_刑法修正案_九_关于涉恐犯罪规定的学理置评_石聚航.doc

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1、 15 2016 年 1 月 江西警察学院学报 Jan. 2016 第 1 期 总第 191 期 JOURNAL OF JIANGXI POLICE INSTITUTE No.1 Sum.191 刑法修正案 （ 九 ） 关于涉恐 犯罪规定的学理置评 石聚 航 （ 江西警察学院 ， 江西 南昌 330100） 摘 要 ： 通 过 梳 理 关 于 涉 恐 犯 罪 的 规 定 ， 可 以 端 倪 刑 法 立 法 在 惩 治 涉 恐 犯 罪 中 诸 多 理 念 和 制 度 的 创 新 。 主 要 表 现 在 ： 首次以犯罪群的 立 法 模 式 规 定 涉 恐 犯 罪 、 预 备 行 为 的 实 行 化

2、 、 类 型 化 思 维 的 彰 显 、 加 大 对 涉 恐 犯 罪 的 经 济 制 裁 、 建 构理性的 、 多元的 刑 罚 措 施 等 。 但 修 法 中 也 存 在 由 于 部 分 罪 名 未 独 立 犯 罪 化 ， 造 成 解 释 论 上 的 难 题 ， 涉 恐 犯 罪 之 间 以 及与其他犯罪之间罪刑的不均衡 、 罪名与罪状表述的不匹配等问题 。 关键词 ： 涉恐犯罪 ； 恐怖主义 ； 恐怖组织 ； 恐怖活动 中图分类号 ： D924.32 文献标志码 ： A 文章编号 ： 2095 2031（ 2016） 01 0015 05 一 、 刑 法 修 正 案 （ 九 ） 关 于 涉 恐

3、 犯 罪 刑 事 立 法 的创新 （ 一 ） 首次以犯罪群的立法方式惩治涉恐犯罪 1997 年 刑 法 在 全 面 修 订 时 ， 仅 增 设 了 组 织 、 领 导 、 参 加 恐 怖 活 动 组 织 罪 ， 此 后 ， 刑 法 修 正 案 （ 三 ） 增加了资助恐怖活动组织罪 ， 而并没 有考虑到 涉及 恐怖活动的关联犯罪 。 而要有效惩治恐怖活动犯罪 ， 仅仅惩罚组织者 、 领导者 、 参加者以及 资助者显然 是 不够的 。 刑法修正案 （ 九 ）（ 以下简称 刑九 ） 在对 涉恐犯罪修改以及增设新罪时 ， 明显 地体现出来 “ 全 方位 ” 、 “ 集中式 ” 的惩戒涉恐犯罪的思 维

4、。 不仅增 加 了原先的组织 、 领导参加恐怖活动 组织罪的财 产刑 适用 ， 而且对资助恐怖活动组 织罪的客观 行为予以 扩大， 并使之罪名变为帮助恐怖活动组织罪 。 与此同 时 ，还 在 刑 法 第 120 条 之 一 后 增 设 了 5 种 新 型 涉 恐犯罪 （ 利用极端主义破坏法律实施 罪除外 ） 的罪 名 。 基本形成了涉恐犯罪群的立法格局 。 （ 二 ） 预备行为的实行化 以 刑法 第 120 条 之二准备实 施恐怖活动 罪为 例 ， 准备行为本质上是犯罪预备行为 ， 但在 将预备行 为实行化后 ， 准备行为成为实行行为 ， 充分实现了 “ 法益保 护前置 ” 。 1尽管有学者认

5、为 ： “ 该条立法中显 示出的从预备犯到正犯的变身 ， 虽然 仍有瑕疵， 但 整 体而言算是较为成果的 ， 也大体上回 应了教义学 上 关于预备犯欠缺类型化的争议 。 ” 2充分体现了 国家 惩戒涉恐犯罪的刑罚积极扩 张立场 。 如果 结合刑法 总则关于预备犯的规定来看 ， 预备行 为的实行化 导 致 的 结 果 将 是 “ 预 备 的 预 备 ” 也 要 处 罚 ， 这 无 疑 使 得 准备实施恐怖活动的行为在立 法中出现了 处罚的二 次扩张 ， 犯 罪 圈不断扩 大 。 （ 三 ） 类型化思维明显 此次对涉恐犯罪 修改的 内容上均可 以明显体现 出类型化的思维 。 宏观上 ， 根据涉恐

6、犯罪的具体 对 象 、 行为 方 式等差异 分 别设定 了 不同的罪 名 ， 形成 大 体上相对合理的罪名体系 。 微观上 ， 具体个罪的类型 化也非常明显 。 还以准备实施恐怖活动犯罪为例 ， 具 体的行为就包括四种 ， 类型即 “ （ 一 ） 为实 施恐怖活动 准备凶器 、 危险物品或者其他工具的 ；（ 二 ） 组织恐 怖 活动培训或者积极参加恐怖活动培训的 ；（ 三 ） 为实 施 恐 怖 活 动 与 境 外 恐 怖 活 动 组 织 或 者 人 员 联 络 的 ； （ 四 ） 为实施恐怖活动进行策划或 者其他准备的 。 ” 尽 管第四项属于兜底条款 ， 但相对于没 有具体类型 化 收稿日期

7、 ： 2015 12 10 作 者 简 介 ： 石 聚 航 （ 1980 ）， 男 ， 河 北 邯 郸 人 ， 江 西 警 察 学 院 公 共 安 全 研 究 中 心 研 究 人 员 ， 南 京 师 范 大 学 法 学 院 刑 法 学 专 业 博 士研究生 ， 从事中国刑法学研究 。 或者仅仅概括性地规定准备行为 ， 显 然此种立法 例 更有利于贯彻刑法的明确性原则 。 此外 ， 如果恪守同 类解释的基本原理 ， 前三项所明确列 举的行为具 有 限定第四项兜底条款的功能和意义 ， 也不至于导 致 第四项成为口袋性的条款 。 （ 四 ） 新罪均采取叙明罪状表述方式 对于法定犯而言 ， 叙明罪 状

8、是贯彻刑 法明确性 最优的立法选择 。 从 刑九 对涉恐犯罪 新罪名的规 定来看 ， 均为叙明罪状 。 叙明罪状能够较为完整地展 现行为的不法 要素 ， 是在众多罪状模 式中较为理 想 的一种表达方式 。 但是 ， 叙明罪状存在语言累赘的缺 陷 ， 如何以精炼的用语能够较为清晰 地展示某一 罪 的构成要件要素 ， 一直是刑法立法中的重要问题 。 此 次修法增设的新的涉恐犯罪 ， 尤其是 在行为类型 上 均作出了明确的规定 。 例如 ， 刑法 第 120 条之三宣 扬 恐 怖 主 义 、 极 端 主 义 、 煽 动 实 施 恐 怖 活 动 罪 ， 明 确 规定了宣扬的方式 ， 具体包括 （ 1）

9、 制作 行为 ；（ 2） 散发 行为 ；（ 3） 讲授行为 ；（ 4） 发布行为等 。 非常清晰 地展 示了宣扬 行为的形式 ， 为认定宣扬恐 怖主义犯罪 提 供了明确的指引 。 （ 五 ） 注重对涉恐犯罪经济基础的削弱 涉恐犯罪多为有组织犯 罪或者受有 组织指派行 动的个人独狼活动 ， 但具体行为的 实行 ， 都需要 具备 相应的经济基础 。 例如 ， 为了制 造暴乱 ， 犯罪 人会预 先准备杀伤性的武器 、 炸药等 。 若要从根源上遏制此 类犯罪 ， 对其经济基础的削弱是最为 有效的方法 之 一 。 从 刑九 的规定上看 ， 除了拒绝 提供间谍犯 罪 、 恐怖主义犯罪 、 极端主义犯罪证

10、据罪外 ， 其他 被修改 或 新增设的涉 恐 犯 罪 均不 同程度配 备 了罚金刑 或 没 收 财产。 尤其值得注意的是 ， 所有的罚金刑均为抽象 罚金制。 人民法院在裁量设恐犯罪的 罚金具体数 额 的时候 ，可以针对犯罪的情节 、 危 害事实大小 等做出 综合评价， 有效地从经济上剥夺此类犯 罪的犯罪能 力 。 （ 六 ） 形成惩治恐怖主义犯 罪与极端主 义犯罪不 同的立法模式 在已有的恐怖主义立法 格局中 ， 恐怖 主义与极 端主义的立法模式有如下几种 ：（ 1） 恐怖 主义与极端 主义构成同一选择性罪名 。 例如 ， 第 120 条之三宣扬 恐 怖 主 义 、 极 端 主 义 、 煽 动

11、 实 施 恐 怖 活 动 罪 ； 第 120 条之五强制穿戴宣扬恐怖主义 、 极端主 义服饰 、 标志 罪 ； 第 120 条之六非法持有宣 扬恐怖主 义 、 极端主义 物品罪 。 仅就文本而言 ， 立法在评价上 述宣扬行 为 、 强制佩戴行为和非法持有行为时 ， 认为恐怖主 义与 极端主义的危害程度是相当的 ， 也因此 ， 将 之放在同 16 一条款中以选择性罪名的方式加以规定 。 （ 2） 有些罪 名 仅 处 罚 恐 怖 主 义 或 恐 怖 活 动 的 ， 例 如 ， 刑 法 第 120 条之二准备实施恐怖活动罪 ， 而在刑法中却没有 诸如 “ 准备实施极端主义活动罪 ” 的 罪名 ， 因

12、此 ， 对 于 准备实施极端主义活动的犯罪 ， 只 能根据其 他犯罪 的实行行为认定为相应犯罪的预备 。 易言之 ， 立法对 于 “ 准备实施极端主义活动 ” 的犯罪根 本没有意图 进 行实行化 。 （ 3） 有些罪名仅处罚极端主义而不处罚恐 怖主义相应的犯罪 。 例如 ， 刑法 第 120 条之四利用 极端主义破坏法律实施罪 ， 而立法并 没有规定 “ 利 用 恐怖主义破坏法律实施罪 ” ， 如果 恐怖主义者 煽动破 坏 法 律 实 施 的 ， 则 可 以 依 据 刑 法 第 278 条 煽 动 暴 力抗拒法律实施罪定罪处罚 ， 或 者存在利 用邪教组 织 等 破 坏 法 律 实 施 的 ，

13、 则 可 以 依 据 刑 法 第 300 条 组 织 、 利 用 会 道 门 、 邪 教 组 织 、 利 用 迷 信 破 坏 法 律 实 施罪论处 。 （ 七 ） 理性化和多元化的刑罚结构 此次修法 ， 在惩治涉恐犯 罪时刑罚种 类呈现出 理性化和多元化的特点 ： 1 没有增加死刑的适用规定 尽管涉恐犯罪的危害程 度极大 ， 甚至 在国际社 会上与邪教犯罪 、 有组织犯罪共同被 称为三股势 力 。 但是 ， 我国在此次修法的过程中 ， 并未完全仰 赖运用 重刑来治理 。 例如 ， 现行刑法 文本中所有 的涉恐犯 罪 ， 在法定上均无死刑的设置 。 当然 ， 本 文讨论的仅 仅是行为人实施了涉恐

14、犯罪的实行 行为 ， 如果 同时 构成其他犯罪 ， 则仍然可能出现 实际刑罚适 用中死 刑的运用 。 例如 ， 组织 、 领导 、 参加恐怖组织 活动的 ， 又实施了诸如杀人 、 放火等犯罪的 ， 在数 罪并罚的时 候 ， 则可能出现死刑的适用 。 2 慎重适用无期徒刑 从现有的规定来看 ， 只有 组织 、 领导恐 怖活动组 织的 ， 才可能被判处无期徒刑 ， 其他涉 恐犯罪最高 法 定刑均为有期徒刑 。 尽管国家历 来视恐怖犯 罪为重 大暴力犯罪 ， 实践中也给予了严厉打击 。 但是 ， 从修 法的立场上可以看出 ， 立法者对于涉恐 犯罪的刑 罚 适用还是经过深思熟虑的 ， 充分体 现了刑法

15、在 治理 涉恐犯罪中的理性立场和做法 ， 值得首肯 。 3 在刑种选取上 ， 在基本的犯罪构成上涵盖了除 死刑之外的所有刑种 如前所述 ， 无期徒刑仅适 用于组织 、 领 导恐怖活 动 组 织 罪 行 ， 其 余 的 罪 名 中 ， 均 配 置 了 有 期 徒 刑 、 拘 役和管制 ， 并有少量的罪名配备了 单独适用剥 夺政 治权利的处罚 。 如帮助恐怖活动罪的基本犯 、 准备实 施恐怖活 动罪的基本犯 。 在附加刑上 ， 大量适用资 格刑和财产 刑 ， 并且作 了明确的区分 。 其中 ， 适用剥夺政治权 利的 ， 有帮助 恐怖活动罪的基本犯 、 准备实施恐 怖活动罪的 基本 犯 、 宣扬恐怖

16、主义 、 极端主义 、 煽动 实施恐怖 活动罪 。 从上述罪名的法定刑看 ， 最高 法定刑均为 5 年以下 有期徒刑 。 除了拒绝提供间谍犯罪 、 恐怖主义犯 罪 、 极端主 义犯罪证据罪外 ， 其他罪名均设定了财产刑 。 尤其是 罚金刑的 适 用 ， 备受立 法 青睐 。 “ 我国 刑 法 一直以 来把罚金刑作为附加刑来看待 ， 但罚 金刑在个罪 的 刑罚配置中所占的比重越来越大 。 ” 3值得注意的是 ， 此次修法对涉恐犯罪在财产刑的具 体设置上也 作了 多元化的规定 。 具体表现为如下四种 ： 仅规定并处没 收 财 产 的 ， 只 有 组 织 、 领 导 恐 怖 活 动 组 织 的 犯

17、罪 ； 并 处罚金的 ， 有积极参加恐怖活动组 织的犯罪 、 帮 助恐 怖活动罪的基本犯 、 准备实施恐怖活动罪 的基本犯 、 宣扬恐怖主义 、 极端主义 、 煽动实施恐 怖活动罪的 基 本犯和强制穿戴宣扬恐怖主义 、 极 端主义服 饰 、 标志 罪 ； 并处罚金 或没收财产的 ， 有帮助恐怖活 动罪的加 重犯 、 准备实施恐怖活动罪的加重犯 、 宣扬恐怖主 义 、 极 端 主 义 、 煽 动 实 施 恐 怖 活 动 罪 的 加 重 犯 ； 并 处 或 者 单 处 罚 金 的 ， 只 有 宣 扬 恐 怖 主 义 、 极 端 主 义 、 煽 动实施恐怖活动罪的加重犯 。 仅从财产刑的配置上 ，

18、就可以窥见在此次对涉恐犯罪的立 法中 ， 立法者 根 据不同的犯罪种类就分别采取 了四种模式 ， 足见刑 种配置具体模式的多元化 。 二 、 刑九 关于涉恐犯罪立法的缺憾 尽管 刑九 在诸多方面都 开创了涉 恐 犯罪刑事 立法的新举措 ， 为今后惩治类似犯罪 等提供了可 资 借鉴的蓝本 ， 但在具体的立法中仍然有诸多瑕疵 。 （ 一 ） 部 分 行 为 未 被 独 立 化 为 新 罪 名 ， 造 成 相 关 罪名在解释论上骑虎难下 从 刑 九 的 规 定 来 看 ， 立 法 在 第 120 条 之 一 之 后增设了 6 个条款 ， 其中 5 个罪名为 涉恐犯罪 ， 显 然 是试图将涉恐犯罪的关

19、联罪名系 列化 ， 以形 成 “ 严而 不厉 ” 的刑法结构 。 但在现有罪 名中 ， 对于实 施恐怖 活动的行为却没有独立化 。 反而立法花 费大量的精 力规 定了帮助恐怖活动罪 、 准备实 施恐怖活动 罪等 相 对 于 实 施 恐 怖 活 动 行 为 而 言 “ 边 缘 性 ” 的 行 为 ， 这 就容易导致出现如下的窘迫境地 ： 在 刑 九 生 效 后 ， 司 法 机 关 基 于 依 照 刑 法 的 规 定 ， 将大量的帮助恐怖活动行为和准备 实施恐怖行 为认定为犯罪 。 而认定的依据又必 须依赖于实 行恐 怖活动犯罪的界定 ， 但刑法却并 没有规定 何为实施 恐怖犯罪活动 ， 由此可能

20、造成 “ 皮之不存 ， 毛仍附焉 ” 令人啼笑皆非的结果 。 在现行的立法格局中 ， 恐怕只 能将组织 、 领导 、 参加恐怖活动组织的 预备行为认 定 为上述罪名 ， 但这又与预备行为 的罪质南辕 北辙 ， 势 必导致司法适用的混乱 。 （ 二 ） 修法未虑及其他有组 织犯罪的立 法规定 ， 造成罪名之间的罪刑不均衡 恐怖主义犯罪和黑社会 性质犯罪 ， 是 我国刑法 中两种典型的有组织犯罪 ， 但是二者 在法定刑配 置 上存在 失 衡的情况 。 1997 年 刑法 第 294 条 规定了组织 、 领 导 、 参 加黑社会性质组织罪 ， 将组织 、 领导和积 极参加的行 为适用同一量刑档次 ，

21、 即处三年以上 十年以下 有期 徒刑 。 其他参加者适 用其他参加的 ， 处三年以下有期 徒刑 、 拘役 、 管制或者剥夺政治权利 。 此 后 ， 刑法修 正案 （ 八 ） 对组织者 、 领导者和积极参加 者的刑事责 任 作 了 区 别 规 定 ， 组 织 、 领 导 黑 社 会 性 质 的 组 织 的 ， 处 七 年 以 上 有 期 徒 刑 ， 并 处 没 收 财 产 ； 积 极 参 加 的 ， 处三年以上七年以下有期徒刑 ， 可以并处罚 金或者 没收财产 ； 其他参加的 ， 处三年以下有期 徒刑 、 拘役 、 管制或者剥夺政治权利 ， 可以并处罚金 。 理由为 ： “ 组 织 、 领导 、

22、 参加黑社会性质组织罪的法 定刑设置 不 尽 合理 。 根据罪责刑相适应原则的要求 ， 刑罚的设置要 与被告人的罪质 、 责任和人身危险性 保持均衡 ， 但 原 刑罚条文中对黑社会性质组织 的组织者 、 领 导者和 积极参加者规定了相同的量刑幅度 ， 在 一定程度上 忽视了组织者 、 领导者和积极参加 者在组织地 位 、 作 用方面的差异 ， 不仅有失公平 ， 而 且也不利 于突出惩 治重点和分化瓦解犯罪分子 。 ” 4 刑法对组织 、 领导 、 参加恐 怖活动组织 罪的立法 技术与上述黑社会性质犯罪异曲同工 。 即也将组织 、 领导 、 参加行为区别规定 ， 并配备了不 同的刑罚处 罚 措施

23、 。 但是 ， 倘若将上述两个罪名进行比较则不难发 现 ， 立法的价值评判陷入难以令人置信的混乱 。 1 在组织者 、 领导者的处罚上 ， 组织 、 领导恐怖活 动组织的 ， 处十年以上有期徒刑或者无 期徒刑 ， 并处 没 收 财 产 ； 组 织 、 领 导 黑 社 会 性 质 的 组 织 的 ， 处 七 年 以上有期徒刑 ， 并处没收财产 。 仅就此而言 ， 组织 、 领 导恐怖活动组织罪的危害要大于组 织 、 领导黑社 会 性质组织罪 。 但是在积极参加和其他参加的情况下 ， 立法的评价却并非如此 。 2 在积极参加的处罚上 ， 积极参加恐怖活动组织 的 ， 处 三 年 以 上 十 年 以

24、 下 有 期 徒 刑 ， 并 处 罚 金 ； 积 极 参加黑社会性质组织犯罪的 ， 处三 年以上七年 以下 有期徒刑 ， 可以并处罚金或者没 收财产 。 比 较二者 ， 主刑及刑度相同 ， 但是在附加刑中 ， 后者比 前者增加 17 了没收财产 。 可见 ， 前者的危害要比后者的危害小 。 3 在 其 他 参 加 的 情 况 下 ， 二 者 相 同 ， 均 为 处 三 年 以 下 有 期 徒 刑 、 拘 役 、 管 制 或 者 剥 夺 政 治 权 利 ， 可 以 并处罚金 。 问题在于 ， 尽管上述两种 有组织犯罪 均根据组 织者 、 领导者和参加者作出了区分的 规定 ， 但缘何 在 实行行为

25、相同时 ， 组织 、 领导参加 恐怖活动组 织罪的 危害要大于组织 、 领导参加黑社会性质 组织罪 ， 而在 积极参加的情况下 ， 立法又采取了截 然相反的 立场 和逻辑 ， 在其他参加的情况下 ， 立 法的立场又 发生了 变 化 。 各种原 因 ， 着实令人 费 解 。 通过上述对比 ， 可以发现 当下我国刑 法立法基 本上采取的是片面性 、 机械性的立法 。 即在修法时 ， 立法重点关注的是具体 个罪的修 改 ， 未虑及相 关罪 名之间的协调性 。 但这种 “ 头痛医 头脚痛医 脚 ” 的蹩 脚做法， 表面上看似乎丰富了刑法内容 ， 实 则有损刑 法的体系性 。 （ 三 ） 罪名与罪状表述

26、的不匹配 确定罪名时需要遵循法 定原则 ， 即 “ 必 须严格根 据刑法分则条文中对罪状的描述来 确定罪名 。 罪 状 和罪名是内容与形式的关系 。 ” 5但是 ， 在 2015 年 10 月 30 日 最 高 人 民 法 院 、 最 高 人 民 检 察 院 发 布 的 关 于执行 中华人民共和国刑法 确定罪 名的补充规 定 （ 六 ） 的规定中 ， 有关涉恐 犯罪的罪 名确定并不 妥 当 。 集中体现在罪名范围明显大于罪状表述的内容 。 例如 ， 第 120 条之一 ， 将原先的 资助恐怖活 动罪改为 帮助恐怖活动罪 ， 从罪状表述上看 ， 行 为有如下几 种 类 型 ： 资 助 恐 怖 活

27、 动 组 织 、 实 施 恐 怖 活 动 的 个 人 的 ， 或者资助恐怖活动培训的 ， 以及 为恐怖活 动组织 、 实 施恐怖活动或者恐怖活动培训招募 、 运 送人员的 ， 简 称 “ 2 个资助 、 1 个招募 、 1 个运送 ” 。 但是 ， 上述行为显 然并不能够完全涵盖帮助 ， 易言之 ， 帮 助的范围要 比 刑法 第 120 条之一规定的具体行为 类型广得多 。 如在恐怖实行完毕后 ， 为他人指明 逃跑路线或 者捷 径的 ， 显然不能以本罪论处 ， 但这 种行为却 属于实质 意义上的帮助 。 如果对比刑法中其他的 帮助行为 实 行化的罪名 ， 更加可以发现本罪罪 名确定的不 合理

28、性 。 刑法 第 417 条规定了帮助犯罪 分子逃避处 罚 罪 ，即有查禁犯罪活动职责的国 家机关工作 人员 ， 向 犯罪分子通风报信 、 提供便利 ， 帮助犯罪 分子逃避处 罚的， 以帮助犯罪分子逃避处罚罪 论处 。 可见 ， 刑 法 第 417 条中的帮助 ， 侧重于 从功能上对 帮助行为 进行实质化理解 ， 即凡是能够使犯罪 分子逃避处 罚 的 行 为 均 应 被 理 解 为 帮 助 。 基 于 体 系 解 释 的 立 场 ， 刑法 第 120 条之一帮助恐怖活动 罪中帮助的 含义 18 一方面与同为帮助行为实行化的其 他罪名之间 存在 解释上的冲突 ， 另一方面也与 该罪罪状的 具体内

29、容 表 述不尽一 致 。 （ 四 ） 两种主义犯罪的刑法立场飘忽不定 恐怖主义犯罪与极端主 义犯罪是当 今世界范围 内危害公共安全极大的犯罪类型 。 此次修法 ， 正是基 于维护公共安全 ， 加大对恐怖主义 、 极 端主义犯罪 的 惩治力度 。 6但在立法上 ， 对待二者的立场有明 显的 差异 。 如前所述 ， 在宣扬类犯罪 、 强制佩戴服饰 、 标志 以及非法持有类犯罪上 ， 立法将恐怖 主义和极端 主 义均放在同一条款中 ， 以选择性 罪名的方式 加以规 定 。 但是 ， 煽动类犯罪中 ， 并没 有规定煽动 实施极端 主义犯罪活动罪 ， 在破坏法律设施方 面 ， 却又规定 了 利用极端主义

30、破坏法律设施罪 ， 而 没有规定 利用恐 怖主义破坏法律实施罪 。 在准备类犯罪中 ， 规定了准 备实施恐怖活动罪 ， 但没有规定准备 实 施极端主 义 活动罪等 。 立法对待两种主义的态度忽明忽暗 ， 令人 费解 。 从国际社会上看 ， 极端主义和恐怖主义均是打 击防范的重点罪行 ， 并且二者也经常 在形态上和 行 为方式上也有交错 。 立法采取立场不明的制度设计 ， 容易造成 法 网疏漏 。 （ 五 ） 涉恐犯罪之间罪名处罚的不协调 除了前述组织 、 领导 、 参加 恐怖活动组 织罪与组 织 、 领导 、 参加黑社会性质组织罪在体 系上的罪刑 不 均衡之外 ， 即便在涉恐犯罪之间 ， 刑罚

31、适用也 出现了 严重的不协调 。 1 拒 绝 提 供 间 谍 犯 罪 、 恐 怖 主 义 犯 罪 、 极 端 主 义 犯 罪 证据罪是 此 次涉恐 犯 罪 中 唯一 没 有配备财 产 刑 的罪名 从主刑上看 ， 其最高法定 刑与非法持 有宣扬恐 怖主义 、 极端主义物品罪和强制穿戴 宣扬恐怖主 义 、 极端主义服饰 、 标志罪的最高法 定刑一样 ， 均 为 3 年 有期徒刑 ， 既然此次修法旨在加 大对涉恐 犯罪的经 济制裁 ， 缘何本罪就是特例 ？ 是立法疏于修改还是本 罪罪质使然 ？ 从罪质上看 ， 本罪与上述两种犯罪的区 别在于本罪属于妨害司法罪 ， 而在妨 碍司法罪中 ， 除 了 刑法

32、 第 312 条掩饰 、 隐瞒犯 罪所得 、 犯罪 所得收 益 罪 和 刑 法 第 314 条 非 法 处 置 查 封 、 扣 押 冻 结 的 财产罪两类涉及利益的犯罪之外 ， 其他 罪名均未配 备财产刑 。 但是 ， 这并不意味着不可以对拒绝提供恐 怖主义犯罪证据罪配备财产刑 。 理由为 ： 拒不提供恐 怖主义犯罪证据罪完全可能与恐怖 主义犯罪的 利益 相关 ， 例如 ， 持有恐怖主义犯罪所得 ， 但并没 有掩饰 、 隐瞒的行为 ， 显然不能够按照 刑法 第 312 条 掩饰 、 隐瞒犯罪所得 、 犯罪所得益罪定 罪处罚 ， 因 犯罪所得 也不同于图书 、 音频视频资料 ， 也不能 认定行为

33、构 成 刑法 第 120 条之六非法持有宣扬恐 怖主义物品 罪 中的物品 ， 恐怕只有本罪的适用 余地 。 在这种 情况 下 ， 拒绝提供恐怖主义犯罪证据 的行为属 于关涉财 产、 收益的妨害司法罪 ， 对其适用财产刑 应是理性 之 举。 2 最高法定刑高的罪名的刑种选择余地大于最 高法定刑低的罪名 一般而言 ， 在同类法益情 况下 ， 最高法 定刑高的 罪名由于危害性大 ， 刑种的选择余地 应当小于最 高 法定刑低的罪名 。 例如 ， 积极参加 恐怖活动组 织的 ， 最高刑为 10 年有期徒刑 ， 而 帮助恐 怖活动罪 的最高 法定刑为 5 年有期徒刑 ， 这说明 前者危害程 度要大 于 后

34、 者 ， 所 以 ， 前 者 最 低 法 定 刑 为 3 年 有 期 徒 刑 ， 后 者最低法定刑则为剥夺政治权利 ， 并且 在刑种上还 包括拘役 、 管制 。 进一步而言 ， 最高法 定刑相同的 罪 名表明危害程度相当 ， 因此 ， 最低 法定刑的刑 种也应 当相同 。 但是 ， 对比准备实施恐怖活动罪和强制穿戴 宣扬恐怖主义 、 极端主义服饰 、 标志罪 ， 就会发现 ， 前 者最高法定刑为 5 年有期徒刑 ， 后者最高法定刑为 3 年有期徒刑 ， 即在立法上认为前 者 危害大于 后者 ， 但 在最低刑的选择上 ， 前者可单处剥夺政 治权利 ， 而后 者则最轻也要被判处管制 。 由此造成的

35、结果是 ， 罪行 严重的 ， 反而可能判处较轻的处罚 ， 而 罪行较轻的 犯 罪 ， 反而因刑种选择没有重罪的 选择余地大 ， 被判处 较重的处罚 ， 显然会造成处罚的不公正 。 三 、 结 语 新法刚刚通过之时 ， 首当 其冲之要务 自然在于 对之理解与适用 ， 指摘刑法立法的缺 陷 ， 似乎不太 符 合 教 义 学 “ 不 能 随 便 嘲 弄 法 律 ” 的 基 本 理 念 ， 但 综 观 刑 九 ， 纵 然 诸 多 立 法 值 得 拍 手 称 赞 ， 如 在 刑 法 修 正案 （ 八 ） 废止 13 个非暴力犯 罪的死刑仅 4 年有余 之后 ， 此次立法又废止了 9 个罪 名的死刑 ，

36、向限制乃 至逐步废止死刑迈出坚实的步伐等 ， 均 有可圈可 点 之处 。 但不能够回避的是 ， 部分条款仍存在进一步讨 论和完善之处 。 涉恐犯罪的惩治 ， 需要建构相关的群 罪名 ， 但立法同样不能仅仅是问题性 的思考 ， 问题 性 的思考固然可以解决某个条文 适用中可能 遇到的问 题 ， 但却可能有损刑法的体系性 。 也因 此 ， 体系性的 思考与问题性的思考 ， 7不仅是刑法理论所要坚 守的 基 本方法 ， 更是刑法立法应当恪守的基本逻辑 。 参考文献 ： 1 赵 秉 志 ， 袁 彬 .中 国 刑 法 立 法 改 革 的 新 思 维 以 刑 法 修正案 （ 九 ） 为中心 J.法学 ，

37、2015，（ 10）： 20. 2 车 浩 . 刑 事 立 法 的 法 教 义 学 反 思 基 于 刑 法 修 正 案 （ 九 ） 的分析 J.法学 ， 2015，（ 10）： 11. 3 苏 永 生 .变 动 中 的 刑 罚 结 构 由 刑 法 修 正 案 （ 九 ） 引 发的思考 J.法学论坛 ， 2015，（ 5）： 7. 4 张 军 . 刑 法 修 正 案 （ 八 ） 条 文 及 配 套 司 法 解 释 理 解 与 适 用 M.北京 ： 人民法院出版社 ， 2011： 299. 5 周道鸾 .论罪名 J.法律适用 ， 1998，（ 2）： 8. 6 李 适 时 .2014 年 10 月 27 日 在 第 十 二 届 全 国 人 大 常 务 委 员 会 第 十 一 次 会 议 关 于 的 说 明 EB/OL.(2014-10-28)2016-01- 07.http:/ Articel01003GN.htm 7 陈 兴 良 . 体 系 性 的 思 考 与 问 题 性 的 思 考 刑 法 方 法 论 之二 J.人民检察 ， 2009，（ 23）： 5. 责任编辑 ： 钟 琳 19