行暂时的处分；定暂时状态的假处分是指实际发 生的法律事实很急迫，这种急迫的状态体现的是一种双方当事人存在争议的

11、法 律关系。针对这种急迫，就需要对争议的权利义务进行暂时确定的处分。这是 种提前预先的判断，类似于我们常理解的确认之诉 。假处分制度主要包含两方 面的内容，很显然，其与行为保全制度二者不能粗暴地一概而论。二者的内容 和外延都不一样，争议标的物的假处分大部分不能被行为保全涵盖，反而被财 产保全所包容。只有少部分属于行为保全的范围。 在大陆法系国家中，大多数国家都制定了相应的立法。比如日本的民事 保全法，法国则建立了比较完善的体系，即紧急审理程序与依申请作出裁定的 程序。在英美法系，比较完善的制度是中间禁令。衡平法有这样规定，是针对 行为的规制，即大法官可以责令被告为一定行为或被告不为一定行为。这

12、是在 最终判决作出之前的一种 保护，衡平法这样的规定体现的是一种独特的救济措 施。独特性体现在临时性、暂时性方面。之所以规定这样一种临时性的措施是 因为原告的权利是否存在或者权利是否受到侵害并没有得到确认。这里就不得 不提到美国联邦法院，因为联邦法院有统一的程序法规定，程序法的主要内容 就是规定了禁令制度。民事保全程序正是有了该制度的规定，使之在联邦司法 救济中占据着很重要的位置。扣押和中间禁令两种保全方法规定在联邦民事 诉讼规则中；英国的民事诉讼法是这样规定的：不同于大陆法系国家，其并 没有对临时性救济措施进行明确的分类归纳。英国民事诉讼法的立法体例所采 取的是一种列举式的方式。列举了各种各

13、样的令。比如扣押保管令、搜查令等 等。 玛利瓦禁令是英国 Denning 励爵在 Mareva Compania SA v. International Buckcarraoers SA(1975) I Lloyd Rep Sop 案中确立的。该禁令被 Denneing 勋爵称为 “ 一生中最重要的一次司法改革 ” 。该案案情是原告和被告签订了一份 定期的租船合同，在被告履行交租义务的过程中，其突然在交付第三期租 金时， 不付租金了。被告在伦敦的银行里存有一笔钱，这笔钱是别人给被告的运费， 后来原告知道这件事情了，就打算起诉被告，但原告怕被告在起诉期间私下偷 偷转移走那笔钱给第三人。在这种紧急

14、情况下，原告向法院申请，请求法院发 布禁令，禁止被告进行转移这笔存款的行为。法院授予给了原告单方面的禁令， 维护了其权益。尽管 “ 玛利瓦禁令 ” 起先是应用于海事诉讼领域，但随之其广 泛的应用，其已经被赋予了新的时代内涵，应用于各种各样的合约或侵权争议 索赔中，其将在法治历史的洪流里继续发光发热。 一、行为保全的概述 (一）概念 一个法律术语它的概念的内涵和外延是随着司法实践的进步进行的一个在 良性互动中逐渐契合的过程，这是种不断丰富发展的动态变化。最初，行为保 全主要是以将来强制执行的结果实现为出发点设立的。 1但是，当今中国依法治 国的大背景下，某些观念正在与时俱进地转变。传统的救济理念

15、的着眼点在于 占菩刚，刘丹 .民事诉讼保全的类型化分析 J.江苏大学学报（社会科学版 ）， 2013 (3). 2 对已经发生的损害进行事后的赔偿。随着法学理论的进步和司法实践经验教训 的总结，这种救济理念渐 渐地显现出来其自身的局限性。理论界和司法界慢慢 形成这样一种共识，为了更加完善、穷尽对当事人的保护，我们的重点应当放 在对尚未发生的损害的预防和规避上，这体现了一种能动性保护。与之配套的 就是要变革旧的、落后的保全模式。落后的保全模式主要是为了保证将来判决 的有效执行。这个理念已经不再适应现今司法实践的需要，我们应该清醒、理 性地达成这样一种共识，面对在诉讼过程中随时可能出现的损害当事人

16、权利的 行为，我们必须有相应的措施保证及时的救济，防止其损害的扩大，这才是法 治的应有之义。这种进步和完善主要体现在行为保 全的制度规定上。 经历了种种学理的探讨和司法实践的摸索，行为保全制度应运而生。行为 保全制度是指法院依照当事人申请，因被申请人的行为或者其他原因，若不及 时制止被申请人的行为，将不利于对申请人及时有效的保护。会造成两种后果 : 损失难以弥补；判决不能或难以执行。为了避免这样后果的发生，最大限度地 保护申请人的合法利益，使判决顺利执行，并减少损失的扩大，行为保全制度 的内容就是责令被申请人为或者不为一定行为，这种强制措施正如上面所论述 是一样，体现了暂时性的特点，但却是一种

17、非常有效的救济措施。 (二 )与相关制度的区别 1. 与先予执行 行为保全制度正式确立以前，根据相关法律和司法解释的规定，一些法院 经过探讨和实践经验的摸索，适度扩展了先予执行的适用范围，使得先予执行 具有了部分行为保全的功能，在一定程度上保障了当事人的利益，适应了司法 实践的需要。行为保全与先予执行在理念和内容上有很多类似之处。但是这两 种不同的制度仍存在很多差异之处。很明显，二者的类似之处体现在，二者都 是在权利保护很急切的状态下发挥作用的。为了保护一方当事人的合法权利， 所采取的方式都是为或者不为一定行为。为了更好的理解行为保全制度，下面 会详尽地阐述二者的差异点，在论述差异之处的过程中

18、，方能更好地展现行为 保全不可替代的魅力，下面就以下几个差异方面进行论述。 首先，立法目的上 在行为保全制度的立法修订过程中，对于其立法宗旨的界定是首当其冲需 要明确的。一项新的法律制度的出现往往是司法实践的需求所决定的。行为保 全就是在避免或扩大当事人损失的情况下产生的，而为了达到这个目的，所采 取的行为就是责令当事人为或者不为一定行为。对比先予 执行，我们更能加深 对行为保全立法宗旨的理解。当申请人生产、生活存在急迫需要时，先予执行 制度可以在判决作出之前发挥保护当事人合法权益的作用。它可以使申请人的 权利预先获得全部或部分的满足。 其次，发生时间上 时间段大体可以分成两个部分，即，诉讼开

19、始之前和诉讼过程中。行为保 全在这两个时间段中都可以提起。而先予执行只能在诉讼开始之后，判决作出 之前这个阶段来提起。为什么这样规定呢？结合两项制度立法宗旨的差异可以 很明显地理解。先予执行制度是一种预先的确定性保护，该制度提前实现判决 的全部或部分要求。而这时就 会出现一个问题，这种预先的确定保护可能在没 有完善的查清事实的程序时损害对方当事人利益。这种可能不平衡地保护就要 求当事人之间的权利义务关系要通过法律程序辩论、审理明确后做出合法的判 断。这也就说明，诉讼前是没有先予执行适用空间的。 再有，适舉条件上 从宇面上就可以看出， “ 行为 ” 二字就体现了行为保全的对象。行为的外延 是很宽

20、的，司法实践中已经出现的或者没有出现的行为都包含在其中。其生命 力是强大的，也在日渐成熟的过程中。通过己有的法律规定，财产和行为都是 先予执行的对象。但是，先予执行的适用范围是有限的，并没有行为保全那样 具有无限扩展性。我国现今的民事诉讼法是这样规定的：先予执行只限于 三种情形。这三种情形分别是追索“ 四费一金 ” ；追索劳动报酬的；还有一个兜 底条款即因情况紧急需要先予执行的 ” 。 最后，法律后果上 学理上和司法实践上不免对行为保全划分了很多类型，但是万变不离其宗， 这样类型化的理解的核心大都体现了一种暂时保护。主要是为了防止出现判决 4 确定前种种可能的损害当事人权利的行为。这种保护往往

21、不与案件 的性质相关 联，并不一定预示着什么判决结果。而先予执行是经历了一个合理的程序，通 过这个程序，双方当事人权利义务可以得到确认。在这种情况下作出的先予执 行的裁定往往与案件的最终判决结果相关联。甚至可能会出现提前实现判决的 情形，体现了与判决的高度一致。 2. 与财产保全 财产保全与行为保全有相似处，它们同作为民事诉讼保全制度，二者的立 法目的是高度一致的。其最终的追求都是最大化地保护双方当事人利益，保障 最终判决的有效执行，体现良好的社会效果和法律效果。行为保全和财产保全 二者存在许多共性。主要体现在：在申请时间的问题上，诉讼前和诉讼中都可 以存在财产保全和行为保全的适用空间；在担保

22、问题上，二者都是诉讼前 “ 必 须 ” 、诉讼中 “ 可以 ” 提供担保；等等不作详尽阐述。行为保全与财产保全存在 本质的不同，鉴于此，笔者从以下几个方面进行阐述。 首先，立法宗旨上 马克思曾表达过这样一个理念：一个新提出的理论在这个国家充分发挥其 价值的程度以及未来的成长空间，往往取决于这个新理论满足这个国家需要的 程度。 2行为保全正是在司法实践的千呼万唤中应运而生的。不同于财产保全中 蕴含的旧的事后救济理念。 行为保全体现的是一种超前性，是在避免或扩大当 事人损失的情况下产生的，而为了达到这个目的，所采取的行为就是责令当事 人为或者不为一定行为。 其次，保全方式上 显然，行为保全主要体现

23、在对 “ 行为 ” 二字的规制，无论是作出一定行为 还是禁止一定行为，都是一种概括性的、广义的阐述。是需要结合具体的案件 事实进行合理的分配的。作为一项新的保全制度，行为保全的方式是有一个日 益完善的过程的，这离不开大量司法实践的总结，进而达到法律完善的效果。 只要把行为界定在行为保全制度设立的宗旨范围里即可。与之相区别的就是财 2萧瀚 .法植十七声 M.北京：法律出版社， 2009: 21. 产保全。查封、扣押、冻结等方式都是财产保全的主要保全方式，这些保全方 式与之相对应的就是当事人可能出现的隐匿、转移、变卖财产的情况。 再有，执行方式上 从上述的种种区别就可以推导出二者在执行方式上的差异

24、。行为保全中对 于为或者不为一定行为的规定从某种意义上来说，有一定的局限性。因为对于 人的行为的强制，往往受制于个体的主观意识。这样依附性的行为，在当事人 不积极履行的情况下，是没有法院强制适用的空间的。在这种情况下，具有人 身性的行为保全只能釆取替代性的措施来敦促裁定的执行。替代性的间接强制 措施主要体现在罚款、拘留等方式上。与之相反，财产保全没有这人身性的束 缚，在执行上比较自由，法院可以直接强制性地履行职责。 (三）行为保全的功能 我们不妨通过两个案例更鲜明地阐述和理解行为保全的独特性价值。 2000 年，烟草公司出售给原告潘某两间用于烟草收购的房屋，潘某转年便办理了国 有土地使用证。

25、2014年潘某拆除了木房，想重新修建成砖房。不巧的是，遭到 了同乡村民廖 某的阻拦，廖某主张说烟草公司用自己的地基去建厂房，是违法 行为。房，你烟草公司可以卖，但是，对于地，烟草公司是无权处置的。于是 廖某将潘某的木房拆除后，就在地基上种菜、施工。潘某向法院起诉，要求廖 某排除妨害、恢复原状。 在案件审理过程中，存在这样一种争议：对于廖某继续在地基上种菜、施 工的情况，潘某为了制止对方损害自己权益的行为，他是向法院申请行为保全 还是先予执行呢？ 现行民事诉讼法第一百条规定有对行为保全进行概括式的规定，主要 就是在发生判决很难执行下去或者可能出现其他损害当事人利益的情况下，需 要法院对一方当事人

26、的行为进行规制，行为主要分为两大类：为和不为。 民事诉讼法第一百零六条的先予执行的规定是，法院在当事人申请的 前提下针对追索 “ 四费一金 ” ；追索劳动报酬；其他紧急情况。最高院最新民事 诉讼法司法解释第一百七十条也对这个其他紧急情况作了具体的阐述。即，针 6 对三类案件：立即停止侵害、排除妨碍、制止某项行为的案件。 通过对法条的分析可以发现，先予执行的类型中的 “ 需立即停止某项行为 的 ” 这个情形与行为保全制度的规定很类似，可以看出，两者是有重合之处的。 那么在本案中，潘某到底应作出何种选择呢？是申请行为保全还是先予执行呢？ 笔者认为，为更好的保障潘某的合法权益，防止其利益进一步的损失

27、，潘 某应申请行为保全。理由是 .行为保全申请的提出和法院作出行为保全的裁定 之间具有及时性和一致性，并没有时间上的限制要求。可先予执行不是这样， 通过上文论述的先予执行的适用条件就可以看出，先予执行的适用必须要经过 对当事人权利义务的审理程序来确定各方责任。这也就意味着，最快法院也只 能在开庭审理后作出先予执行的裁定，是有一个时间成本的，即开庭审理前不 得作出。也就是说，在法院受理案件后，开庭审理前这样一段时间内，行为保 全和先予执行的适用情况是不同的。在这个阶段，法院只可以作出行为保全裁 定，但却是没有先予执行适用的可能性的。因此，该案中，潘某申请行为保全 是对其最为有利的保障措施。 20

28、08年，申请人某集团与被申请人某建设公司签订了一份高速公路一隧道 的建设工程施工合同。在施工过程中，申请人发现被申请人根本不具备施工资 质，施工设备不健全甚至己有的设备出现老旧的情况，施工时候主要依靠人力 完成，严重影响 工程质量和工程进度，致使申请人每天损失万元，施工期间， 没有专门的技术人员指导帮助，随意乱挖，毫无目标，导致隧道结构遭到破坏 后，以后很难恢复原状，形成很大的安全威胁。申请人不想再继续履行合同了， 要求解除合同，但是没有得到被申请人的同意。被申请人不离开施工现场，还 阻挠其他有资质的施工队伍进场施工。申请人因而向法院提出了诉前财产保全 申请，强烈恳求被申请人停止施工行为，远离

29、施工现场，以防损失的升级，达 到不可挽回的地步。 对于是否受理这一保全申请法院当时存在很大的争议：一种声音是，认为 被申请人没有转移、 隐匿财产的行为，制止当下的某项行为并非财产保全的追 求。如果责令被申请人停止施工，离开工地，那么不免存在以公权力千涉私权 利之嫌，因为如果这样操作的话，可能间接就帮助了申请人解除了合同，这会 造成一种杂糅和混乱。因此，此案不属于财产保全之范畴。申请人的申请毫无 7 根据，不予受理；一种声音是，认为申请人的请求应即刻受理，理由是被申请 人的一系列侵犯行为在客观上给申请人造成了财产损失，假如不能科学施工， 其所造成的现实的亏损，无形的负面影响将难以估量，而且存在安

30、全隐患，情 况紧急。最后，法院审理认为，不应该受理申请人财产保全的申请，可以釆取 另一种方式解决问 题，那就是和解。 从该案例不难看出，大量层出不穷的司法实践案例迫切需要行为保全这一 制度，在对当事人合法权益保护的层面上看，行为保全制度建立的意义重大。 我们可以看到财产保全的价值所在，它可以充分地保护申请人未来可能获得的 财产利益，使纷争得到真正的解决。因为财产保全制度对正在进行的侵害行为 本身很难发挥制止或者排除的作用。财产保全的那些措施，比如查封 、扣押和 冻结，并不能穷尽包容、也根本不能替代行为方面的侵害。如果没有行为保全 的规定，权利人不得不承受持续的侵害行为导致的痛苦，这种损害可能是

31、难以 弥补的。我们可能会面临一种无助的状态，这是法律的空白。当下救济 念的 进步需要我们制定一种事前、及时的救济制度。而行为保全很好的诠释了这一 点。与财产保全相比，行为保全的优点在于，除了财产保全的保证将来判决执 行效果的基础上，还保障了当事人即时的合法权利，这种快、狠、准的方式使 得法律效果得到了很好地发挥，全程实时地保障当事人的合法权益，这是司法 理念的进步。 不同于旧的事后救济模式，新的事前救济模式在公平正义的基础 上更加全面地保护了当事人的固有权利，避免了司法资源浪费情况的发生。 如果釆用放任损害发生的事后救济模式，纵然有的法院接受了当事人的申 请，正如上面案例所提到的，那也是以财产

32、保全之名行行为保全之实。申请财 产保全时，财产的范围是有严格限制的。法律明确规定仅限于诉讼请求的范围 或与本案有关的财物。在这种情况下，不免出现这样一种尴尬的现象，当事人 提出的非财产的保全申请时，法院在受理后就会感到于法无据，只能勉强地以 财产保全代替解决，扭曲了财产保全制度，使 之处于四不像地位，这种逻辑上 的混乱，导致一种畸形地解决问题的途径即：申请人查封或扣押自己所有的财 产来制止被申请人侵害情况的发生。各个地方没有形成统一的处理意见，各地 法院会出现同案不同判的情况，其滞后性带来的弊端是很严重的。我国修订后 8 的民事诉讼法，提出了行为保全制度这一新的概念，更加完 #我我 M现有的保

33、 全制度，弥补了财产保全制度的不足。 3 总的来说，与先予执行和财产保全制度相比，行为保全有着其独特的价值， 特别是通过司法实务遇到的大量真实案件得到了验证。 正是出现了现有制度无 法解决当事人提出的非财产性保全请求这样一种局面，才能更加深刻地展现出 行为保全制度深厚的现实意义。 二、我国行为保全立法规定的不足 (_)立法发展 由于各国的历史发展轨迹不同，法律传统不同，造成不同的法系孕育行为 保全制度的土壤也有所不同。许多国家都把行为保全制度纳入了一国的法律体 系，致力于完善保全制度的构建。 在我国，虽然行为保全第一次被纳入法律，但是，其理论己经在实务中有 所涉及，与其类似的制度我国立法也有规

34、定。可以说，行为保全制度并不是全 新的制度。行为保全制度是保全制度不可分割的一部分，在哲学上说，就是普 遍性与特殊性的关系。从执行层面来看，行为保全是一种强制措施。可以说， 从各个角度探寻行为保全制度，抓住其独特性的同时对其进行整体性的把握是 至关重要的。行为保全制度的设立很好地体现了程序法的价值一一正义。有人 说，法律追求某种比平等更高的价值，这种价值就是正义。对于什么是正义， 正义的终极标准又是什么一直就是一个千古悬案，这种探讨必将随着人类社会 的发展而不断延续。法治和正义往往是相伴而生的一个名词，我们设立一个新 的法律制度的背景，往往是在司法实践中，出现了当事人双方权利义务不平衡 的情况

35、，而我们设立一个新的制度的最高追求往往是最高层次的正义。行为保 全制度正是在这种必然的宿命感的感慨下产生的。 行为保全制度的设立是有其合理性的。在以节约司法资源成本、提高诉讼 3郑本香 .民事诉讼行为保全制度的细节化探宄一以新民事诉讼法实施为契机 J.法制博览 ,2013(5). 9 效率和判决最终法律效果等理念为立法导向的今天，一项新的制度的设立往往 更接地气，行为保全制度正是在这样的背景下设立的。其之所以能受到整个社 会的接纳和鼓励，不但因为我国日益成熟的公民社会的形成，同时还是因为它 是一套与公民社会的共同价值观相配套的法律制度。这套规制可以尽其最大限 度维护当事人的基本权利免受无序的侵

36、犯。行为保全制度通过对一方当事人权 利的制约，对其行为自由的限制，来达到对合法权利真正公正的保障。正所谓， 真正的自由不是无限的自由，而是是遵循界限的自由；真正的权利不是不对等 的权利，而是同时履行义务的权利。 中国加入 rro前期，通过的新专利法第六十一条有这样的 规定，对他 人正在进行或者将要进行的侵害己方专利权的行为，专利权人可以向法院申请 以免损失的扩大化，造成难以弥补的危害。法院依据当事人的申请可以责令被 申请方停止侵权行为或者对其进行财产保全。这样的规定在一定程度上与行为 保全制度有异曲同工之妙。可以说，这种诉前禁令的规定与之后修订的商标法、 著作权法、海事强制令制度都存在类似责令

37、被申请人作为或不作为的规定。从 这样的演变发展中，我们可以看到的一个重点就是这所有的变化都贯穿着一个 主线一一最大化地尊重、保障人的基本权利。法律发展的原因仅仅在于人的权 利需要界 定并且在扩大。概括来说，行为保全可以被视为是在原有的先予执行、 禁令等制度上发展演化而来的。总的来看，这些法律的规定为行为保全制度的 出现作了铺垫和准备，共同确立了行为保全制度的框架。 (二）既有规定存在的问题 1.类型划分不明确 大量的知识产权案件表明，禁令主要适用于知识产权案件类型。下面进行 简单举例，最高法院公布的案例： 2013年申请人礼来公司诉被申请人黄某侵 犯商业秘密一案中法院作出的诉前禁令； 2008

38、年最高法院引进了域外人身安全 保护裁定，主要内容比如对殴打、威胁行为的禁止甚至还有要求被申请人远离 10 申请住所的距离限制等等内容。 4大量的民事案件领域都有行为保全适用的空间。 行为保全不仅适用传统的案件，与此同时，随着法治建设的推进，一些独特的 保全案件也层出不穷。比如，在日益增多的公益诉讼背景下，大量停止污染行 为的保全也在被各地法院广泛采用。总的来说，行为保全涵盖公司诉讼、劳动 争议、知识产权纠纷、婚姻家庭纠纷、建筑工程纠纷、环境保护案件等等多种 案件类型。作为一项新制度，行为保全具有强大的生命力。 依据我国民事诉讼法第一百条的规定，行为保全可以分为两大类型， 即，积极的作为和消极的

39、不作为。然而，这种分类，在司法实务的检验中渐渐 显现出其局限性。我们不禁要思考，这种区分虽然对于认识行为保全有一定积 极意义，具有高度的提炼概括性。但是，这种分类并不精准，仅仅是初级阶段 的入门而己。 为了保障申请人的合法诉求，法院强制性要求被申请人作出某项行为。这 种要求义务人积极履行义务的裁定在司法实务中例如，法院责令一方 P事人按 照合同规定向对方提供劳务；在相邻关系案件中，强制一方当事人向对方排除 妨害、恢复原状。 往往在这些案件中，法院对当事人一方行为的裁定就会与申 请人的诉求不谋而合，这种重合体现了行为保全的 “ 本案化 ” 倾向。 “ 禁 其作 出一定的行为 ” 从申请人角度来说

40、，是对被申请人侵害行为的制止；从被申请 人角度来说，是对自身行为的一种约束和不作为。 但是有一种行为保全即暂时维持现有法律关系不变的保全，并不能被归纳 进 “ 责令其作出一定行为 ” 和 “ 禁止其不为一定行为 ” 里。比如夫妻间对子女 的抚养权争议案件里，一方请求暂时继续抚养子女的保全，显然不能被包涵在 上述类型里，既不是积极行为也不能说是消极行为。从本质上说，是对现 有状 态的一种继续，是对现有状态的一种容忍义务。既然其一直在进行这种行为， 那么，何来 “ 责令作出一定行为 ” 呢。因此，现有民事诉讼法第一百条关于行 为保全的分类的不全面的，还需要结合司法实践进一步划分和完善。 4参见中华

41、人民共和国国家知识产权局网我国法院颁发首个商业禁 令 3 http:/www_ sipo_ gov. cn/mt j j/2013/201308/t20130814一 812692, html. 11 2.缺乏相应的程序保障 一项法律制度从制定到实施都离不开程序的规制。程序不仅有保障实体结 果公正的意义，更具有其独立性价值。程序设立了一套规则，通过严格依照规 制的适用，来给实体保驾护航。重视程序保障的精神在中国法治发展的今天更 充分地发挥了其意义。可以说，程序的完善保障是最后实体判决公正的前提和 必要。 行为保全制度的最大价值不在于保障判决的执行，更重要的，更根本地设 立宗旨是在于减少对当事人

42、的损害。从上述对行为保全的概述中，我们不难看 出，行为保全最后目标的达成依赖于当事人的配合，特别是在某些不可替代的 行为中更是如此。行为保 全的对象是行为，一般情况下一旦做出就具有不可回 转性，如果没有完善的程序保障，让当事人在事实认定不清的情形下去行为， 不但行为的效果不好，而且还会损害当事人的合法权益，甚至造成不可挽回的 后果。因为在某些特殊的情况下，行为保全的请求可能会和案件的诉讼请求发 生重叠，如果法院很轻易的做出行为保全的裁定，这很可能就直接肯定了一方 当事人的诉讼请求，在这种程序保障不足的情况下，不利于对对方当事人的平 衡保护。 3. 担保设置不合理 民事诉讼诉讼法第一百条是关于要

43、求申请人提供担保的规定。法律实务适 用过程中，财产保全一般 是要求提供担保的，对防止当事人恶意诉讼，拖延时 间起到了积极作用。民事诉讼法第一百零四条规定， “ 财产纠纷案件，被申请人 提供担保的，人民法院应当裁定解除保全 ” 。该条是关于反担保的适用规定。对 于财产纠纷案件的界定，立法者的解释是，其包括涉及财产归属的确认之诉、 给付内容为金钱或者物的给付之诉案件。 5只要是有关财产纠纷的案件，反担保 所带来的直接后果就是保全裁定的解除。反担保从另一方面保障的判决的执行， 对于申请人不会造成实质损失，反而可能更有利于对申请人利益的保障，因为 5全国人大法工委民法室中华人民共和 国民事诉讼法条文说

44、明、立法理由及相关规定 M. 2012修订版 . 北京 :北京大学出版社 ,2012:169. 12 一般法院要求反担保财产的变现能力优于被担保的财产。 然而，对于行为保全而言，要区别于财产保全的相关规定，对于行为保全 的担保与反担保的必要性和可行性要具体分析，不能一概而论。 根据保全行为的性质，行为保全可以区分为两类。即财产保和人身保。前 者举例说，在金钱债务纠纷案件中，禁止债务人以恶意逃债为目的地实施转移 财产、出售财产的行为；后者举例说，在夫妻争夺子女的抚养权纠纷案件中， 禁止一方当事人带子女出境的行为等。针对财产的行为保全，其保全的意义在 于避免财产的损失以及防止将来的判决的难以执行，其实质是财产权益的纷争 ; 而后者保全的意义在于保证当事人拥有他本应享有的正常的生活状态和良好的 生活环境，是对人的自由、健康，生命等。总的来说，是对人身权利的保护。 因此，对于前者要求提供担保