ppp规制中的立法问题研究——基于法政策学的视角-喻文光.pdf

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1、当代法学 2016年第2期PPP规制中的立法问题研究基于法政策学的视角喻文光内容提要：随着PPP在我国如火如荼地展开，PPP立法也在紧锣密鼓地进行。但PPP不是万能的，立法也不是万能的。在对PPP进行制度设计时，需要考虑到PPP在我国主要是由政府自上而下的政策驱动，而相关法律规则均为法律位阶较低的政策性立法。因此，从法政策学的视角出发，需要对惯有的立法思路和规制模式进行深刻省思，面对当前庞杂的PPP规则体系，应当从PPP规制工具金字塔的角度，重新厘清法律和政策的互动融合关系，并根据规制目标，综合利用法律、政策、指南和合同等规制工具，建构一个立体的、层层递进又相互勾连互补的PPP规则体系。而PP

2、P统一立法应以理性推进、建构框架和设定界限为目标，同时应基于本土问题，选择适当的立法模式，并对关涉PPP发展的核心内容进行框架性立法。关键词：法政策学；PPP规制；立法模式；框架性立法一、问题意识与研究进路政府与社会资本合作(PublicPrivate Partnerships)，是政府通过和社会资本合作来提供公共产品和服务的一种方式。其一般具备三个特征：平等合作、风险分担、互利共赢。PPP的表现形式很多，但大致可归纳为两种：合同模式的PPP(包括BOT、TOT、BOO、特许经营等)；以及公司模式的PPP(即公私双方共同建立新的PPP项目公司或公共一方转让公司股份给私人)。1作为继私有化、规制

3、缓和、再规制之后的又一种公共行政和公共物品供给方式的改革创新模式，PPP在上世纪90年代席卷世界各国。PPP在我国也不是新鲜事物，自1984年深圳沙角B电厂BOT项目伊始，我国的PPP实践几经起伏，并自2014年再次受到特别关注，进而被提到“准国策”的高度。但在各级政府大力推动的PPP热潮之下，一些现象却值得我们省思。首先，虽然政府密集发文并积极推介PPP项目，但却出现了PPP项目落地难，签约率低，“上热下冷”，“公热私冷”等问题。其次，各部委为大力推动PPP而竞相发布的70多项政策之间并不一致，造成实践部门无所适从：尤其是发改委和财政部在竞争PPP决策和立法主导权的过程中，所分别制定的特许经

4、营管理办法和PPP法草案，有可能引发立法冲突和监管失效问题。针对第一个问题，通过加快PPP立法，以加强本领域的顶层设计已为各界所共识。笔者亦认为，由于PPP涉及公共利益和大众福祉，对其进行系统法律规制实属必要。PPP模式的法定化中国人民大学法学院副教授，德国法兰克福大学法学博士。论文写作过程中得到中国人民大学法学院蒋礼、姚艺硕士和中国政法大学崔俊杰博士的协助，在此一并致谢!1KOM(2004)327，Grtinbuch Zltl OPP，S8 ft，S19 ft77万方数据当代法学是推广PPP的前提和保障，但立法并非万能，在立法之外，有无其他可得的规制工具?在PPP立法中，如何转换以及调和目前

5、众多PPP政策所追求的各异目标?如何调和政策驱动(功利性地追求利益和效率)与法律品性(以公平正义为价值追求)之间的矛盾?如何限制暗含部门利益的PPP政策?这些都需要我们深思。实际上，对上述问题的回答均应围绕“由国家政策驱动”这个PPP实践的“中国特色”而展开。应当说，政策驱动影响面广、导向性强、见效快，但同时亦会产生诸多负效应。因此，在推动PPP法定化的过程中，必须首先考量法与政策之间的紧张关系。只有积极回应和纾解PPP法律与政策在国家治理中的矛盾和张力，使之实现在法治框架下的互动与融合，才能既发挥政策的灵活性，又能使PPP实践和创新“于法有据”，经得起民主正当性的拷问。因此，本文将立足法政策

6、学的研究进路，运用功能主义的分析方法，探讨作为PPP规制工具的法律和政策的互动与融合，冲突与衡平，以及其与其他规制工具之间的关系；其次分析我国PPP立法的可能模式与进路，最后讨论PPP立法中应当关注的核心内容。二、作为规制工具的PPP政策与法律(一)PPP法律与政策之间的矛盾与张力前已述及，我国的PPP实践目前主要是政策驱动的。但这些政策也存在诸多问题：一是制定主体各异，具有鲜明的部门利益倾向。尤其是发改委和财政部在竞争PPP的立法和决策主导权方面，频繁下达各自的红头文件，建立各自的PPP项目库，可能导致政策执行者无所适从。二是各部委追求的政策目标各异(详见下表)。相互矛盾或排斥的政策目标已在

7、一定程度上影响了PPP政策的实施效果。三是政策自身的不稳定性，存在“朝令夕改”现象，致使PPP协议存在难以履行的较大风险。政府缺乏契约精神、不信守承诺是社会资本参与PPP的最大顾虑。因此，必须要为PPP提供法治保障，将相关政策固化为法律。概括而言，PPP亟需立法的原因有以下几个：其一，通过法律的确定性、权威性和可预见性来增强社会资本对PPP的信任度和安全感，(2保障社会资本的权益。其二，通过立法界定政府和市场的关系，约束政府权力，增强政府信用。其三，通过立法来改变目前PPP政策和规范繁多，但效力层级低且彼此冲突，使PPP参与者无所适从的局面。其四，PPP的参与主体众多，利益诉求多元，法律关系复

8、杂，需要通过法律来调和各方利益和合理分配风险，实现多方共赢。当然，完全用PPP法律取代所有PPP政策是不可能也不现实的。首先，PPP政策与其他执法政策不同，很多不是执行性的，而是对PPP实践中出现的新问题提供的指导性和实验性的规范，具有制度创新的功能。其次，PPP问题本身的复杂性，独特性、不确定性，使得PPP问题常与其他复杂问题纠结而形成难以解决的“问题束”，这实际上赋予了PPP政策以持久的生命力。因为与具有滞后性、稳定性和普遍一致性的法律相比，PPP政策具有目标工具性、特殊针对性和应对及时性等优点，能够灵活有效地规范PPP实践。3再次，国外的PPP实践经验表明，PPP政策在规制PPP中发挥了

9、重要作用。例如，作为PPP母国的英国，没有制定PPP专门法，除了相关的招投标规范外，主要是运用PPP政策来规制和调控PPP。而澳大利亚和南非也制定了非常完善的政策框架，两国都强调通过政策的灵活性对PPP进行合理有效地规制。由此看来，在对2PPP法律制度不够完善是目前我国PPP项目签约率低的主要原因之一。根据2011年亚洲开发银行一份PPP制度环境成熟度的评估报告，中国得分仅为498分，与PPP应用成熟的国家，如澳大利亚(923分)和英国(897分)差距很大。政府信用风险、定价机制不完善、缺乏以立法形式对社会资本利益的保障等，都使得社会资本对PPP存在的众多不确定性心存戒备。(3关于政策在转型中

10、国的重要意义以及其相比法律的特定优势，参见杨在平：政策法学：迈向实践与理想形态的中国法学，理论探索2006年第5期，第145页。78万方数据PPP规制中的立法问题研究基于法政策学的视角PPP进行立法后，PPP政策不是被法律取代，而是有必要长期存在，并持续深入地影响PPP的发展。但这对法治的理解会造成一定的观念冲击。因为我国经历过一个政策高于法律的“政策法”时代，所以，信奉法治原则的法律人对政策会有一种禁忌和规避心态。然而，强调政策的作用和功能是否必然会导致“法治的凋零”呢?4)政策与法律是否就是截然对立的矛盾体呢?在此，我们有必要从法政策学的视角重新审视法律和政策之间的关系。(二)从法政策学视

11、角对PPP政策的双重审视法政策学认为，法律和政策不是二元对立，而是紧密关联的。例如，纽黑文学派即以政策为中心来考察法律，关注政策制定过程，运用阶段分析、价值分析的结构主义分析工具，强调法律就是政策，“当今社会的紧迫需要是把法律作为一种政策工具予以有意识的、从容、谨慎的运用。”【5 J与此不同，美国法学家德沃金在其著名的裁判理论中批判了哈特的规则学说，区别了规则、原则和政策，并认为法不仅包括规则，而且还包括非法律规则的准则，特别是原则和政策，它们也是法的重要组成部分，由此提出了法律的“规则原则政策”构成模式o6法政策学派对于法律和政策关系的洞见对行政法学的研究方法和重心也产生了重大影响。例如，围

12、绕政策制定(policymaking)展开的关于分权原则、行政程序规则以及司法审查等问题在美国行政法教科书中占据较大比重。而美国行政法学者Diver甚至认为，“行政法本质上是寻找公共政策如何制定的理论”。，这种观点虽然与我们耳熟能详的旨在控制行政权力并以审查行政行为为核心的传统行政法理论大相径庭，但却凸显了被我们长期忽视的行政机关的重要职能政策制定。除了作出行政决定、裁决纠纷以及进行授权立法外，政策制定已经成为现代国家行政机构日益重要的一项义务和职能，行政程序的产生也是源于对发展一套行之有效的政策制定机制的渴求o8美国行政法大家兰迪斯认为，对行政机构最终的检验是看其所形成的政策，而不是其对争议

13、解决的公平性。9由此可见，现代行政已经不能被简单定义为“立法的传送带”，行政机关承担了广泛的政策创制任务，现代行政法也具有鲜明的政策性立法之特质。这在转型期的中国非常突出，因为我国多年来的改革主要是以政策为导向的。公共政策的出台和变革，在一定程度上已成为行政立法的主要驱动力。例如，行政法上的各种实验性立法，即是公共政策经过试点后，向规范化立法转型过程中的阶段性表现形式。因此，现代行政法学研究必须正视真实的行政世界，不能再拘泥于对行政行为的研究，不能无视政策对法的全面渗透和深刻影响，而应将视域扩展到整个行政过程，关注政策与法的互动融汇。法政策学的研究视角和方法将有助于行政法的革新以及加强其对现实

14、的回应性，有利于探求法律制度设计的最佳途径和方法o10具体而言，法政策学的研究包括两个方面，即对法律和政策的双重审视：从政策的视角审视法律如何顺利实现政策追求的目标，着眼于法律的工具性和合目的性；从法律的视角审视政策是否适合或有必要转换为法律，重心在于政策的合法性、正当性以及可行性。11下文将分别从这两个视角对现行的PPP政策进行简要分析。1政策的视角4Keith Werhan，“Delegalizing Administrative Law”，University of Illinois Law Revew 2(1996)，P4605Harold DLasswell，Myres SMcDou

15、gal，Jurisprudencefor afree Society：Studies in Law，Science and尸of蚵，Martinus NijhoffKluwer Academic Publishers 1992，Preface；Michael Reisman，Siegfried Wiessner，Andrew Willard，“The New Haven School：A BriefIntroduction”，The Yale Journal of International Law 32(2007)，P577(6Ronald Dworkin，Taking Righ拈&riou

16、sly，Harvard University Press，1977，P22237Colin SDiver，“Policymaking Paradigms in Administrative Law”，Harvard Law Review 95(1981)，P393(8Louis Jaffe，Judicial control ofadministrative action，Litde，BrownCo，1965，PP6126139James Landis，The Administrative Process，Yale University Press，l 938，P39Io鲁鹏字：法政策学初探以行

17、政法为参照系，法商研究2012年第4期，第112页。11陈铭祥：法政策学。元照出版公司2011年版，第5页。79万方数据当代法学法律常常是特定政策目标与政策内容的体现和载体，政府的重大政策亦常成为立法的直接驱动力。有的法政策学者甚至认为“最好的法律是能顺利达成政策目的的法律。”12换言之，在某种程度上，法律是实现特定政策目标的工具。因此，在PPP立法之前我们应当首先对PPP政策的主要制定主体、政策目标以及制定主体对总体PPP政策的影响力等方面进行剖析。行业部委 金融机构政策制定主 (住建部、环 (中国人民体 国务院 发改委 财政部 地方政府保部、交通 银行、国开部、水利部) 行、银监会)转变政

18、府职能，改 促进基础设 转变政府职 规范本行业 吸引社会资官 革公共服务供给 施和公用事 能、实现公共 内的PPP实 推进开发性 本，增加公共方 机制，创新融资渠 业领域的投 服务供给提 践，引导社 金融支持 产品和服务目 道、深化投融资体 融资体制改 质增效、完善 会资本积极 PPP项目 的供给，转变标 制改革、化解地方 革，吸引社 财政投人和 参与 政府职能，促政债务风险 会资本 管理方式 进经济增长策目标隐 应对经济下行压 将政府债务 在“缺钱”和性 力，实现稳增长、 上项目，促 转换为企业 本行业内对PPP项目目 促改革、调结构、 投资，稳增 债务，控制地 PPP的监管予以优先安 “欠

19、债”的双惠民生、防风险等 长 方债务，防范 主导权 排贷款的信重压力下，作标 贷倾斜政策 为替代性融多重政策目标。 财政风险 资工具影响力(角 PPP顶层设计，直与财政部竞 与发改委竞争 配合发改委 为PPP提供 仿效中央政接影响立法(导 争PPP立法 PPP立法和决 和财政部政 策文件制定，色) 和决策主导 策主导权(主 策而联合发 金融支持(配演) 角) 大同小异(群权(主角) 角)文(配角) 众演员)文件数量(201311 1320 34 12(单独发文 3 6l201512不仅3个)完全统计)12同上注，第3页。80万方数据PPP规制中的立法问题研究基于法政策学的视角关于推广运用政府和

20、社会资关于加强地方政 关于开展本合作模式有府性债务管理的意 政府和社会关问题的通知见(国发2014 资本合作的(财金201443号2014921)； 指导意见76号20149关于创新重点领 (发改投资23)；关于印 关于在收费 关于推进开域投融资机制鼓励 20142724发政府和社会 公路领域推 发性金融支 关于推广运代表性政策 社会投资的指导意 号201412资本合作模式 广运用政府 持政府和社 用政府和社文件 见(国发2014 12)；政府操作指南试行 和社会资本 会资本合作 会资本合作60号；关于在公 和社会资本的通知(财金 合作模式的 有关工作的 模式的指导共服务领域推广政 合作项目通

21、2014113号 实施意见 通知(发改 意见(豫政府和社会资本合作 用合同指20141129)；关 (财建2015 投资2015 201489号模式指导意见的通 南(2014于实施政府和 1ll号2015 445号2015 20141127、知(国办发2015 年版2014社会资本合作 420) 310)1212、 项目以奖代补42号2015522) 政策的通知(财金2015158号2015128、从上表可以得出以下初步结论：首先，从政策目标来看，多元多层次的主体所追求的政策目标各不相同，有的可能互相矛盾，如发改委为了实现经济增长的首要目标，关注PPP项目的数量和推进的速度，而财政部为了防范财

22、政风险，强调PPP项目的质量，要求必须经过物有所值和财政承受能力评估等。而且，同一个主体制定的政策往往在形式上的目标之后隐藏着其制定政策的真实动机(隐性目标)，换而言之，存在着伪装政策目标、夹带部门利益的问题。13因此，在立法时必须在坚持法律品性和价值追求的前提下对政策目标进行甄别，从而将具有正当性与合法性的政策目标转换为立法目标，避免法律沦为政策合法化的外衣。其次，从不同主体所制定的政策数量可以看出，我国的PPP存在着冷热不均的现象。从中央政府与地方政府来看，是上热下冷；从政府部门来看，基本上是发改、财政部门热，其他行业主管部门比较冷。主要原因在于中央政府在经济下行压力驱使下，把PPP作为经

23、济增长的“引擎”大力推广，但是基层政府则由于政府层级过多，部门之间政策难协调，以及缺乏相关PPP专业人才和运作实践经验等原因，无法快热起来。而且，若在各部委主管的行业引入社会资本，某种程度上会阻断行政垄断以及削弱部委对下属企事业单位的资源及人事控制权，因此除了发改委和财政部积极投入并力争主导权外，其他部委则淡然处之，甘当PPP大戏中的配角。最后，从内容上来看，竞争立法主导权的发改委和财政部的PPP政策文件重心不同。发改委在稳增长的目标驱使下，试图将PPP扩展到养老、医疗、公共服务、保障性住房、铁路、城市轨道交通等所有可能的领域；而财政部则一方面关注于规范PPP程序和操作流程，力图把PPP纳入政

24、府采购管理系统，强调物有所值评估和财政承受能力论证以及PPP项目的质量；另一方面强化对地方债务的控制，防范财政风险，控制财政资金的支出和使用效率，以及通过信息公开方式来监督PPP项目实施。2。法律的视角131关于立法目标的伪装问题请参看前引10，鲁鹏字文，第114页。8l万方数据当代法学从法律的视角来审视PPP政策，就要探究PPP政策上升为法律的正当性、合法性和可行性。从正当性角度而言，PPP是公共产品和公共服务供给模式的创新机制，是国家治理模式和政府职能的重大变革。PPP政策的首要目标在于提高公共产品和服务的效率。然而PPP并不是万能的，其无法负载本应是政治或经济体制改革承担的重任。如此看来

25、，目前那些具有“金融化”、“泛化”、“美化”、“神化”的PPP功能，具有极强功利性的PPP政策，实难通过正当性审查的大门。“金融化”即指把PPP仅仅当成一个融资工具，把地方债务置换成企业债务，从而解决地方债务危机。目前各级地方政府推出的大量PPP项目，有相当一部分就是地方政府在缺钱和欠债的双重压力下，将地方融资平台存量项目包装成PPP的做法。换言之，就是在中央不再允许地方融资平台借债，而发行地方政府债券又日趋规范化的情况下，把PPP作为替代性融资工具的做法。这已然背离了PPP的本质特征和运作要求o14“泛化”是指试图将PPP扩展到所有领域，而无视其并不适用于已经完全市场化或纯公益性项目的领域的

26、要求。“美化”是指忽视PPP的巨大潜在风险，或者对PPP的风险分配机制未予足够重视，而急于推广PPP的做法。“神化”是指将PPP作为解决城镇化过程中公共服务和产品供给不足的困难和化解地方债务危机的灵丹妙药，而忽视PPP中政府监管责任和保障责任，忽视PPP项目失败后的更大政治、社会和经济风险的做法。另外，还存在着借助PPP政策为本部门扩张权力、攫取利益的情形。例如，借机设定许可或审批并以此来进行权力寻租等，这些暗含部门利益的政策目标都欠缺法律上的正当性，因此，不可将这些政策目标轻易转化为立法目标。从合法性角度来看，尽管目前众多PPP政策包含了诸多创新性举措。例如，PPP项目融资中的项目现金流的抵

27、押担保、特许经营者享受的土地权使用方面的优惠措施、财政补贴、税收优惠，尤其是财政部2015年12月8日推出的以奖代补政策等。但这些政策是否符合担保法、土地管理法以及财税法和预算法，都值得深入推敲。例如，按照财政部的以奖代补政策的规定，中央财政PPP示范项目中的新建项目，可按照项目投资规模获得300800万元奖励；转型为PPP项目的地方融资平台公司存量项目，经过择优评选，可获得实际化解地方政府存量债务规模的2的奖励。该奖励措施不仅是对国务院第2014(43)号文禁止政府通过地方投融资平台公司借债的开闸放水，而且按照财政部目前两批共223个、投资额达8146亿元的示范项目规模来估算，财政部为此可能

28、支付的奖励金额数额巨大。但问题是，财政部可否通过一个政策性文件即做出支配巨额财政开支的决定，法律依据何在，是否符合现行预算法的规定?这些受到合法性质疑的政策，有的是没有现行法律依据，有的是与现行法律相冲突，有的是超越了部门权限范围或违反了法律保留原则，原则上应当通过修改法律或经过民主公开的立法程序使其获得合法性。在此之前，具有合法性瑕疵的政策不应轻易出台和贯彻执行，否则可能会导致法治的凋零。从可行性角度来说，我们可以把PPP政策分为几类：(1)推广促进类。例如财政部关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知(财综201515号)。此类政策性文件旨在推动PI P在某个

29、领域内的实施，比较宏观，多为宣导性质，没有涉及权利义务等内容，一般不需转换为法律。(2)指导实施类。例如国务院关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知(国办发201542号)以及财政部发布的关于在收费公路领域推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见(财建2015I 1 1号)。此类政策性文件通常对PPP的实施进行了总体框架设计，并给出了具体实施意见，政策导向性很强，对实践具有较强的指导性和实操性，对PPP制度在我国的生成和发展具有深刻影响，其中涉及到PPP制度设计的内容有必要以法律形式表现。而六部委2015年4月联合发布的被称之14李开孟：推广应用PPP模式的主线，学习时报2

30、015年12月14日。第5版。82万方数据PPP规制中的立法问题研究基于法政策学的视角为PPP基本法的基础设施和公用事业特许经营管理办法，即是政策驱动立法改革的典型代表，突出反映了法律和政策的互动与融合。(3)制度创新类。为了推动PPP发展，排除现有制度障碍，针对PPP项目的特征，相关部委在融资、税收、采购程序等方面出台了一些创新性举措，例如鼓励创新支持PPP的开发性金融工具和服务、关于PPP合作伙伴选择的竞争性磋商程序、对PPP项目以奖代补等。15如前所述，此类政策性文件有的可能突破了现行法律的界限，所以必须经过合法性审查后，经民主公开的立法程序上升为法律。(4)指南手册类。例如发改委和财政

31、部分别发布的PPP合同指南和PPP项目操作指南，16前者对PPP合同的主体、合作关系、项目前期工作、收入和回报、不可抗力和法律变更、合同解除、违约处理、争议解决以及其他约定等做了详细规定，具有很强的指导性和示范性；后者对PPP项目的识别、准备、采购、执行、移交等各环节的操作流程进行了细致规定。此类指南或指引的具体性、针对性、细节性和实操性可以很好弥补PPP法律过于抽象、一般和宏观的缺陷，具有法律不可替代的作用和功能，应当作为PPP的规制工具之一，保有独立的地位，不必也无法转换为法律。(三)法治与民主正当性：政策的紧箍咒前已述及，不是所有的政策目标都具有正当性，不是所有的政策都禁得住合法性的拷问

32、，也不是所有的政策都有必要转换成法律。政策作为权威者的决定，应当体现蕴含共同体价值的社会目标，应当具有民主正当性。在现代民主法治社会，政策的灵活性、针对性和工具性并不能使其成立独立王国，如果其背离法治的基本原则，必将动摇法治的权威和根基。政策的合法性和民主正当性是法治社会中不可逾越的门槛。法治不仅是法律的准绳，更是政策的“紧箍咒”。073但由于政策在制定主体、内容、效力以及程序上的特殊性，实现政策制定的合法化和民主化通常从规范政策制定的程序切人，重点是强化公众参与、公开透明以及可问责性。具体而言，首先，行政主体在制定PPP政策时应当遵守议事规则或重大决策规则，保障公众参与。因为PPP涉及到社会

33、资本、消费者、金融机构等众多利益主体，其应当都有权参与政策制定的全过程。经过公开透明，充分利益博弈和协商民主程序制定的公共政策才具有民主性和科学性，也才具有更好的可接受性和执行性。其次，从程序法上为政策制定订立规则。例如，美国的行政程序法制定的初衷之一即为规范行政机构的政策和规则而制定o【坞而政策制定是现代行政机关非常重要的一项职能，行政法的任务除了对行政权进行控制外，还应当保障行政的效能，建构有效的政府。所以，除了对行政行为的程序进行规范外，对行政决策的程序也有必要在我国行政程序立法中占有一席之地。最后，司法审查在保障政策的合法性和民主正当性方面应当发挥应有的作用。但这一直是各国司法审查的难

34、题，即如何在尊重行政机关的专业判断和保障判断的合法性以及保护公民权利之间取得平衡。由此在德国产生了判断余地理论(Beurtei一15相关政策如下：发改委和国开行联合发布的关于推进开发性金融支持政府和社会资本合作有关工作的通知(发改投资2015445号)；财政部发布的关于公共基础设施项目享受企业所得税优惠政策问题的补充通知(财税201455号)；财政部发布的政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法(财库2014214号)以及财政部关于政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法有关问题的补充通知(财库2015124号)；财政部关于实施政府和社会资本合作项目以奖代补政策的通知财金2015158号等。16此

35、类政策文件包括：发改委2014年12月发布的政府和社会资本合作项目通用合同指南；财政部2014年11月发布的关于印发政府和社会资本合作模式操作指南试行的通知(财金2014113号)；财政部2015年4月发布的政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引财政部2015年12月发布的PPP物有所值评价指引(试行)等。17】胡平仁：法律政策学：平衡权利与权力的科学，当代法学2001年第3期，第2页；胡平仁：法律政策学的学科定位与理论基础，湖湘论坛2010年第2期。第27页。18)Charies HKoch Jr，“Judicial Review of Administrative Polieymaki

36、ng”，WilliamMary如Review 44(2002)，P375；LouisJaffe，Judicial Control of Administrative Action，Little，Brown&Co，1965，PP61261 383万方数据当代法学lungsspielraum)，19美国则有著名的谢弗林规则(Chevron Doctrine)o20)法院由于缺乏专业知识，从实体上审查力不从心，而仅从程序上审查又无法保证决策的正当性。因此，有学者主张，将现代民主国家中法院的角色重新定位，从传统保护个人权利的功能，拓展至促进民主和提升专业能力，因为现代国家的合法正当性是建立在权利保障、

37、民主回应性和专业能力基础之上的oTM由此，法院在审查行政机关的政策制定时应当融合权利保护、促进民主和专业性的审查标准。具体而言，法院对于行政机关决定的实体问题适用轻度的合理性审查，而审查的重心则是政策制定的程序，尤其是要审查合政策制定过程是否包括了说明理由程序并确保了公众参与。对说明理由程序的审查旨在检视该决策是否侵犯了公民权利以及是否违背立法原意。同时，审查说明理由程序还有助于提升直接民主责任，加强决策的可问责性。而对于公众参与的审查要点在于考察政策形成过程是否有效地吸收了公众参与，保证了民主链条的融贯，从而确保政策决定的民主回应性o22这一研究进路和理论构想对于我国建构对行政政策或规范性文

38、件的司法审查具有重要的启发意义。(四)PPP规制工具金字塔现代国家已经进入了“规制国家”。政府对于经济与社会的干预无所不在，各类经济性和社会性规制大量涌现。而对PPP的规制既涉及政府、市场、社会和企业的错综复杂关系的调整，也关涉到公共利益和基于权利和平等保护的普遍服务的保障，同时还触及基础设施建设和公用事业监管中的专业技术问题。因此，对PPP进行规制时，单纯依靠PPP法律去解决实践中层出不穷的各种问题是不现实也是不明智的。更好的规制(Better regulation)或智慧的规制(smart reg-ulation)的关键是在规制的百宝箱里，选取最能实现规制目标的恰切工具。23】在PPP规制

39、的工具箱里，重要的规制工具包括法律、政策、指南以及合同。他们构成了如下的PPP规制工具金字塔。PPP规制对象的复杂性、PPP规制目标的多元性，决定了对PPP的规制不可能只采用一种规制工具。作为成文法国家，通过立法来规制PPP，为PPP项目提供必要的具有清晰性、确定性、权威性以及连贯性的法律框架，对于保护社会资本的权益、提升其对政府的信任度，降低PPP项目的法律风险、约束政府权力等方面所具有的重要性和必要性，前已述及，不再赘言。除此而外，立法机关还有必要授权行政机关制定相应的PPP政策，其正当性在于：(1)专业性。行政机构不仅具有PPP实践所要求的专业知识，而且具有从实践中不断习得的经验；(2)

40、及时性。也即行政机构可以迅速高效地回应实践需要，作出相关政策决定o(241政策作为PPP规制的重要工具，在PPP立法前具有创新性、导向性，在PPP立法后也将长期存在，因为抽象、僵硬的法律需要具体、灵活的政策作为规制的补充工具。立法者需要允许行政机构享有大量的裁量权来根据自己的专业判断制定执行政策并解决个案问题。但不论是创制性的PPP政策还是执行性的PPP政策，行政机关在政策形成过程中，都必须确保其透明性和可问责性，既要符合合19HansUwe Efiehsen，“Unbestimmter Rechtsbegriff und Beurteihngsspielraum”，In：VerwArch B

41、and 63(1972)，S337344(201Antonin Scalia，“Judical Deference to Administrative Interpretations of Law”，DUKE Law Journal 3(1989)，PP51 1521；Donald Elliott，“Chevron Matters：How the Chevron Doctrine redefined the Roles of Congress，Coups and Agencies in Environmental Law”，Villanova Enviromentaf Law Joumafl6

42、(2005)，PP1一1921】Susan RoseAckerman，“Regulation and Public Law in Comparative Perspective”。Univenity of Toronto Lawtournal 60(2010)，P5 19；Jerry L Mashaw，“Judicial Review of Administrative Action：Reflections On Balancing Political，Managerial and LegalAccountability”，Revista Direito GV 1(2005)，P16822Ed

43、uardo Jordao，Susan RoseAckerman，“JudcaReview ofExecutive Policy Making in Advanced Democracies：Beyond RightsReview”，Administrative Law Reuew 66(2014)，PP 4623Clara Brown，Colin Scott，“Regulation，Public Law，and Better Regulation”，European Public Law 17(2011)，PP46748424EduardoJordllo，Susan RoseAckerman，

44、supra note25，PP4684万方数据PPP规制中的立法问题研究基于法政策学的视角PPP规制工具金字塔法性，又要满足民主正当性的要求。比政策更具实操性的是PPP合同指南和操作指南、评估指引等，其对法律和政策进一步阐释，并落实到具体操作层面，虽然没有法律规范的强制力，但却具有很强的指导性和重要的参考价值。PPP指南对PPP项目的目的、范围、内容以及运作流程等进行示范性的详细规定，这对于没有实践经验，欠缺PPP专业知识的地方政府和社会资本来说，无异于指路明灯，作用巨大。在PPP实施比较好的国家，如英国、澳大利亚等国，都广泛采用了指南这一规制工具。在PPP规制金字塔底端的是PPP合同，其对于

45、PPP项目的成功以及在PPP中实现国家的监管和保障责任具有至关重要的作用，被称之为“PPP的阿基米德支点”，25是极为重要的PPP规制工具。主要原因在于，首先PPP相关法律规定滞后，漏洞较多，规制能力有限，而PPP政策较为宏观，PPP指南具有原则性和普适性，都不是针对具体PPP项目的规制工具；其次，PPP是一个复杂的合同体系，多元参与主体的不同利益诉求，PPP项目的各种风险的合理分配，政府和社会资本的权利义务，尤其是政府的监管和保障责任，以及实现该责任的信息权、检查监督权、合同解除权、合同的激励和惩罚机制、政府的回购权等等，都必须在具体的合同架构中明确规定。可以说，PPP合同相当于当事人之间的

46、法律，对当事人具有直接明确的约束力。但值得注意的是，PPP合同是典型的不完全契约，也就是说，PPP合同在签订时即面临很多不可控和不可预见的因素。而由于人类认知的有限性，PPP合同的复杂性以及当事人双方信息的不对称性，PPP合同很难对当前和今后可能影响合同的各种事实进行描述，对成本、收益和风险进行全面定义，并对合同当事人的权利、义务精确确定。因此，PPP合同的不完全性要求合同双方的互信合作，在合同履行过程中确定订立合同时尚未确定的成本、收益和风险，同时在不同的分工阶段进行合作。但这种合作的前提是双方有最低限度的信赖，并以此为基础在合同履行过程中对之前不确定的因素进行定义以及对相关风险进行分配o(

47、26)因此，我们应当加强对PPP合同建构的理论研究，而且应当针对不同专业领域制定示范合同，以此来降低PPP项目的交易成本以及法律风险，否125Hartmut Bauer“Neue Tendenzen des Verwahungsrechts im Zeitaher der Privatisierung”，in：ChenLiang Lee(Hrsg)，TheNew Trends ofAdministrative Law in the Age of privatization，2012，S47(26)Dietrich Budaus，Birgit Grab，Public Private Partne

48、rship(PPP)：Zum aktuellen Entwicldungsund Diskussionsstand，in：Hartmut Bauer，Christiane BOchner，Frauke BrosiusGersdorf(Hrsg)，Verwaltungskooperation，2008，S3985万方数据当代法学则对PPP的规制以及PPP的各种政策目标都将成为空中楼阁，不接地气，无法落到实处。总之，PPP规制工具金字塔以法治和民主正当性为依归，从法律、政策、指南到合同，其规制的内容越来越详细具体，体现了从抽象到具象、从宏观到微观、从一般到个别的规制进路，而且每种规制工具都发挥各自不同的作用和功能。例如，法律从宏观上进行制度规范，政策提供引导、扶持、保障功能，指南起到操作指引和工作手册作用，而PPP合同则从微观上对具体PPP个案从权利义务配置和风险分配的角度进行规制。因此，我们在对PPP进行规制时，要在明确规制目标的前提下综合利用上述规制工具，建构一个立体的、层层递进又相互勾连互补的PPP规制体系。27三、PPP立法的模式(一)PPP立法的前提性思考对于PPP立法的必要性已经取得共识，关键问题是如何