民事保全担保制度研究_单方明.docx

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1、 民事保全担保制度研究 (摘要 ） 专 业：法律硕士（法学 ) 研宄方向：综合法律实务 作者姓名：单方明 指导教师：洪冬英教授 担保不仅存于在民事实体法中，也在民事程序法中发挥着重要的作用。民事 保全担保和担保法、物权法上的担保虽然在表述上都使用 担保 二字， 但是这两种担保不论是在法律属性上还是法律效果上都存在着极大的区别。在我 国，不论是理论界还是在实务界，对于民事保全担保都没有过多的关注。但是在 实践中，民事保全担保在整个民事诉讼过程中起着非常重要的作用，对其研宄的 不足给实务操作带来很多困扰。本文研宄的目的主要是为了厘清民事保全担保的 真正内涵，明确其在法律上的属性和作用，使其在民事诉

2、讼程序中发挥应有的价 值和功能。 本文主要采用的研宄方法是法律分析法和实证分析法。一方面通过对 我国法律、最高人民法院的司法解释及各地高院有关民事保全的相关意见进行考 察，评价其合理性和存在的不足。同时借鉴德国、日本等国的相关立法，从中汲 取有益经验，以期完善我国的相关立法。另一方面，通过对民事保全担保在司法 实践中的动态考察，分析在实务中遇到的问题以及产生这些问题的原因。论文共 分为三个部分： 第一部分是对民事保全担保的基础理论进行研宄，为全文的论述做好铺垫。 首先，对于民事保全担保的内涵进行分析。经过 2012年民事诉讼法的修改， 我 国引入了行为保全制度。原有的财产保全概念已经不能完全涵

3、盖现行制度下保 全的全部内容。故引入 民事保全 的概念。保全担保同先予执行担保、强制执 行担保和调解担保共同构成了民事诉讼程序中的担保。民事保全担保是指民事诉 讼过程中，申请人向法院申请民事保全时，为了防止因申请错误给被保全人造成 损害而预先设立的一种赔偿性担保。其次，对民事保全担保的法律特征进行研宄。 民事保全担保在法律效力上与民事保全相同，仅具有程序法上的属性，不产生实 体法上的效力。这一点与民事实体法上的担保不同。民事保全担保与同为民事诉 讼担保的强制执行担保也存在不同，保全担保所担保的债务的发生存在不确定 性。 第二部分是从静态的立法和动态的实践运行两个角度，对我国民事保全担保 制度进

4、行考察。在立法上，主要是针对保全担保的必要性、数额和方式三个方面， 得出保全担保既不是保全的必要条件，也不是保全的充分条件。保全担保的数额 标准应当是按照可能对被保全人造成的损失来确定，而不是过去绝对要求同保全 的数额相等；提供保全担保的方式可以是实物担保、现金担保、信用担保和权利 担保。 在保全担保的运行中，从担保的设立、实现、解除三个不同阶段来考察。 保全担保的设立，实践中采取同保全被保全人财产同样的方法、即通过查封、冻 结、扣押的方式来进行。保全担保的实现需要通过另行提起损害赔偿之诉来实现， 而不能直接通过执行程序来实现。保全担保的解除也并不是以保全的解除而必然 解除。 第三部分是对我国

5、民事保全担保制度的建议。要加强对法官自由裁量权的控 制，完善对当事人利益的保护机制，确立以可能造成的损失为担保数额的标准并 稳妥引入担保公司信用担保。 关键词 :民事保全；担保；效力；制度完善 2 The Study on the System of Civil Preservation Security (Abstract) Major: Juris Master (Law) Research area: Comprehensive Legal Practice Author:Shan Fangming Advisor:Hong Dongying Professor We use the w

6、ord security in the civil procedure law but guarantee in the civil substantive law. Civil preservation security plays an important role in Civil Procedure Law. It9s greatly different from the guarantee in Guaranty Law and Property Law both in legal attributes and legal effects. In China,we dont pay

7、enough attention to civil preservation security both in theory and in practice circle. So it brings a lot of trouble to practical action. The main purpose of this study is to clarify the true meaning of civil preservation security, clear its properties and role in the law to make it play its proper

8、value and function in civil procedure. My research method is mainly used in the legal analysis and empirical analysis.On the one hand,I inspected the laws of the country, the Supreme Courts judicial interpretations and the High Courts related views to the civil preservation and evaluate theirs ratio

9、nality and shortcomings. Drawing on the relevant legislation in Germany, Japan and other countries, I hope to learn from useful experience, improve our legislation. On the other hand, through the civil preservation security dynamic study in judicial practice, I analyzed the problems encountered in p

10、ractice and the reasons for these problems. Thesis is divided into three parts: The first part is the basic theory of civil preservation security, pave the way for full discussion. First, I analysis the connotation of civil preservation security. Act preservation was introduced in the preservation s

11、ystem when Civil Procedure Law revised in 2012. Secondly, I study the characteristics of the civil preservation security. 1 It only attribute on the procedure law and dose not have an effect on the substantive law. Finally, I researched the legal effect of the preservation security,it has the same l

12、egal force as civil preservation.Its also a temporary enforcement measures in the proceedings, which itself does not produce effects on the substantive law. The second part is the research on the civil preservation security system of our country from static and dynamic sides. In the legislation,! fo

13、cused on the necessity,the amount and the way of preservation security. It9s neither necessary nor sufficient conditions for preservation. The standards should be in accordance with the amount of the loss may be caused by the applicant to determine, not an absolute requirement for matching applicant

14、s with the preservation of property in the pastThe way of security can be in material object,cash,credit and rights.In the operation, I studied the establishment,the implementation and relieve of civil preservation. It takes the same way as preservation of the property of the applicant,through the s

15、eizure, freezing, seizure of ways.Realize the need to preserve security by further litigation to achieve, and can not be directly realized by executing program. It will not relieve when the preservation be relieved. The third part is some proposals to the civil preservation security system. We shoul

16、d strengthen the control of judicial discretion and further improve the censorship regulations of the security from the program. From the content is concerned, it should be safe to introduce the credit security by the guarantee corporation and make the amount of the loss may be caused by the applica

17、nt as a standard. Keywords: Civil Preservation; Security; Effect; System Improvement 2 目录 # m . i 一、 问题的提出 . 1 二、 研宄价值及意义 . 1 三、 文献综述 . 2 四、 主要研宄方法 . 3 五、 论文结构 . 3 六、 论文主要创新 及不足 . 3 第一章民事保全担保制度的基本理论 . 4 第一节民事保全担保的内涵解构 . 4 一、 民事保全 . 4 二、 民事诉讼担保 . 5 三、 民事保全担保 . 5 第二节民事保全担保的法律特征 . 6 一 保全担保的法律效力 . 6 二、

18、民事保全担保与民事担保的区别 . 7 三、 民事保全担保与其他民事诉讼担保的区别 . 8 第二章我国民事保全担保制度的考察 . 9 第一节民事保全担保制度的立法考察 . 9 一、 保全担保的必要性 . 9 二、 保全担保的数额 . 10 三、 保全担保的方式 . 12 第二节民事保全担保制度的实践考察 . 17 一、 保全担保的设立 . 17 二、 保全担保的实现 . 20 三 、 保全担保的解除 . 21 第三章完善我国民事保全担保制度的建议 . 23 1 一、 加强对法官自由裁量权的控制 . 23 二、 加强对当事人的利益保护 . 23 三、 以可能损失额作为担保的数额标准 . 24 四、

19、 建立和完善担保公司信用担保制度 . 25 t吉 i仑 . 27 参考文献 . 28 ML ill . 3 2 民事保全担保制度研究 导言 _、问题的提出 民事保全担保是对民事保全制度的重要保障，但在我国民事诉讼法中并未详 细规定。法律适用的不统一给实践操作带来很多的困扰。保全担保作为民事程序 法中的担保，其与民事实体法中的担保有何不同？保全申请人是否必须提供担 保，提供怎样的担保才是合格的担保？保全申请人所提供的担保具有何种效力， 在其保全错误时，如何承担对被保全人的赔偿？这些都是在实践中亟待解决的问 题。 二、研究价值及意义 如果一份民事判决无法得到执行，那么它对于当事人来说，与一张白纸无

20、异。 原告花费大量精力、物力，经过漫长的诉讼过程，其诉讼请求虽然得到了法院的 支持，但是由于被告在诉讼期间将自身的财产进行交易、隐藏或损毁，造成执行 不能。 执行难 是我国民事诉讼过程中越来越突显的一个问题。如果不能很好 的解决这一问题，损害的不仅是当事人的合法权益，也有损法律的威严。为应对 这一问题，我国在民事诉讼中规定了民事保全制度。原告在提起诉讼时，可以向 法院提出保全申请，查封、冻结、扣押被告的财产。这样就限制了被告对其自身 财产的任意处分，为将来生效判决的执行提供了可靠的保障。由于保全申请限制 了被告处 分财产的权利，对被告的权利产生重大的影响。错误的保全申请会损害 被告的合法权益。

21、为此，在诉讼保全中，我国设立了保全担保制度。当发生保全 错误时，通过原告提供的担保，赔偿被告的损失。另一方面，由于保全费用的最 高限额为 5000元，而其带来的诉讼价值可能远远高于保全费用的花费，所以有 的原告不管是否有必要，都会提出保全申请，以占得诉讼上的主动。要求原告提 供保全担保，可以使其在提出保全时更加审慎，防止保全被滥用。 三、文献综述 笔者在确定论文题目后，查阅了国内外有关民事保全担保的著述，如曹士兵 法官的中国担保制度与担保法、李仕春博士的民事保全程序研宄等。曹 士兵法官虽然承认民事保全担保属于民事诉讼程序中的担保，但并未将其与民事 实体法中的担保区分开来，认为保全担保具有实体法

22、上的效力，如果是以抵押、 质押方式提供的担保，具有物权法上的优先受偿性。而李仕春博士认为保全担保 具有程序法属性，但是在保全担保的实现上直接适用民事执行程序来实现。笔者 并不赞同这一观点。民事保全担保的实现应当通过另行起诉，由法院判决后，才 能实现。此外 ，笔者通过中国知网阅读了近年来关于民事保全担保的有关论文和 文章。一个相同的问题就是都是大多数文章都是写于 2012年民事诉讼法修 改前，作者仍然沿用的是过去诉讼财产保全的概念。笔者认为在 2012年民事诉 讼法引入行为保全制度后，应当适用民事保全这一概念更为恰当。在法律制度层 面，笔者除了对民事诉讼法及其相关解释进行考察外，还研宄了各地高院

23、对 于民事保全的规范性文件，如北京市高级人民法院关于财产保全若干问题的规 定（试行）（京高法发 2009163号 ）（ 以下简称北京高院09年规定）、北 京市高 级人民法院关于立案阶段财产保全试点工作（试行）（京高法发 （ 2012 405号 ）（ 以下简称北京高院 12年规定 ） 、上海市高级人民法院关于财产保 全工作的规定 （ 沪高法（审） 2014 3号 ）（ 以下简称上海高院规定）、江 苏省高级人民法院关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定 （ 以下简 称江苏高院规定 ） 。通过比较发现，各地高院在保全担保的必要性、方式、数额 等方面都存在一定的差别，给司法实践带来一定的困扰。在

24、笔者定稿前，最高 人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释（下文简称 15年民 诉解释 ） 正式施行。其中对民事保全这一部分新增了许多内容：是否提供担保和 担保的数额应当根据案件的具体情况来确定，而非过去绝对地要求与申请保全的 数额相等；保全担保的设立应当采取同保全被保全人财产同样的方式，即采用查 封、扣押、冻结等措施来进行；应当将申请人提供的保全担保明确写入保全裁定 中。笔者的思考与最高院的最新出台的司法解释之间有许多吻合之处。 2 四、 主要研究方法 本文主要通过实证分析和法律分析的方法，考察我国司法制度有关保全担保 的相关规定，分析归纳其合 理性和不足之处，同时借鉴国外相关立法，提

25、出自己 的建议，希望能对我国的民事保全担保制度的完善贡献自己的一份力量。 五、 论文结构 论文共分为三个部分： 第一部分是对民事保全担保的基础理论进行研究，为全文的论述做好铺垫。 以民事保全为研宄的起点，层层解构了民事保全担保的内涵。接着对民事保全担 保的法律特征进行分析研宄。 第二部分是从静态的立法和动态的实践运行两个角度，对我国民事保全担保 制度进行考察。在立法上，主要是针对保全担保的必要性、数额、方式三个方面 进行研宄。在保全担保的运行中，从担保的设立、实现、解除三个不同阶段来考 察。 第三部分是对我国民事保全担保制度的建议。主要从自由裁量权的控制、当 事人利益的保护、保全担保的数额标准

26、和完善担保公司信用担保四个方面提出自 己的建议。 六、论文主要创新及不足 本文密切联系实际，将司法实践中所遇到的有关民事保全担保的相关问题带 入中文章的研宄。按照法律位阶自上而下地研究了法律、司法解释以及上海、北 京、江苏等地高院对于民事保全担保的相关规定。以往学者所关注的重点往往集 中于民事保全本身，而忽略了对其中民事保全担保的研宄。 由于笔者水平有限，本文中存在的主要不足之处在于：首先，未能到法院进 行调查研宄，如果有相关调研数据的支撑，则本文的一些结论能够更加详实、使 人信服；其次，对于域外立法的研宄时，主要参考国内学者翻译的国外教材，未 能掌握第一手的研宄资料。由于外文水平不高，也未能

27、寻找并研究研究国外司法 的相关案例。 3 第一章民事保全担保制度的基本理论 第一节民事保全担保的内涵解构 _、民事保全 保全担保是对民事保全制度的重要保障 ，故要真正理解保全担保的内涵，必 须先对民事保全有所理解。我国在 2012年民事诉讼法修改前，只有财产保 全制度，一些与行为保全有关的规定只是散见于各部特别法中，如海事诉讼特 别程序法第51条关于海事强制令的规定、专利法第 66条、商标法第 57条、著作权法第 50条关于诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的 规定等。在 2012年民事诉讼法修改过程中，我国正式引入了行为保全制度， 从而使得民事保全制度在体系上更为合理，同时也迎合了民事诉

28、讼实践的迫切需 要。因此，原有的关于财产保全的概念已 经不能完全涵盖现行制度下保全的全部 内容，故笔者认为今后不论是在理论论述中还是司法实践中，使用民事保全这一 概念更为恰当。 对于民事保全的概念，笔者赞同李仕春博士的观点： 民事保全是指法院为 了确保将来的执行文书的顺利执行，或者为了避免不可挽回的损害，在执行文书 生效前，采取一定的强制性措施限制义务人处分其财产或者责令义务人作为或不 作为的程序。 1这一表述较好地涵盖了我国现行民事保全制度的全部内容，限 制义务人处分财产对应了财产保全，而责令义务人作为或不作为对应的是行为保 全。 民事保全的本义在于保护， 其根本目的就是在于对申请人合法权利

29、的保护， 而其直接目的可归纳以下两点：一、是对处于不安定状态中的财产予以保全以保 证判决将来能够得以执行；二是避免不可挽回的损害或者为防止强暴情势的发 生。 2民事保全的本质是一种临时性的救济措施，其并不真正裁决当事人之间 的实体权利。只有真正理解了民事保全的本义，才能从根本上更好地对民事保全 担保制度进行分析和研宄。 1李仕春：民事保全程序研宄，中国法制出版社 2005年版，第 30页。 2齐树洁主编：英国司法制度，厦门大学出版社 2005年 12月第 1版，第 319页。 4 二、民事诉讼担保 所谓 担保 ，即 债权 保全制度。 3而 担保关系，是由道德信义 所支配，可以说是由各种义务所约

30、束的一种关系，特别是设定者负有维持担保价 值的义务 。4当担保制度发展到一定的程度，其突破私法领域的局限，运用于 民事诉讼程序中便形成了民事诉讼担保。对于民事诉讼担保的概念，有学者认为 : 诉讼担保是指在诉讼进行过程中，由诉讼参与人提供一定数量的财物，或指定 某第三人为保人，当由于诉讼参与人的诉讼行为给他人造成损失时，人民法院可 在所提供的担保 物中赔偿相对方的损失。 5不论是在起诉前还是在诉讼过程中， 乃至判决生效后的执行程序，民事诉讼法都规定了相应的担保制度来防范诉 讼中可能发生的风险。我国现行立法制度下，民事诉讼担保主要包括：民事保全 担保、先予执行担保、强制执行担保以及民事和解担保。先

31、予执行担保是指申请 人在向法院提出先予执行申请时向法院提供的担保，当申请人败诉时，由该担保 赔偿被申请人受到的损失。强制执行担保是指在执行过程中，被执行人因履行义 务有困难，以向法院提供担保的方式，在征得申请执行人同意后，被法院获准暂 缓执行的一项法律制度 。 6民事调解担保是我国通过司法解释确立的一种民事诉 讼担保类型，是指在民事调解过程中，一方为了保证将来调解协议的履行，由自 己或者愿意为自己提供担保的第三人提供担保 。 T 三、民事保全担保 民事保全担保是担保制度与民事保全制度相结合的产物。民事保全是对民事 诉讼的一项重要保障，而民事保全担保是对于民事保全的保障，是通过一种制度 对另一种

32、制度的再保障。民事保全担保按照申请主体的不同可以分为成就保全担 保和解除保全担保。成就保全担保是指申请人或第三人为成就保全申请向人民法 院提供的财产保证。解除保全担保是指被申请人为解除保全措施而向人民法院提 3 H近江幸治：担保物权法，祝娅等译，法律出版社 2000年版，第 1页。 4 H近江幸治：担保物权法，祝娅等译，法律出版社 2000年版，第 6页。 5袁宝成： 完善我国民事诉讼担保制度，法学 1989年第 3期。 6江伟主编：民事诉讼法学，复 II大学出版社 2005年版，第 572页。 7最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定第 19条： 调解协议约定一方提供担保或 者案

33、外人同意为当事人提供担保的，人民法院当准许 。案外人提供担保的，人民法院制作调解书当列 明担保人，并将调解书送交担保人。担保人签收调解书的， +影响调解书生效。当事人或者案外人提供 的担保符合担保法规定的条件时生效。 5 供的财产保证。 8解除保全担保在实质上是对于保全标的物的一种置换。被保全 人通过向人民法院提供新的担保，请求人民法院解除对原被保全财产的查封。被 保全人提供的新的担保只要符合等值且更便于执行，那么人民法院就会裁定解除 原来的保全措施，保全新的担保财产。因此，本文主要对于成就保全担保进行研 宄。下文如无特别指出，民事保全担保所指代的都是成就保全担保。在此，笔者 将民事保全担保的

34、概念归纳为：在民事诉讼过程中，申请人向法院申请民事保全 时，为了防止申请错误给对方造成损害而预先设立的一种赔偿性担保。 民事保全担保的参与双方为保全申请人 （ 包括愿意为申请人提供担保的第三 人）和人民法院，而被保全人在保全裁定作出前，并未真正参与到这一程序中。 保全申请人一方向人民法院提供担保，是对人民法院作出的一种承诺，即承诺在 将来如果因为保全申请人的错误保全而给被保全人造成损失时，由其所提供的担 保承担对被保全人的赔偿责任。保全申请人向人民法院提供担保，其实质是一种 民事诉讼行为，其根本目的是为了获得人民法院的保全裁定。人民法院在这一过 程中行使法律所赋予的裁量权，对保全申请人的保全申

35、请和保全担保进行审查， 由其决定是否接受担保并作出保全裁定。被保全人虽然并未参与其中，但保全担 保最终保障的是其合法权益在受到侵害时能够得到赔偿。 第二节民事保全担保的法律特征 一、保全担保的法律效力 在法院审查申请人提出的保全申请后，认为却有采取保全措施的必要性，即 以书面通知的方式责令申请人提供担保。申请人拒绝提供担保的，法院将驳回其 保全申请。此时，保全担保的作用是使得申请人获得法院的保全裁定。当申请人 保全错误时，在被保全人向法院提起损害赔偿诉讼前，申请人的担保已经被法院 所控制，防止申请人逃避赔偿责任，保障被保全人所受到的损害能够获得赔偿。 此时的保全担保的作用是在被申请人提出损害赔

36、偿之前，对申请人责任财产的预 先控制。 保全担保作为一种临时性的强制措施，并不是要确定双方当事人之间的权利 义务。只有在被申请人提起的损害赔偿之诉判决生效后，才能真正定纷止争。如 8李仕春：民事保全程序研宄，中国法制出版社 2005年版，第 134页。 6 果是民事实体法上的担保，比如物权法上的抵押担保，经过登记生效的抵押 权具有物权效力，能够优先受偿。而保全担保作为程序法上的担保，并不同物 权法上的抵押担保，不能够优先受偿。如果申请人以自己的不动产提供民事保 全担保，在程序上只是查封登记，而不是抵押权登记。如果申请人资不抵债进入 破产程序，那么此时用作保全担保的财产将解除查封，归入申请人的破

37、产财产。 被保全人只能作为普通债权人，按照 债权比例受偿。而物权法上的抵押担保， 在实体上具有优先受偿性。即便债务人进入破产程序，也不影响债权人对抵押财 产的优先受偿。 保全担保起到平衡民事诉讼程序中双方当事人地位的作用。通常情况下，原 告在民事诉讼中的地位相较与被告略低，被告在诉讼过程中，随时可以转移、隐 匿财产，来逃避将来的执行。为了提升原告的诉讼地位，保障将来的判决能够得 到顺利执行，法院赋予原告提请民事保全的权利，在判决生效前，通过查封、扣 押、冻结等措施保全被告的财产，以保证将来判决的执行。但此时可能存在原告 保全错误或者滥用保全权利的情况，会对被告的权益造成损害。保全担保的作用 就

38、是在诉讼程序内部对原被告双方地位的再平衡。一方面，使原告审慎提出保全 申请，防止权利的滥用；另一方面，在保全错误的情况下，能够对被告的损失进 行充分的赔偿。所以，笔者认为保全担保的效力在于从程序上对保全制度的保障， 也是对整个民事诉讼程序安全的保障，并不具有实体法上的效力。 二、民事保全担保与民事担保的区别 民事保全担保同民事担保虽然都使用 担保 二字，但两者存在本质的差别 : (一） 适用范围不同 保全担保是程序法上的担保，发生在民事 诉讼过程中，受民事诉讼法及 相关司法解释等程序法调整。民事担保是实体法上的担保，发生在民商事活动中， 受民法通则、担保法、物权法等实体法调整。 (二） 两者的

39、目的不同 保全担保的目的是为了保障诉讼安全，使得民事诉讼程序能够顺利进行。而 民事担保的目的是为了保证债权人的债权最终能够得以实现。 (三）两者所担保的内容不同 7 保全担保的内容是为了保证申请人或被申请人的合法权益，不至于在保全活 动中，因当事人的错误申请而遭到不必要的损失。 9民事担保的内容是当债务人不 能向债权人履行到期债务时，担保人承担偿还债务的责任。 (四）两者的生效要件不同 保全担保能否生效需要先经过人民法院的审查。如果人民法院认为担保符合 要求，则在保全裁定中裁定对该担保采取必要的保全措施，当保全措施执行完毕 后，该保全担保生效。民事担保的生效通常需要履行一定的法定程序，如动产质

40、 权的生效需要将质物交付给质权人，不动产抵押权的生效需要经过登记。 三、民事保全担保与其他民事诉讼担保的区别 民事保全担保同先予执行担保、执行担保、调解担保同属于民事诉讼过程中 的担保，其共同点在于都是在民事诉讼过程中发生的、一方提供担保来保障另一 方不因其诉讼行为遭受损失。民事保全担保同先予执行担保属性基本相同，但是 同执行担保和调解担保还是存在一定的差异。笔者将民事保全担保同强制执行担 保进行比较，得出以下不同： (一） 同意接受担保的主体不同 保全担保的接受主体是法院，法院在审查申请人提供的担保后，认为符合标 准的，接受担保并作出保全裁定。执行担保的接受主体是申请执行人，如果申请 执行人

41、不同意，即便被执行人提供的担保符合担保标准，法院也不能强求申请执 行人接受。是否接受执行担 保的最终决定权在申请执行人手中。 (二） 担保的内容不同 保全担保所担保的是因保全错误而给被保全人造成的损失，损害的是否发生 具有或然性，如果申请人保全正确，则损害根本不会发生。而执行担保所担保的 内容具有确定性，即由法院生效判决所确定的，被执行人需要履行的义务。 (三） 实现程序上的不同 保全担保的实现需要通过另行提起诉讼，确定对被保全人造成的损失后才能 实现。而对于执行担保来说，被执行人逾期仍不履行的，申请执行人无需另行起 诉，可以直接要求法院在执行程序中实现执行担保。 9肖厚国、孙鹏：担保法律制度

42、研宄 .法律出版社 1998年版，第 128页。 8 第二章我国民事保全担保制度的考察 第一节民事保全担保制度的立法考察 一、保全担保的必要性 我国将民事保全分为诉前保全和诉讼保全，法院对于申请人是否必须提供保 全担保的规定不同。对于诉前保全，我国民事诉讼法第 101条规定 ： 申请 人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。 可见，提供保全担保是诉前 保全的必要条件。宄其原因，是因为申请人请求诉前保全时，案件尚未提起诉讼， 由于没有起诉状和相关证据材料，法院仅凭申请人在保全申请书中陈述的理由， 很难把握整个案件的具体事实。此时采取保全，对被保全人造成损害的可能性更 大。如果申请人不提供担保

43、，则被保全人的利益无法得到保护。在 2015年民诉 解释中，同样规定了对于诉前保全，必须提供担保。只是如果在某些特殊情况下， 法院可以通过调节担保金额来减轻申请人的负担。 1()例如，对于农民工追讨工资 的案件，虽然申请人属于弱势群体，但如果提请诉前保全，也不能免除其提供担 保的责任。但是法院可以通过降低保全担保数额的方式，减轻其诉讼负担。对于 诉讼保全，我国民事诉讼法第 100条规定为： 人民法院采取保全措施，可 以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。 此处用的是 可 以 而不是 应当 ，故是否需要提供担保是法院行使自由裁量权的过程。人民 法院根据案件的具体情况，申请人的赔偿能力等因素综合考虑，来决定申请人是 否需要提供担保。民诉解释也做了相同的规定。 11此时，如果如面所说农民工追 讨工资的案件，法院在审查案件具体情况后，可以不要求其提供保全担保。因此， 对于诉讼保全来说，保全担保并非是其必要条件。