完善医疗损害司法鉴定管理研究.docx

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1、完善医疗损害司法鉴定管理研究 摘要：伴随医疗损害赔偿争议诉诸法院的日益增多，医疗损害鉴定逐渐受到重视，然而，因为我国法律规定的彼此冲突，导致长久以来技术鉴定和司法鉴定“双轨制”并存。随着侵权责任法的出台，我国诉讼实务中适用医疗损害司法鉴定的越来越多，亟须对目前的医疗损害司法鉴定管理体制加以完善。通过比较两大法系的先进成熟的司法鉴定管理经验，我国可以通过法律法规的整合与扬弃、医疗损害司法鉴定专门机构的设立、医疗损害司法鉴定人的能力考评、医疗损害司法鉴定的程序规制四个方面，施以完善。 关键词：医疗纠纷；医疗损害；司法鉴定；医疗损害鉴定 近年来，医疗纠纷的发生比比皆是，医患矛盾早已是引人瞩目的社会矛

2、盾之一，医疗损害赔偿纠纷在我国民事诉讼中所占比例亦呈逐年上升趋势。但现实中，决定赔偿关键的医疗损害鉴定却存有很多问题。我国的医疗损害鉴定工作历经医疗事故技术鉴定为主阶段、技术鉴定和司法鉴定并存阶段，进入到当前以医疗损害司法鉴定为主的繁荣时期。当前，随着诉讼实务中对鉴定需求的日益增多，完善医疗损害司法鉴定管理，已经迫在眉睫。 一、法律依据混乱导致“双轨制” “医疗损害鉴定”通常指在医疗损害赔偿纠纷中，判定医护人员的诊疗活动是否存在过错，以及诊疗行为与患者所受损害有无因果关系的活动。“医疗损害鉴定”一词来源于2022年最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知第3条

3、的规定，人民法院可以据此依申请或依职权进行医疗损害鉴定。该司法解释的出台，使得“医疗损害鉴定”获得了统一认识，也基本解决了长期以来医疗损害鉴定名称混乱的局面。正是因为2002年医疗事故处理条例与2003年最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知二者没有协调好，法条内容冲突，导致司法实践中出现了“依据二元化”以及鉴定“双轨制”的尴尬境地。依照两个规定，唯有过失，方构成医疗事故；无过失，则无事故。构成医疗事故的，依医疗事故处理条例处置，而那些非过失造成的医疗赔偿纠纷，亦即医疗事故之外原因造成的，适用民法通则的规定。这就意味着，医疗机构非过失造成医疗损害的，如果

4、患者提出诉讼，法院不应当按照医疗事故处理条例规定的标准，而应按照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的规定来进行处理。后者赔偿标准远高于前者，在医疗纠纷诉讼中，许多法院迫于压力往往不得不对弱势的患者一方给予倾斜，在赔偿上多有照顾。这就导致，在2022年7月1日侵权责任法施行之前，实务中两种医疗鉴定形式的并存，即医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定“双轨制”并行不悖，其中前者是依据医疗事故处理条例由地方各级医学会专家委员会进行的技术鉴定，而后者是依据民法通则由社会司法鉴定机构进行的司法鉴定。侵权责任法出台之后，过去分化存在的“医疗事故”与“非医疗事故的一般损害行为”被统称为“

5、医疗损害行为”，但是，并没有对“医疗损害鉴定”做出具体统一的规制。这导致实务中，各地法院自行出台相关操作规定，比如上海、江苏，医疗损害鉴定仍旧首选各级医学会，只是名称从“医疗事故技术鉴定”变为“医疗损害鉴定”，只有医学会无法鉴定的，才可能转向求助社会司法鉴定机构；而在北京，医疗损害鉴定首选社会鉴定机构依法进行司法鉴定1。 二、时展亟须完善医疗损害司法鉴定管理 尽管侵权责任法的颁布实施，使得我国医疗损害鉴定主旨要素从“事故论”发展到了“过错论”，但目前仍处于过渡时期，“双轨制”的鉴定模式仍将在很长一段时期存在。侵权责任法规定了医疗损害规则原则、举证原则以及医疗过错认定标准，为鉴定依据的“一元化”

6、奠定了一定基础，但没有对鉴定启动、受理与委托、鉴定模式等做出明确规定，与医疗损害司法鉴定配套的司法解释还未出台，这导致医疗损害赔偿诉讼实务中仍旧在法律适用上存在困难，司法实践中仍旧面临众多现实问题2。为改变长期以来的尴尬困境，高层一直在协调如何完善医疗损害鉴定体制，以改变“二元化”法律适用与“双轨制”鉴定并存的矛盾状况。事实上，目前医疗事故处理条例已经逐渐被边缘化，中立化的、非行政化的司法鉴定模式已经越来越引起各方重视。双轨制的现状造成对医疗损害司法鉴定的很大冲击，我国司法实践中“重实体轻程序”“超职权主义”的模式，使得医疗损害诉讼中鉴定管理暴露出来的问题越来越大。医患双方尖锐对立、争执不下、

7、矛盾升级，医学会鉴定偏袒明显，患方诉求无助、赔偿无着，杀医伤医等医闹现象愈演愈烈，医护职业早已被列入高危行业，这些都呼吁医疗损害司法鉴定能早日步入正轨。当前，司法鉴定的客观性和科学性没有得到充分保障，鉴定结果的可信性和权威性令人质疑，社会鉴定机构的逐利性严重损害了其中立性，重新鉴定、多头鉴定屡禁不绝，鉴定主体退出机制不畅，鉴定的委托和受理程序不够规范，鉴定实施技术标准和规范还不统一。上述种种问题，严重影响了医疗损害的司法鉴定质量，所以改革我国司法鉴定管理体制，健全医疗损害司法鉴定制度已经迫在眉睫。 三、医疗损害司法鉴定管理制度的国外借鉴 医疗纠纷是一个世界性难题，比较研究国外相对成熟的经验和做

8、法，对于完善我国医疗损害司法鉴定制度很有帮助。（一）英美法系医疗损害司法鉴定管理制度。英美法系国家当事人对抗主义的诉讼模式，催生了其专家证人制度，一般情况下，当事人自主选择委托专家，这导致专家证人天然的倾向性。英国和美国均没有对专家证人预设资格认证要求，亦无须通过专门考试，也不需要注册登记。专家证言没有预先的证明力，必须经过证据开示和严格的交叉询问，再由陪审团和法官决定是否采信。英国民事诉讼规则强调了专家证人的法庭义务，确立了专家证据开示原则，专家证人必须出庭接受交叉询问，还建立了规范的质询制度，其目的在于制约专家证人过于商业化。美国为了保障医学专家的中立性，美国医学委员会在医疗问题的裁判采取

9、同行评价，以规制医学专家证人的行为。专家证人一般必须出庭作证，而且在作证前要宣誓，形成一种职业道德上的自我约束。（二）大陆法系医疗损害司法鉴定管理制度。大陆法系国家职权主义的诉讼模式，更加强调其法院和法官的调查取证权，一般都是施行严格的鉴定人制度，鉴定人被定位为法官的助手。德国法院内部专设审理医生责任案件的合议庭，专门受理医疗损害案件，其散在大学和民间的鉴定机构统一由司法部管理，医疗纠纷案件由医师担任鉴定人，每一个法院都有鉴定人名单，并注明医生的权威领域，进而方便从中选取。德国的医生联合会在每一个州都设立了鉴定委员会，患者可以请求调解，调解不成的继而向法院起诉。德国的法官有独立的决策权，具有绝

10、对权威，其既可以采信鉴定委员会的结果，也可以另找法院认可的专家做鉴定。荷兰司法部下设司法鉴定行政管理部门和司法鉴定注册委员会，统一进行行政管理，监督把关鉴定主体的工作。鉴定意见具有法定证据性质，但必须经过法庭举证、质证和辩论，以及法官自由心证确认，才能成为定案根据。荷兰没有官方机构统一设置、统一组织的鉴定委员会，往往由法官临时指定医生为鉴定专家，医生被指定为鉴定专家是很光荣的，一般都会认真负责、客观公正地对待，这使得实务中重复鉴定、补充鉴定很少。荷兰也严格控制鉴定主体的司法转入许可，注册委员会对鉴定人的能力评价非常严格2。近年来，两大法系医疗损害司法鉴定管理制度有相互融合、相互借鉴的趋势。英美

11、法系逐渐弱化专家证人之间的倾向性和对立性，开始集中管理鉴定主体，制定统一的鉴定标准，并统一规范实施程序；大陆法系日益突出当事人的诉讼地位，保障当事人举证权利，削弱法官调查取证的主动性，回归其中立消极的裁决角色。反观我国，医疗损害司法鉴定改革一直在曲折中前进，2022年全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定出台，只是为统一司法鉴定管理体制的初步建立掀起序幕，目前这一松散的管理体系仍然亟须完善。我国既需要借鉴大陆法系针对鉴定主体的监管经验，也需要学习英美法系确保专家证人诉讼对抗的管理制度，博采众长，为我所用，加强推进我国医疗损害司法鉴定管理制度的完善。 四、我国医疗损害司法鉴定管理制度的完善 在

12、比较借鉴国外先进经验和管理模式的基础上，我国更应立足本国国情和司法实践，统一法律规范，加强鉴定主体的监督和管理，推动鉴定主体的正规化、集约化，完善技术标准，规范鉴定程序等，积极构建外部监管和行业自律相结合的医疗损害司法鉴定管理体系。（一）法律法规的整合与扬弃。类属行政法规的医疗事故处理条例颁布于2002年，已经跟不上时展，且年久失修，其内容包含了卫生行政管理、行政监督的行政法律关系，也是医疗行业内部考核测评的重要根据，还包括了医疗事故处理的民事法律关系，内容交织错乱，是造成医疗损害鉴定法律依据“二元化”的根源所在。2022年，最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事

13、案件的通知在施行十年之后，被宣布废止，这其实在某种意义上，宣告了医疗损害鉴定“双轨制”的基础已经丧失。随着侵权责任法千呼万唤始出来，医疗事故处理条例与侵权责任法众多相抵触相冲突的地方，已经不适合情势的发展，该条例在侵权责任法施行后，已经基本处于废用状态，实务中很少被用来处理医疗纠纷，一般都是依据人身侵权损害的事由进行诉讼。目前该条例仍旧存在，其成为争议的源头，导致医患双方各执己见，从而造成诉累，平添苦恼。也正是因为医疗事故处理条例的存在，导致2022年出台的医疗纠纷预防和处理条例仍旧确定了“医学会或者司法鉴定机构接受委托从事医疗损害鉴定”的原则。目前我国并没有统一的司法鉴定法，我国司法鉴定管理

14、的法规只要是关于司法鉴定管理问题的决定和司法鉴定程序通则，其他的散见于三大诉讼法，系统性和操作性都不高。在这种情况下，从实践需要出发，需要对现有法律法规进行整合和扬弃。首先，废除医疗事故处理条例，从源头上解决医疗损害鉴定“双轨制”的问题，避免了与侵权责任法的冲突。其次，修改侵权责任法及配套法规，建立医疗损害司法鉴定制度，明确医疗损害鉴定的性质属于司法鉴定3。（二）医疗损害司法鉴定专门机构的设立。首先，专门鉴定机构的设立，是因为医疗损害鉴定的专业性太强，并且干系重大、迁延日久，一般的鉴定机构不具备这样的能力，另外也需要进行专业化限缩与研究，成立专门机构专门从事这种鉴定，显然更为高效便捷。其次，要

15、保障医疗损害司法鉴定专门机构的中立性，避免与法院、医院等机构形成牵连关系，加强外部监督，建立有效的激励机制，构建完善的质量控制机制。再次，降低鉴定机构逐利性对鉴定质量的影响，由国家加大投入，健全管理，并且专门机构的设立也将减少恶性竞争。最后，提高专门鉴定机构的公益性，正是国家大力投入，这可以在诉讼上有所公益产出，这是为了维护医患和谐、实现司法公正，具有公益性质和社会效益的公共工程。当然，当前设立这样的专门机构，要严格鉴定主体的准入，加大鉴定工作的监督，完善鉴定主体的退出机制，从而严格把控。（三）医疗损害司法鉴定人的能力考评。我国采用鉴定人法定主义原则，对医疗损害司法鉴定人的准入有严格的要求，但

16、是，却一直忽视对后续鉴定能力的培养和能力的考评。这应该加大行业协会自身的职能，积极组织鉴定人的沟通与交流，定期开展培训与考核，不定期组织评选优秀鉴定案例，针对重大疑难复杂案例组织行业专家集中讨论学习。同时，鉴定机构要积极参加能力验证活动，鉴定人及时参加技术能力等级考评，激发鉴定主体自主提高鉴定能力。同时，司法行政机关要加强监管，确立鉴定主体的退出机制，首先是诚信检视，其次是全程监督，再次是错案追究，最后是同行评价，这四大工作机制的确立，能够有效地对鉴定主体进行威慑，督促其不断提高自身鉴定能力，完善鉴定质控，规范鉴定程序。（四）医疗损害司法鉴定的程序规制。1.司法鉴定受理程序。当前司法实践中，司

17、法鉴定的启动一直颇受争议。根据我国民事诉讼法的规定，医疗损害司法鉴定，可以由当事人申请或法院依职权而启动；在鉴定机构的选择上，由双方当事人合意选择具备资质的鉴定机构；如果双方不能协商一致，由法院指定鉴定机构。在这种情况，法律设计仍旧不够具体，可进一步探究：第一，如果双方当事人不能就鉴定启动协商一致，法院应预先告知反对方不启动二次鉴定，以避免重复鉴定和多头鉴定。第二，法院依职权启动鉴定程序应谨慎谦抑，必要时，可对双方进行释明，并充分听取双方当事人的意见，尽量协商确定鉴定主体。另外，需要提高对委托鉴订合同的签订和评审控制。实务中，司法鉴定的委托受理工作并不受重视，委托合同评审工作落实不到位，这导致

18、后续鉴定工作的正常开展，直接影响诉讼的时效性。鉴定机构应当建立质控流程，建立案件受理责任人制度，加强对委托合同的审查，加大对合同签订和评审的控制。首先，受理责任人对鉴定事项进行初步审查，然后，由批准责任人进行复核审查，最终决定是否受理。最后，关于鉴定检材的收集、传递与保存。真实的鉴定检材是鉴定工作实施的前提基础，司法实践中，鉴定材料的真实可靠与多头鉴定、重复鉴定关联至深，所以必须针对性规范鉴定检材的收集、传递和保存流程。目前，很多地区司法鉴定机构都召开受理前听证，组织医患双方对受理材料进行质证，听取意见，辨别真伪，记录在案。不经质证的材料，不可接受鉴定委托，不得进入鉴定流程4。2.司法鉴定实施

19、程序。首先，在医疗损害司法鉴定实施过程中召开听证会，进行过程控制。医疗损害鉴定责任重大，往往冲突很尖锐，可以考虑完善相关程序性要件，推行听证会模式。鉴定机构认为需要召开听证会的，需提前通知双方当事人按时参加，逾期未出席的视为放弃参加。听证会由鉴定机构的鉴定人主持，主要包括当事人分别陈述、鉴定人或专家提问、当事人补充陈述三个阶段，整个过程，不进行辩论。听证会要做好听证笔录，并由双方当事人审核签字，最好同时录音录像，以便佐证5。其次，鉴定实施过程中，要严格遵守国家标准、行业标准，机构标准及技术规范，落实法定程序要求，实时记录鉴定过程。鉴定组成员要分工协作，独立发表鉴定意见，并将不同意见记录在案。必

20、要时，可以邀请外部专家进行会诊，专家会诊意见留档保存，随时备查。鉴定机构要实施全程的质控措施，通过现场检查、过程监督、书面审核、案件抽查等方式对鉴定活动进行监督控制，防止鉴定质量低下以及违规行为。最后，要审视最终的鉴定文书，要符合法定形式要件。这其中，更为关键的是分析说明部分，要重点分析医患双方的主要争议焦点，以及判定过错、因果关系、参与度的理由，对核心问题进行透彻论述和准确说明，依据要充分，条理要清晰，论述要客观真实，不能以偏概全，不能人为设置技术壁垒。 第13页 共13页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页