国际法与国内法关系的法理思考_陈杨.docx

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1、 2014年 6月 第 12卷第 3期 时代法学 Presentday Law Science Jun. 2014 Vol. 12 No. 3 国际法与国内法关系的法理思考 陈杨 (湖南师范大学法学院，湖南长沙 410081;长沙理工大学，湖南长沙 410114) 摘要：关于国际法和国内法的关系问题，理论上出现过多种学说。基衣学说有二元论、国内法优于国际 法的一元论、国际法优于国内法的一元论、协调论：国内主要有相互联系论、法律规范协调论、利益协调论等。 国际法和国内法是有着衣质区别但是联系又十分密切的两个法律体系：二者在各自利益的推动下协调发展： 在当今全球化趋势下，有趋同化的走势。 关键词

2、：国际法 ： 国内法：关系 中图分类号： D990 文献标识码 :A 文章编号 ： 1672-769X(2014) 03010207 Jurisprudential Thinking about the Relationship Between International Law and Domestic Law CHEN Yang (Law School of Hunan Normal University i Changsha, Hunan 410081 China , Changsha University of Science Technology, Changsha t Hunan

3、410114, China) Abstract: There have been a variety of theories about the relationship between international law and domestic law. The basic theories are dualism， monism of domestic law superior to international law， monism of international law superior to domestic law， and coordination theory. In ou

4、r country， there are interrelation theory， coordination theory of legal norms? interest coordination theory, etc. International law and domestic law are two systems of law that are essentially different but very closely linked; they develop coordinately in promotion of their own interests； they are

5、assimilating in todays globalization trend. Key words: international law; domestic law; relationship 国际法与国内法的关系问题，是国际法学界一直讨论的一个问题。这个问题既牵涉到国际法的基 本理论问题，也涉及国际法和国内法在实践中产生的问题。国际法的理论问题涉及到国际法的性质、国 际法的效力根据、国际法的主体等国际法上带有根本性的问题。本文主要以法理学为视角，从国际法基 本理论层面来探讨国际法和国内法的关系。 关于国际法与国内法的关系，理论上曾经出现过多种学说，其中影响最为深远的有早期的二元论、

6、* * 收 稿 日 期 2014 -04 -21 基金项 H 湖南省哲学社会科学基金项 H (mBA003)的阶段性成果；长沙市社科规划委员会重人课题 （ 2013CSZU16)的阶段性 成果。 作者简介陈杨，女，湖南师范人学法学院博士研宄生，长沙理工人学文法学院讲师，加州人学伯克利分校联合培养博士生，主要 研宄方向：国际法、知识产权法。 102 国内法优于国际法的一元论、国际法优于国内法的一元论和协调论。我国主要有相互联系论、法律规范 协调论、利益协调论等。本文将从这些考察这些学说开始，探讨国际法与国 内法的关系。 一、国际法与国内法关系的基本学说 “ 国际法与国内法的关系主要涉及两个问题：

7、一、国际法和国内法是一个法律体系还是两个不同的 法律体系？二、国际法优于国内法或是国内法优于国际法，还是国际法和国内法是两个互相独立而不发 生一个优于另一个的法律体系？ ” (1) *关于国际法和国内法的关系问题，早期的学说主要有两派：一派认 为国际法和国内法是两个不同的法律体系，国际法与国内法各自独立，互不隶属，此即 “ 二元论 ” 。另一 派认为国际法和国内法属于一个法律体系，即 “ 一元论 。 “ 一元论 ” 中又有两种不同的观点：一种观点 认为国际法优于国内法，另一种则认为国内法优于国际法。 20世纪 5 0年代时出现了突破二元论和一 元论的协调论。 (一） 二元论 国际法与国内法关系

8、的早期学说中，最早出现的是二元论。 19世纪末，由于强调国家主权以及主 权国家国内立法权的加强，出现了二元论。二元论认为，国际法和国内法是两个不同的概念，构成两个 不同的法律体系。二者所调整的社会关系、主体、法律渊源、法律实质都不相同。二元论的创始人是德 国的特里派尔 （ Triepel)。特里派尔在他 1899年出版的著名的国际法与国内法一书中阐述了二元论 的观点。他的结论是： “ 国际公法和国内法不只是属于法律的不同的分支或部分，而是各自构成不同的 法律体系；两者虽有密切的关系，但彼此不相隶属。 ” u)二元论的典型代表人物还有意大利的安吉洛地 (Anzilotti)、德国学者沃尔兹 （

9、Walz)、英国的奥本海 （ Oppenheim)等。 对于二元论，一元论者对其进行了抨击，其他学者也对其进行了评价。如凯尔森就对二元论进行了 批判，认为其 “ 在逻辑上不能自圆其说 ” (3)。我国国际法学家周鲠生先生如此评价： “ 二元论的国际法 国内法对立或平行说固然比较能为实在法学派所接受，但也偏于强调两者形式上的对立，而忽视它们实 际的联系。 ” (4)韩国的柳炳华先生对二元论进行了批判，认为 “ 二元论从非现实假设出发，其理论构成存 在矛盾。因此，它不是完美的理论 ” 。 (5) *我国国际法学家李双元、黄惠康教授认为： “ 二元论从实在法出 发，揭示了国际法与国内法的不同性质，论

10、证两者隶属不同的法律体系。这是国际法理论上的重大突 破。但这种学说在强调国际法与国内法各自独立的一面时，忽略了两者之间的相互联系 ，对两个法律体 系的解释带有片面性和绝对化的趋向，造成两者的截然对立，最终难以全面阐释实际的法律现象以及国 际法与国内法两者所特有的复杂关系。 ” (6 1 综合学者的评价，二元论应当是有其本质的缺陷的。其本质缺陷就在于片面的强调了国际法和国 内法不同的地方，而忽略了二者的联系。而实际上，国际法和国内法相互补充、相互依赖，有着十分密切 的联系。关于它们的联系本文将在第三部分中具体阐述。 (二） 国内法优于国际法的一元论 这种理论认为国际法作为法律与国内法属于同一法律

11、体系。在这个法律体系中，国际法的效力来 源于国内法，国际法是国内法的一部分，适用于国家的对外关系。由于国际法的效力来源于国内法，因 此国内法要优于国际法。国际法甚至被称为国家的 “ 对外公法 ” 。这种学说起源于黑格尔的国家绝对 主权理论，在 19世纪末和 20世纪初产生于德国，代表人物有德国学者耶利内克 （ Jellinek)、佐恩 (Zom)、温泽尔 （ Wenzel)、伯格霍姆 （ Bergholm)。 耶利内克认为 “ 国际法的效力在于国家的自我限 制 ” 。 (7)佐恩和温策尔认为： “ 国际法的根源在于国内法，只是国内法的一个分支，适用于国家的对外关 (ULauterpachtCo

12、llected Papera， I, p. 152.转引自：王铁崖 .国际法引论 M.北京：北京大学出版社 ， 1998.180. _ .2)11*?61，； 11111(168;卿，乂 1.1, 19231， ？ .83.转弓 |.趙铁崖 .国际法 :弓 .丨论 1.北京 :北京太学 .出版社 ,1998.182. (3 )奥 凯尔森 .纯粹法理论 M.张书友译 .北京：中国法制出版社， 2008.126 - 131. 4 m )周鲠生 .国际法（ ) M.武汉 :武汉大学出版社， 2007.17. 15. 1.5 1 韩国 柳炳华 .国际法（上卷 M.北京：中国政法人学出版社 ， 1997

13、.51. 1.6 j李双元，黄惠康 .国际法 M.长沙：中南工业人学出版社 ,2000. 36. 7 )Strapp， in Recueil des corns， Vol. 47, 1934 I, p.280.转引自：王铁崖 .国际法引论 M.北京：北京大学出版社， 1998. 185. 103 系。 81伯格霍姆认为： “ 国际法是法律，但是，一切法律都出自国家的意志，国际法的法律效力在于国家 的意志的自我限制。 ” (9) * 11 12 对于这种学说，很多国际法学者对其进行了批评。周鲠生先生认为： “ 这样推论的结果可至于根本 打消国际法的效力。 ” (1()李双元、黄惠康教授是这样评价

14、的： “ 它的错误在于： 1.理论上缺乏依据。如果 每个国家都可以有自己的国际法，这样各国都可以有自己的国际法。这就改变了国际法的性质，使其成 了 对外公法 。2.核心错误。抹杀了国际法的作用，从根本上否定了国际法存在的意义。 3.为侵略 者滥用。这种把国家意志绝对化，从而否定国际法效力的做法，是为适应强国向外侵略扩张的需要，以 达到把本国意志强加于国际社会，实现统治全球的目的。 ” (11 综合学者的观点，国内法优于国际法的一元论，归根结底是否定了国际法，否定了国际法的效力和 存在的意义。因此这一理论早已经为国际法学界所抛弃。 (三）国际法优于国内法的一元论 “ 国际法优于国内法的见解是一元

15、论的主要代表，因此，提到一元论通常是指持国际法优于国内法 的见解的一元论。 ” U2)这种理论主张国际法和国内法属于同一法律体系，在这个法律体系中，国际法优 于国内法，或者说，国际法的效力高于国内法的效力。该学说兴起于第一次世界大战之后，一些学者为 了批评和取代 19世纪末盛行的二元论，提出了国际法优先于国内法的一元论。这种理论来源于康德 (Kant)哲学，其首先倡导者和正统的代表人物是美国的凯尔森 （ Keken)。凯尔森主张国际法与国内法 秩序共同构成统一规范体系。在这个统一体系中，国际法秩序高于国内法秩序，国际法中的一般国际习 惯法处于这个法律体系的第一位阶，然后依次排除第二位阶、第三位

16、阶 13)。 除凯尔森外，一元论的代表人物还有奥地利的菲德罗斯 （ Alfred Verdross)、英国的劳特派特 （ Hersch Lauterpacht)等。菲德罗斯是 一元论的支持者，但对一元论有修正。他把凯尔森的观点称为极端的一元 论，把自己的理论称为温和的或有组织的一元论 (14)。他认为极端的一元论和二元论都是不能维持的。 因为前者主张凡违反国际法的国内法规范都是无效的，后者主张国际法和国内法完全分离。他认为： “ 只有这样的一个理论是符合法律实际的，这个理论虽然承认在国际法和国内法之间可能发生抵触，然 而也看到这些抵触并不是确定性的，而是可以在法律体系的统一性中得到解决的。 这

17、个理论维持 了国际法和国内法的差异，而同时强调指出了它们在国际法社会宪法的基础上结合在一个 统一的法律 体系中。 ” (15)菲德罗斯坚持一元论的同时吸收了二元论的一些意见，强调国际法决定国家疔动的范围， 国家在行使其管辖权时应受国际法的约束。 学者们对这种学说亦有不少评价。周鲠生先生认为： “ 这种国际法优先说显然既不符合客观事实， 在理论上也很难说得通，特别是所谓最高规范本身的效力从何而来，提不出说服人的论据，而其逻辑的 结果将至否定国家主权。 ” 16)李双元、黄惠康教授认为： “ 由于国际法优先说带有古典自然法学派的痕 迹，它否定国际法基础和国家主权，与现代国际社会的现实格格不入，其错

18、误在于： 1.理论上 缺乏根据。 在现代多元化的国际社会中，各国共同意志下的 最高规范 难以形成，金字塔型的 法律阶梯 缺乏法 理基础。 2.核心错误。按照国际法优先说主张的国内法从属于国际法，则国内法所赖以存在的国家主 权必然会遭到破坏。 3.导致不良后果。这一学说最终否定国家意志、否定国家主权，难免成为霸权主 义者侵略扩张、制定 S界法 和建立 世界政府 的理论工具或幌子。 ” 17) 综合学者们的看法，国际法优先说的本质错误在于否定了国家主权，因此在现实中是无论如何站不 住脚的。 (8王铁崖 .国际法引论 M.北京 :北京大学 出版社， 1998. 184. (9 )Strupp， in

19、 Recueil des cours， Vol. 47, 1934 I， pp.278 -279.转引自：王铁崖 .国际法引论 M.北京：北京大学出版社， 1998. 185. (11) (17李双元，黄惠康 .国际法 M.长沙：中南工业大学出版社， 2000. 34.35. (12) 王铁崖 .国际法引论 M.北京 :北京大学出版社， 1998.186. (13 奥 凯尔森 .纯粹法理论 M.张书友译 .北京：中国法制出版社， 2008.123 -135. (14) (15)菲德罗斯 .国际法（上删 M.李浩培译 .北京 :商务印书馆， 1981.142 - 143.142. (16 周鲠生

20、 .国际法（上） M.武汉 :武汉大学出版社， 2007.16 - 17. 104 (四）协调论 早期的 “ 一元论 ” 和 “ 二元论 ” 都存在着本质的缺陷，越来越多的法学家对它们提出了质疑，并且试 图提出一些新的理论。从 20世纪 50年代开始，国际法学界兴起了一种协调论。该理论认为，国际法和 国内法在不同领域内运作，在各自领域内都享有最高地位，二者不会发生冲突。如果存在有矛盾的地 方，二者亦能够自然地协调。协调论的主要代表人物有菲茨莫里斯、卢梭、布朗利、奥康奈尔等。菲茨莫 里斯认为， 既然二者运作的领域不同，两种法律秩序作为体系就不会发生冲突。他们在各自领域内都 享有最高地位。但是，可

21、能存在义务的冲突。国家在国内法层面上未依国际法所需的方式运作，其结果 并不是国内法的无效，而是国家在国际层面上要承担责任。 ” U8)卢梭也认为： “ 国际法是一种协调法，不 会使与国际义务发生冲突的国内法规自动废止。 ” 18 (19) *奥康奈尔在论及协调论时说道： “ 任何法律秩序都 是人与人之间的关系，但人并不单纯在国家的法律秩序中生活着，也不是单纯在国际法律秩序内生活 着。因此，国际法与国内法是和谐一致的，就其对特定的人类行为而言，它们是各自独立的，但就其政体 的目的在基本人类利益而言，则是协调的，一个体系并不高于另外一个体系，但两个体系是在一个水平 上 ;两个体系并不互相冲突而不允

22、许互相矛盾的法律规则；如果在事实上有互相矛盾的规则，这些规则 并非无效，而应该协调相抵触之点而消除矛盾。 ” (2Q) 协调论受到了一些国际法学者的 赞同。如周鲠生先生在论及国际法和国内法关系时就认为 : 国际法和国内法按其性质来看，不应该有谁属优先的问题，也不能说彼此对立。 从法律和政 策的一致性的观点说，只要国家自己认真履行国际义务，国际法和国内法的关系总是可以自然调整 的。 ”( 21)但是也有一些质疑。如李龙、汪习根教授就认为协调论 “ 看似全面，实则回避了国际法与国内法 关系的实质， g卩 国家如何在国内执行国际法的问题，也就是国家履行依国际法承担的义务的问题 。 如果缺少一种保证国

23、家履行国际法义务的法律机制，作为国家意志反映的国内法又何以能与国际法自 然而然地协调起来呢？进一步论之，它势必会滑向自愿义务论的误区， ” (22) 笔者认为，协调论突破了一元论和二元论的框框，改变了以往考察国际法和国内法关系的视角，避 开了国际法和国内法非要分个孰优孰劣的问题，承认国际法和国内法的区别但是更着眼于他们之间的 联系，并进一步认为二者是协调一致的，为研宄国际法和国内法的关系提供了新的思路。但是，对于国 际法和国内法为什么能够协调一致以及如何协调一致，协调论并没有深入探讨，而这正是涉及到国际法 和国内法关系的本质的问题。 二、我国关于国际法和国内法关系的学说 (一 ）相互联系论 我

24、国著名的国际法学家梁西先生在其主编的国际法一书中提出了 “ 相互联系论 ” 。梁西先生认 为：“ 一方面，国际法与国内法，在性质、主体、渊源、效力根据、适用范围、调整对象和实际执行等方面， 都有着显著区别，但是，另一方面，现代国际实践也向我们表明，这两个不同的法律体系的存在与发展， 并不是彼此孤立无关，而是相互联系着的。 ” (23)梁西先生具体论证了国际法和国内法发生联系的几个方 面，并将其概括称为 “ 国际法与国内法相互联系论 ” 。 国内大多数学者虽然没有明确提出支持 “ 相互联系论 ” ，但是观点都和 “ 相互联 系论 ” 相似。大体都 是认为国际法与国内法相互区别，但是又相互渗透、相

25、互补充、相互联系。 (18) Ibid. 79 -80. Anzilotti， Cours de droit international， i. (1929)， 57.转引自： 英 伊恩 布朗利 .国际公法原理 M.曾令良等译北 京 ： .法律出版社， 2003.39 -40. (19) Droit international public (1953)， 10 - 12; 93 Hague Recueil (1958, I)， 473 -4.转弓 | 令良等译北京法律出版社， 2003.40. (20 OConnell， D. P.， International Law， Vol. I， 2

26、nd edition， Stevens & Sons， 1970， pp.43 -46.转引自：万鄂湘 .国际法与国内法关系研 究 M.北京：北京大学出版社， 2011.19 -20. (21周鲠生 .国际法 M.武汉 :武汉大学出版社， 2007. 17 - 18. (22) (24李龙，汪习根 .国际法与国内法关系的法理学思考 兼论亚洲国家关于这一问题的观点 D.现代法学， 2001， （ 1). (23梁西 .国际法 M.武汉 :武汉大学出版社， 2000.18. 105 (二） 法律规范协调论 2001年，我国学者李龙、汪习根两位教授共同撰文提出了 “ 法律规范协调论 ” 。该理论认为

27、： “ 法律 规范的和谐一致是准确把握国际法与国内法关系的理论起点，法的内在特质的普遍性与形式特征的共 同性以及法治社会对法律体系融合协调的基本要求，决定了国际法与国内法必须且只能在法律规范的 统领下和谐共生、协调一致。 ” (24)李龙、汪习根教授进一步提出并论证了 “ 法律规范的和谐统一是科学 地认识国际法与国内法关系的逻辑起点；法律价值的善恶与否是理性地判别国际法与国内法关系的基 本标准 ” Q5)的基本观点。 对于 “ 法律规范协调论 ” ，国内有一些学者对其进行了评价。如孙笑侠教授 25 (26)、万鄂湘教授 (27)、张 兴平教授 (28)都对这一理论进行了分析和评论。学者们认为，

28、 “ 法律规范协调论 ” 从法律规范的层面来讨 论国际法与国内法的关系，指出了他们之间的同一性，为当代法学界讨论国际法与国内法的关系提供了 新的视角。但是，学者们同时也指出了这 种理论的不足。综合起来，主要的质疑在于：该理论所探讨的 法律规范的协调一致是我们能够看到的表面，而决定法律规范形成和发展背后的深层次的因素应该是 探讨二者协调一致的原因不可或缺的路径；对国内法和国际法善恶进行价值判断的主体是谁，良法标准 是否能够发挥协调国际法与国内法关系的功能。 (三） 利益协调论 2011年，我国著名国际法学者万鄂湘教授主编的国际法与国内法关系研宄一书正式出版，对于 国际法和国内法的关系，该书提出了

29、 “ 利益协调论 ” 。该理论认为： “ 国际法与国内法的关系不是谁主导 谁和谁取代谁的关系，而是 和谐共处和互济共赢的关系；国际法与国内法之间的关系在本质上也应该是 利益关系，二者之间的协调从本质上来衡量也应归属于利益上的协调；促成国际法与国内法协调的因素 是多方面的，但最基本的因素是人类对利益的追求。 ” (29)该书详细地分析并论证了这种理论。 因为这是刚刚提出不久的理论，笔者还未看到学界对这一理论的评论。笔者姑且以自己粗浅的学 识简要评论之 =“ 利益协调论 ” 受到 “ 法律规范协调论 ” 的启发，从国际法和国内法协调一致的原因入 手，透过二者在法律规范的协调一致的表面，从更深层次探

30、讨了二者协调一致的本质。作者以全 球化和 全球治理为大背景，运用建构主义的认识论、经济分析的方法，对国际法和国内法的关系进行了深层次 的、动态的分析，得出了有力的结论。应该说 “ 利益协调论 ” 完全跳出了 “ 一元论 ” 和 “ 二元论 ” 的框框， 丰富并深化了 “ 协调论 ” ，比 “ 法律规范协调论 ” 更能反映国际法和国内法关系的本质，是一种全新的、科 学的论断。如果一定要说不足，那么可能是 :未能从更长远的角度来分析国际法和国内法关系在利益协 调下的发展趋势。 三、国际法与国内法关系的分析 (一）国际法和国内法相互区别、相互联系 1.国际法与国内法的区别 (1) 国际法与国内法的效

31、力根据不同。国际法的效力根据来自多个国家的共同意志，国内法的效 力根据则来自本国的单独意志 (3Q)。 (2) 国际法与国内法的渊源不同。根据国际法院规约第 38条的规定： “ 国际法的渊源包括国际 条约、国际习惯和一般法律原则，司法判例及各国权威最高之公法家学说作为确立法律原则之补助资 料。 ”( 31)国内法的渊源一般认为主要包括以下几种：制定法、判例法、习惯法、法理、国际协定和条约 (32)。 而各国国内法的渊源依各国法的历史和现实而不一样。例如在英美法系国家中判例法是重要的法的渊 (25) 李龙，汪 习根 .国际法与国内法关系的法理学思考 兼论亚洲国家关于这一问题的观点 D.现代法学，

32、 2001， （ 1). (26) 孙笑侠 .合胃 7-时代的理论创新 评国际法与国内法关系的法理学思考 D.现代法学， 2001， （ 1). (27) (29 r万鄂湘 .国际法与国内法关系研宄 M.北京：北京大学出版社 ,2011.26 -33.57 -58. (28) 张兴平 .论国际法与国内法的关系 以国际政治为视角 D.甘肃社会科学， 2003,（ 5). 1.30) 梁西 .国际法（修订第二版 ） M.武汉：武汉人学出版社 ,2000. 17. 1.31) 国际法院规约第 3S条全文，参见王铁崖 .国际法 M.北京：法律出版社 ， 1995. 10. 1.32) 张文显 .法理学

33、 M.北京：法律出版社 ， 1997.77 -7S. 106 源 ;而大陆法系国家中判例法一般不是法的渊源。总之，从法的渊源来看，国际法和国内法是大不相同 的，虽然国内法也承认国际协定和条约作为渊源，但是那毕竟只占国内法渊源的很小一部分。 (3) 国际法与国内法的法律关系主体不同。在国际法律关系中，国家是主要的主体 ;在一定范围内 和一定条件下，国际组织和正在争取独立的民族也可以成为国际法的主体。个人一般不是国际法的主 体。国内法律关系的主体包括自然人、法人和其他组织，国家有时也可以成为国内法律关系的主体但不 是国内法律关系的基本主体。 (4) 国际法与国内法的调整对象不同。国际法的调整对象是

34、国家之间的关系。而国内法调整的是 一国范围内自然人、法人以及其他组织之间的关系，是各国内部发生的关系。 (5) 国际法与国内法的制定方式不同。国际社会没有统一的最高立法机关来制定法律，国际法是 作为国际杜会平等成员的各国，在相互协议的基础上逐渐形成的，无论国际条约还是国际习惯，都必须 有主权国家的明示或默示同意才能生效。而各国国内一般都有专门的立法机关，国内法一般是国家立 法机关依据一定的程序制定的。英美法系国家的判例法则是由法官的判决作出。 (6) 国际法与国内法的实施方式不同。国际法的实施是指国家自觉履行其承担的国际法义务，将 国际法引入其国内法的活动和过程。对违反国际法的行为，国际社会没

35、有专门的暴力机构，因此在强制 执行力方面，国际法是比较弱的，因此被称为 “ 软法 ” 。国内法的实施包括国内法的执行、适用 和遵守， 具体来说，是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动以及公 民、社会组织和国家机关依照法律的行使权利、履行义务的活动。对违法国内法的行为，国家拥有暴力 机关对其进行制裁。 2.国际法与国内法的联系 国际法和国内法两个体系之间有着密切的联系，主要体现在以下几个方面： (1) 国际法与国内法的制定者都是国家 “ 国家是国际法和国内法发生联系的最重要的纽带和动 力。 国际法和国内法都以国家的存在及及其意志活动为前提，均以此为法律效力的根

36、据。 ” (33) (2) 国际法调整的国际社会关系和国内法调整的国内社会关系存在密切的联系。例如，关于国籍 问题，国际法有一般规定，而国籍的取得丧失则需各国制定具体的规则；国际法关于领土、海洋的规定不 可能不与各国关于领土、领海及渔业的法律制度发生关系；等等。国际法和国内法的规则如果一致，则 产生互相支持及补充的效果 ;如果不一致，则可能在法律关系中发生抵触，需要从法律效力和适用范围 上解决两者之间的冲突问题。 (3) 从国际法方面来看，国际法如果只存在原则性的规定，那么它往往需要借助国内法加以更具体 的规定。而国家在制定国内法时，通常都应考 虑国际法的原则和规则。国际条约和国际习惯一般并不

37、 能直接在国内适用，国际法关于国家间权利的规定，其效力原则只及于作为国际法主体的国家，一般不 能直接及于国家内部的组织和个人。这就要求国家在制定国内法时充分考虑国际法的原则和规则，将 国际法转化为国内法，只有这样才能真正履行其国际法上的义务，行使国际法上的权利。 (4) 从国内法方面来看，国际法对国内法的影响是显而易见的，国际法在国内具有的法律效力是客 观存在的 (34)。国内法的制定和修改往往受到国际法趋势的影响。有些国家甚至直接规定国际法是国 内法的渊源之一。 (5) 国际 法与国内法在一定条件下可相互转换。国家作为国内法与国际法之间的纽带使得两者在 一定条件下可以互相转化。一方面，国际法

38、上有些原则规定通过国内法作出了具体的规定，国际法由此 转化为国内法。将国际法转换为国内法有两种方式。一种是将国际法采纳为国内法承认其国内法上的 效力（称纳入方式或编入理论 ）； 一种是为给予国际法国内法上的效力需要特别立法转化为国内法（转 化方式） (35)。另一方面，国内法中的一些原则、规则，经大多数国家承认并在国际社会中反复运用，可能 1.33) 梁西 .国际法（修订第二版 ） M.武汉：武汉人学出版社， 2000. 19. 1.34) 李双元，黄惠康 .国际法 M.长沙：中南工业人学出版社 ,2000.37. 05)松井芳郎等 .国际法 M.辛崇阳译 .北京：中国政法大学出版社， 200

39、4. 17. 107 逐渐形成为 “ 习惯国际法 ” ，如果被吸收进国际条约中，就成为 “ 协定国际法 ” 的一部分。例如，主权平 等、不干涉内政等就是吸收了国内法的规定而逐渐形成国际法基本原则的。 (二） 国际法和国内法在各自利益推动下协调发展 国际法和国内法是有着本质区别但是又有着十分密切的联系的两个法律体系，而且二者在各自利 益的推动下协调发展。 万鄂湘教授提出的 “ 利益协调论 ” 详细的论证了国际法和国内法协调发展的内在因素。万教授首 先从国际法与国内法关系的本质出发，揭示二者关系的本质仍然是一种利益关系，主要是国际社会的共 同利益和国家自身的利益关系。接着，对促成国际法与国内法协调

40、的因素进行分析。认为全球化使国 际社会与国内社会成为利益共同体 ;全球治理和国际规制对国际社会利益和国内社会利益起到了连接 和衡平的作用；国家作为连结国际社会利益和国内社 会利益的主要介质，在制定和实施国内法时必须顾 及国际社会的利益，参与制定和施行国际法时也一定会考虑国内社会的利益。然后，分别论述了国际社 会的利益和国内社会的利益在协调国际法与国内法关系中各自发挥的作用。最后得出结论： “ 国际法 与国内法的关系不是谁主导谁和谁取代谁的关系，而是和谐共处和互济共赢的关系。国际法与国内法 之间的关系在本质上也应该是利益关系，二者之间的协调从本质上来衡量也应归属于利益上的协调；促 成国际法与国内

41、法协调的因素是多方面的，但最基本的因素是人类对利益的追求；国际法与国内法在利 益水平上的 协调是动态的协调；国际法与国内法的协调是构建和谐社会和和谐世界的法治基础。 ” (36) 笔者非常赞同万教授的观点。恩格斯曾说过，每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来。 小到人与人之间、人与组织之间、大到组织与组织之间、国家与国家之间，本质上都是都是一种利益关 系。人类在追求自身利益的最大化的过程中又寻求着一种与他人关系的平衡，这种利益的博弈最终促 成了人类社会的总体的协调。国家也是如此。每一个国家在追求本国的利益最大化的同时又寻求与他 国利益的平衡，各个国家的利益的博弈体现为共同制定国际条约、遵从

42、国际惯 例等。而国际法和国内法 的关系就是在这个过程中不断的磨合、不断的渗透、不断的协调。 (三） 国际法和国内法关系的发展趋势 趋同化 当今社会，随着国际贸易、国际投资、国际金融的迅速发展，经济全球化己是这个时代的典型特征和 发展趋势。在经济全球化的进程中，各国的国内法、区域性联盟的法律以及国际法，也在不断交叉、渗透 和融合，以调整全球化的政治经济新秩序。在这个过程中，国际法和国内法的趋同化走势日益显著。 关于法律的趋同化，李双元先生曾撰写一系列的文章对其进行了详实、全面的阐达中国与当代 国际社会法律的趋同化 问题一文中对法律趋同化的含义进行了界定。先生认为， “ 法律的趋同化，乃 指不同国

43、家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往日益发展基础上，逐渐相互吸收，相互渗透，从而 趋于接近甚至趋于一致的现象。其表现是在国内法律的创制和运作过程中，越来越多的涵纳国际社会 的普遍实践与国际惯例，并积极参与国际法律统一的活动等等。 ” (37)同时，他认为： “ 当今世界各国的法 律制度之间，随着国际经济技术合作与交流的活动的不断扩大和国际间文化的相互传播，无论在广度和 深度上都在不断加强的法律的这种趋同化走势，己变得越来越显著。 ” (38) 笔者认为，在当今社会，法律的趋同化不仅包括各个国家的国内法的趋于接近甚至一致，还包括国 内法和国际法的趋于接近甚至一致。具体表现在：国际法内化为国内法日益明显和普遍；国内法外化为 国际法的情形亦十分普遍；国际法和国内法互相融合，甚至界限越来越模糊。 因本文乃国际法和国内法关系的 “ 法理 ” 思考，而趋同化理论的得出需要建立在国际法和国内法关 系的实践基础上，故浅尝辄止，仅提出这一理论而未作具体阐释。 (36万鄂湘 .国际法与国内法关系研宄 M.北京 :北京大学出版社， 2011.57 -58. (37) (38李双元 .中国与当代国际社会法律的趋同化问题 A.载李双元 .走向 21世纪的国际私法：国际私法与法律的趋同化 C.北京 : 法律出版社， 1999.585.585 -586. 108