社会生态修复法制初探.docx

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1、社会生态修复法制初探 生态文明的呼唤：生态修复良法之治 生态文明社会的“善治”要求呼唤生态修复的良法之治。生态文明社会建设是一个全面的生态环境善治及其影响下社会治理的过程，这一过程本身就需要管理方法和政策体系的创新，而“环境善治”理念的引入恰恰为此提供了优良的制度建构土壤。“环境善治Goodenvironmentalgovernance”是近十多年来国际上倡导的改革环境管理方法的理论和政策体系。环境善治理论的主要思想是要在环境保护中充分发挥相关各方的作用，并充分利用法律、行政、经济和社会手段，改变环境保护仅由政府特别是由环境保护部门独力举办并过分依赖行政手段的局面。环境善治倡导的手段主要有：有

2、效的法律、有权威和有效率的政府、政府与企业的伙伴关系、政府问责制、下放权力、发挥社会机构的作用、公众参与环境管理、环境信息公开化等7。环境善治是生态环境保护治理的一种较为新颖的管理理论创新，这种理论也是生态文明社会建设中所需要的。善治强调了有效的法律这一主要手段，法律也确是制度建构的前提和保障，生态修复法制化就成为相关制度建构的必由之路。生态文明社会建设要求的善治是一种良法治理的状态，而良法是一种法制的理想状态，这种状态不仅仅在于理论的创设更在于实践的检验。早在亚里士多德时代，这位伟大的哲学家就给良法定立了三个标准，即良法为公益；良法体现自由的道德标准；良法创设的机制使政权持久8。我国古代传统

3、思想里对良法也有相应的标准，儒家主张明德慎罚，强调法应具有的两个方面的作用，一是教化以明德，二才是罚。与当代立法中多强调强制性处罚的立法理念相比这种思想竟更能反映法的本质。注重法的教化激励作用给我们当前生态文明良法之治目的的实现提供了一定的启发。此外，我国法家更是明确了良法另外两个标准，一是“当时而立法”9即法应顺应时代变化；二是“毋强不能”10即法要考虑实际情况以及当时的民力。由此可以看出，东西方法治思想中关于良法的标准是鲜明的，并且我们当今的社会立法也都正在或需要遵循这些标准。藉此，生态文明社会建设要求下的生态修复良法应当具备三个最主要标准：一是应全面发挥教化与惩戒的双重立法作用，并体现其

4、最本质的公益；二是应当顺应生态文明社会建设的需要建构生态修复法制体系；三是应体现社会经济发展实际情况，应当允许不同标准的存在。当然，关于生态修复良法的标准还有程序正义、形式正义等等，但上述三个标准更能够反映生态修复法制建设的最鲜明特征。良法是生态文明社会中生态修复法制化的方向。良法给法制建设提供了标准，生态修复良法也为生态修复法制化指明了方向。正因为这种方向性指引作用，使得生态修复良法的三个最主要标准能够决定生态修复法制化建设的最主要内容。首先，全面发挥法的教化与惩戒双重作用，是生态修复法制处理人与自然关系所具体要求的。强制性是法的一个根本特性，但是并不表示惩戒就是法的唯一作用形式。特别是当法

5、以协调人类自身行为，达到维护自然目的，进而促进人类社会自身可持续发展面貌出现的情况下，法就不能够仅仅以强制性惩戒手段来彰显其权威了。没有教化作用的充分发挥，法律将失去一半的功效。而教化有多重形态，其中一定程度的惩戒也能算是一种教化，但是教化更多程度上是以较为温和的形态出现的。并且，许多情况下，惩戒所取得教化功能也是极其有限的。因为人总是在利与害中有所倾向，并想法躲避惩戒，找机会去逃避义务，很多情况下使法制难以有效实施。对此，现代制度经济学总结了一个重要概念“机会主义行为”，其最根本的表现形态就是人或企业会趋利避害11。这是企业或人的一种本能，这种趋利避害最终导致的结果就是人或企业会不停地查找成

6、本降低的路径，甚至通过违法来换取利益的最大化。而经济学研究认为，约束机会主义行为的最好方式就是激励，这里的激励恰恰就是教化的温和形态。通过激励措施甚至形成激励法制以此补充法教化作用的表现形式，最大限度发挥法的教化与惩戒双重功能。因此，良法对激励法制的要求决定了生态修复法制化的一种倾向，即由惩戒到惩戒与激励并重，甚至更加强调激励。其次，生态修复良法要体现最本质的公益。本文认为最本质的公益应当是建立在个体利益充分实现基础上的更加正义的社会集体利益。最本质的公益需要发挥法的双重作用，体现法的正义价值。亚里士多德提出了正义两个层面的含义：一是矫正正义，主体间自愿以及非自愿的交往中所得与所失的中间，交往

7、以前和交往以后所得相等；二是分配正义，即依据人们各自价值对于共有物的分配12。此后，比利时法学家达班则进一步解释了分配正义，他认为分配正义确定集体成员应从集体得到什么，它从立法上对权利、权力、荣誉和报酬等方面进行分配13。分配正义根据人的出身、才德以及对国家的贡献把荣誉财富以及合法公民人人有份的公共物品按比例分配给不同地位、不同身份的社会成员14。并且就民众的朴素正义观而言，只有最小限度破坏原有秩序和尽最大可能维持人际关系的和谐，在人情、面子、权利义务分配等诸多方面，达到博弈后的均衡，这才是人们心目中最大的正义，而非在国家法的条条框框之下的开庭、审理、判决和执行15。分配正义关注更多的正是这种

8、民众要求的实质正义，只有个人能够有效地从集体那里通过分配或再分配相应的权利、权力、荣誉以及报酬等方面的利益时，个人的利己主义动因才能获得充分满足。而在法律控制中，个人主义就应与集体主义相综合、相和谐。并且利己主义也能够刺激人们的积极性、激励人们做不断的努力，如果法律制度试图根除或反对利己主义，那么它便是愚蠢的。就生态修复而言，生态修复在实践中多是对某一区域内受损的生态系统的平衡进行恢复或重建，这一区域相对于全国利益而言必然是个体利益。过去我们常常夸大整体利益忽视个体利益的满足，这并不能够更有效地实现全社会的生态文明。生态修复的社会化修复目的就是为了使得个体利益在社会整体利益实现基础上实现最大程

9、度的满足。使得生态系统受损地区能够获得修养生息以及可持续发展的机遇和能力。这是对生态受损地区及其人群基本生存权和发展权的正义对待，是对此地区或人群最起码的尊重。由此，可以彰显其基于个体利益尊重基础上的社会正义的本质分配正义。而建立在对个体利益尊重基础上的分配正义，更能够通过法制化形态激励人们在努力实现个体利益基础上，更多地创造并实现社会整体利益，这也充分体现了法制除了强制作用之外的激励作用。因此，从分配正义意义上说，生态修复法制化及其良法形态充分彰显了在个体平等享有权利基础上社会公益，是对生态文明社会建设整体利益的准确阐释。再次，法应时而立，科勒曾经说过，每一种文明的形态都必须去发现最合适其意

10、图和目的的法律。永恒的法律是不存在的，因为适合于一个时期的法律并不适合于另一个时期。法律必须与日益变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律16。因此，良法应顺应社会经济发展的形势，做出应有的补充或更正，使其不断完善。同样如此，生态文明社会下的生态系统平衡的维护对生态环境保护立法已经提出了新的更高要求。原有的以工业文明为代表的环境保护和资源保护类法律显然已经不能适应对于生态系统整体维护的社会实际要求。的确，我国现有立法中有环境恢复或土地复垦的规定，但不论是环境恢复原状还是土地复垦都仅仅是生态修复的初始手段或相应技术的某个方面，是工业文明时代生态环境末端治理的典型立

11、法形态。例如，在矿区生态环境保护中有矿山恢复保证金的相关立法，有土地复垦条例、矿山地质环境保护规定等单行立法，但是这些立法多是从土地复垦这一目的着眼。然而土地复垦无论在技术上还是其立法理念上都仅仅是对一种环境要素的综合治理，根本不是生态系统整体的校正，将生态修复停留在以土地复垦为表现形态的立法最初阶段是不适应当前生态文明社会法制建设需要的。此外，就环境保护立法而言，同样也仅仅是对于环境要素的维护，而且这种维护仅仅停留在对于受损环境要素的保护以及对环境利益的赔偿上。对于生态系统整体平衡的恢复与重建却大多予以忽视，或者仅仅满足于环境意义上的小修小补，更难以适应生态文明对于生态系统整体维护的要求。同

12、时，当前我国环境立法还大多以社会利益的损失与弥补为调整对象，并没有形成从根本上恢复与重建受损生态系统的法律治理概念。因此，生态修复良法要求生态修复法制化过程中必须更新原有的仅仅强调某种环境元素或生态要素的恢复治理、土地复垦治理等阶段性治理理念，从生态系统整体着眼，探索适应生态文明社会建设要求并体现对自然和社会“全面关爱”的生态修复法制途径。最后，法应势而立，即法应当根据实际情况，因地制宜。良法应当体现分配正义，这种分配正义往往是针对地区社会经济发展不平衡而产生的。我国的基本国情依然是地区社会经济发展不平衡，并且在一段时期内难以根本改变。如果一刀切似地制定统一的生态修复标准，将难以体现对受损生态

13、系统区域内公众权益的分配正义。这就需要在生态法制化过程中，使生态修复的标准更加因地制宜；同时，生态修复的主体应当多元化，主体的义务也应当有多种承担方式。这主要是因为，许多情况下，资源开发引发的生态系统失衡是一种较为普遍的状态，而这种资源开发的受益方是多方面的，不仅有资源开发方本身也有未开发地区一方，甚至在这些资源开发中国家才是最大受益者，因此，让某一方承担生态修复义务是不公平也是不正义的。分配正义就是要使受损生态系统所在区域内的人群，获得与发达地区相似或者相同的社会的以及经济的发展机遇或状态。这也是生态修复的社会属性所要求的，更是生态文明社会建设的本质性要求。 生态文明社会建设要求下生态修复法

14、制的作用 通过上文对于生态修复良法以及生态修复法制化方向的讨论可以看出，生态修复法制化对于生态文明社会建设具有至关重要的作用。法治是社会有序发展的根本保证，而法制又是法治的前提。生态修复良法标准下的生态修复法制化发展趋势更是生态文明社会有序建设的保障。首先，生态修复法制化是实现生态文明社会建设中自然方面内容的保证。生态修复本身就是一种自然修复的手段和技术形态，只不过这种技术形态以人为主要动力和执行力。没有人类社会有序的研究和开发并实施这些生态修复技术，自然的修复将是缓慢和无法满足人类可持续发展需要的。因此，通过一定的法制化标准使相应的技术指标能够有序、合理从而更好地为社会建设服务，这是一种良法

15、之治的表现。换句话说就是生态修复有了较为合理的标准和制度运行规制体系，生态修复相应的实施步骤和程序才能有所保证；也正是这些相应制度的运行，才能够使得生态修复工程正常有序运行；生态修复的主体、生态修复的管理者和监督者才能明确，生态修复工程所需要的各种资金才能有所保障。以此为基础，在生态修复工程广泛开展的前提下，生态文明社会建设才能够有序和有效开展，其自然修复的目标才能够尽快实现。其次，生态修复法制化是生态文明社会建设中“文明”的体现。生态文明是继物质文明、精神文明与政治文明之外的另一种更高层次的文明，也是人类对于社会经济发展状态下，对于外在自然的一种新的享受。而法制则是文明的保障，也正是法制的存

16、在文明才具有了不断发展的可能。因此，作为生态文明建设主要措施的生态修复的法制化进程，将为这一文明状态下的社会建设提供有力的保障。生态修复法制是生态文明的强心剂，正是生态修复法制对于激励的强调与运用，才使得生态文明有了另一番动力。与原有的强制性惩罚措施相比，生态修复法的激励更彰显一种人性的引导和经济文明的刺激，是精神文明与物质文明更高阶段的产物。这种更高层次的文明能够适应社会经济发展的高级形态，人们也更愿意接受这种引导。生态文明社会的建设才有主动性的因素。再次，生态修复法制化的目的就是通过制度的运行，更好地实现生态文明社会的善治。生态文明社会建设的实质也就是实现人与自然的和谐关系，体现人与自然的

17、协调与利益的均衡。而善治的要求也就是使人与自然关系在法律的作用下更加能够达到利益博弈的共通点，实现双方利益最大程度上的均衡。法律产生的因素之一就是利益的博弈，这种博弈一会带来社会关系以及各种利益的有效分配，二则带来人性文明抉择的最基本展示。生态文明就是人性文明在人与自然关系博弈中最新的体现，维护和善待自然就是善待人类社会本身，而以人类社会本身利益最大化的实现促进自然利益更好地维护，则是生态文明社会善治的本意。因此，生态修复法制化通过修复自然与修复社会双重目标的实现，体现了人类利益最大化与自然利益维护之间的最均衡状态，是法律中利益博弈均衡形态的最基本体现。因此，生态修复法制化能够为生态文明社会建

18、设善治要求提供最需要的法律制度。最后，也是最实际的是，生态修复法制化为生态文明社会建设提供了实践的可能性。一方面法制建设能够为社会建设提供最具实际操作意义的制度建构方式，生态修复法制建设能够从制度建设上量化生态文明社会建设的各项要求，例如权利要求和义务承担要求等；另一方面，生态修复法制化将生态文明社会建设的最基本要求一一设定为最基本的社会道德标准，并使之上升为国家意志，取得了由理论到社会实践的强制力保障；再一方面，生态修复法制是环境保护法治建设的创新，是其在生态文明社会建设要求下的新发展。生态修复法制理念弥补了原有的环境保护法治建设中只注重惩罚不注重激励，只注重保护不注重修复的弊端，实现了环境

19、保护法治向生态文明社会建设要求靠拢的现实要求。这将使得生态文明社会法治建设更加完整和更符合社会经济建设的实际。四、关于生态修复法制的几点建议基于上文对于生态修复法制化的若干理论解读，本文认为建构生态文明社会要求下的生态修复法制应当从以下几个制度的建立进行考虑。首先，应建立专门的生态修复管理制度。明确生态修复的义务主体和生态修复的对象是建立管理制度的前提。关于义务主体，本文认为，国家应当是生态修复义务的主导者，是最重要的义务主体之一。不仅因为国家是最大的受益者，更是因为在我国国家是各种资源的管理者和所有者，因此负有不可推卸的主导责任。但是其他所有因生态系统受损而获益的利益体都应当对生态修复负有应

20、尽的义务，只不过这种义务可以通过国家进行“代执行”。关于生态修复的对象，本文认为，不仅是受损的生态系统，那些没有受损但是遭到一定程度破坏的生态系统也应成为生态修复的对象。基于此，生态修复的管理者应当是国家及其各级政府，各项生态修复活动的管理都应当由政府代表国家统一行使管理权。为此，应建立专门的管理机构，制定相应的管理规制，设立专门的监督机构，建立专项财政，成立监管部门等等。其次，应建立生态修复规划与评价制度。这一制度与现有的环境规划与评价制度可以互鉴。但是在生态修复的评价制度建立上，生态修复的标准制度应当更为因地制宜，允许不同地区设立符合自身社会经济发展状况的生态修复标准。生态修复规划制度应当

21、更加民主化，为此应当允许公众参与与自身利益相关的生态修复工程的规划与实施过程，扩大公众参与生态修复的范围；设立更加便民的生态修复信息公开制度保证公众的知情权；构建公众否决制度，将生态修复工程切实与民生民意结合在一起，实现最大程度的文明开化。在评价制度建设上也应当更加能够体现文明的要求，不仅要专业化评价队伍，设立专家评价机制，还要使得评价更透明，更具有决定功效，将评价结果直接与各种工程验收以及个人利益挂钩，提高生态修复评价机制的权威性。再次，应建立生态修复的专项资金机制。除了进一步完善现有的生态财政转移支付制度外，还应当鼓励民间生态融资和投资；制定政策，激励公众从事生态修复产业，促进新型生态修复

22、产业的发展；设立专项财政，保障生态修复资金源的稳定；建立生态修复保证金制度；最重要还是要建立生态修复基金，从根本上改变资金链的问题，也同时为建立生态修复激励机制奠定资金基础。再有就是应建立生态修复激励制度。在政策上要给予生态修复个人或企业以优惠，鼓励他们研发技术和投资生态修复产业；在资金上建立的生态修复基金应当有专门的鼓励经费，专门用于“有功则赏”；在业绩评定上要直接与个人工作相挂钩，把生态修复的业绩作为管理者考核、奖励或升迁的依据；在保证金制度上要有返还机制，对有功者要返还奖励；在污染费以及资源税费制度上也要有返还奖励制度；同时还应当建立起专门的激励标准和激励权益救济制度以及监督制度等。最后

23、就是要建立起相应的辅助制度，例如生态修复权益救济制度，生态移民的搬迁安置制度，生态修复功能区的社会保障制度，生态修复补偿和赔偿制度等等。这里需要强调的是生态修复的补偿制度不同于生态补偿制度。生态修复补偿是对特定主体而言的具有实际可算损失的补偿，或者是对其在生态系统受损状态下可实际获得利益的补偿。这种补偿往往是通过资源开发成本使受益者直接给付。 本文作者：吴鹏工作单位：中国政法大学 第15页 共15页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页第 15 页 共 15 页