刑法扩张与司法判决浅析.docx

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1、刑法扩张与司法判决浅析 【摘要】刑法是裁判主体确定被告人刑事责任及其实现方式的依据，在刑事司法裁判活动中具有根本性的作用。近年来，刑法的调整范畴尤其是微罪立法涉及范围不断扩张，加之信息传媒和社会公众对个案判决的不同解读使得刑事判决游走于各种价值观之间，并时常表现为司法判决与国民预测可能性之间的紧张态势。本文以修正案所呈现的扩张表象出发，从社会公众对刑事判决的不可接受性进行分析探讨，以期对司法判决的理性解读有所助益。 【关键词】谦抑性；扩张性；判决可接受 一、刑法的扩张与谦抑 受经济社会发展和风险社会法益保护前置化需求的影响以及传统犯罪与高科技犯罪相互交织对社会司法治理带来的挑战，我国刑法的修正

2、方向已经从传统的围绕罪状与法定刑展开转向犯罪圈的扩大和刑罚权的强化，行政违法和刑事犯罪的界限相互渗透，刑法的预防功能被置于空前重要的位置。从单行刑法到当前十个刑法修正案的修正过程看，修法速量并进、关口适度前移以及入罪门槛降低成为刑法扩张的三个主要方面。如刑法修正案（九）通过增设犯罪、扩充罪状、降低门槛等多种方式将刑法的防线前移到暴恐犯罪、网络安全、社会诚信等新领域，使得刑法近几年在整体上呈现出一种主动扩张的姿态。与刑法的扩张相对的是刑法的谦抑，它要求“立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益有效地预防和控制犯罪”1。从这一角度看，刑法的扩张似乎与现

3、代法治社会中刑法应当保持谦抑的价值意蕴背道而驰。但从整个刑法发展史来看，刑法的扩张与谦抑对立且并存于同一个部门法中，有增有减、有张有弛只是常态。如刑法修正案（九）中，对准备恐怖活动犯罪的实行化、对网络犯罪预备行为和帮助行为独立入罪等，均是刑法扩张的重要方面；减少适用死刑的罪名，删去对贪污受贿犯罪规定的具体数额并针对贪污受贿罪规定专门的从宽处罚规定等，又是刑法谦抑的重要表现。 二、判决的不可接受性的主要原因 （一）封闭与开放。共同的专业知识、特定的专业技能、一致的法律职业道德标准让法官、检察官、律师、法学教授等成为法律共同体，并形成了区别于社会公众的相对独立自治的知识体系，使法律规则不再融合于一

4、般社会经验与常识之中。与之相较的社会公众则一般通过常识性的生活认知经验来看待判决的结果，这种认知经验因受个人宗教信仰、生活经历、受教育程度等多种开放性因素影响，在对刑事判决的意见表达上也因个人差异而呈现出个体话语形态。这种封闭性与开放性不仅造就了法律共同体与社会公众在专业逻辑和价值判断上的分殊，也造成了二者在价值取向上不完全契合甚至完全相对的结果。（二）全面与片面。刑事司法判决在作出之前，必须由法官对经过法定程序所认定的案件事实予以法律评价。一般而言，法官对“认定的案件事实”作出法律评价时，要遵守诉讼法“以事实为根据、以法律为准绳”的审判原则对在案证据进行全面审查和判断。既要判断这种行为根据法

5、律的规定是否构成犯罪、构成何种犯罪，又要审查是否具有法定或酌定的量刑情节及具体影响，同时通过开庭审理的方式来审查定罪量刑的证据，是否符合认罪认罚的程序规程要求，并将判决结果最终以判决书的形式面向社会公开。相较于建立在对案件全部事实和证据的分析、判断基础上的“法官认定的案件事实”，一般的社会公众通常在案件审判之前没有机会和渠道接触全案证据，也缺少直接听取控辩双方意见表达的场合，而是凭借自身对于正义的道德直觉形成主观性较强的“公众认定的案件事实”。同时，一般的社会公众由于缺少法律专业训练，法律专业理性不足易导致对与案件相关的法律知识产生误读和曲解，在盲目的从众心理驱使下更容易对片段、孤立的案件事实

6、信息进行片面评价，从而影响对判决的可接受性。（三）理性与感性。理性的法律共同体更加关注判决作出的过程，而社会公众对判决的接受更多的是出于对判决结果的情感需要，因为社会公众都有可能会成为类似案件的当事人，这种身临其境的自我代入使得公众想从判决中知道什么行为是不能做的、做了之后会有怎样的法律后果，从而愿意对刑事判决发表意见。一旦受同情、憎恶的情绪影响，严格依罪刑法定原则作出的判决有可能不被接受，这在合法与合（情）理相冲突的刑事司法裁判中表现得尤为明显。“在某些情况下，司法个案只是公众表达其自身社会要求的一种藉托。对个案讨论的参与则是公众渲泄社会情绪的一种契机”2，一旦某个个案反映出了公众所关注的社

7、会矛盾，那么社会舆论的基础往往就脱离了案件本身的事实与情节，在本身欠缺判断的基础上进行非理性的“比较式评判”。 三、刑法的扩张与判决可接受性的建议 （一）合法和合理。“处罚范围适当，是调和刑法的法益保护机能与自由保障机能的当然结局，是实行民主主义与尊重人权的必然要求。刑法的正义性在很大程度上取决于处罚范围的合理性。”3不难发现，几乎每一部修正案的出台均会将一些新的违法行为纳入到其调整范围之中。刑法的功能立足于刑罚的社会功效，其“最终目的是通过保护法益来维持社会秩序，使构成社会的元素之间的相互关系处于安定状态，也要求考虑社会成员的需求和感受”4，而司法判决的可接受性是法律得以适用的具体体现，在很

8、大程度上是衡量司法过程与结果是否公正的重要标准。一旦司法解释、会议纪要、解答等“打补丁”的形式未能在法律的统一适用和社会公众认知之间实现平衡，很容易因超出了社会公众对某一行为的认知习惯和国民预测可能而被认为“不合公共理性”，这种“依法”作出的判决很有可能因为与社会公众的情理产生剧烈冲突而被认为判决“不合理”，对刑事判决的可接受性无疑会产生消极影响。（二）审慎与积极。如前文所述，“公众认定的案件事实”的依据主要来源于媒体报道，遣词造句、字里行间其实都暗含了对案件的评论。因此就要避免刑事判决在通过新闻媒体转载、评论过程中产生信息缺失和异化所导致的不必要的舆论风险。在民意表达载体丰富多元、舆论纠错机

9、制尚在完善的语境中，为防止真正有价值的声音因为表达混乱而成为“沉默的螺旋”，需把握以下两个方面：一是司法机关应当秉持审慎的态度，正确处理刑事司法判决和社会舆论之间的关系。具体来说，在案件的筛选、宣传、引导上通过各级官方微博、微信平台统一向外“说话”的同时，也要在个案舆情应对中扮演好重要的预备役角色，掌握舆情处置主动权，起到“销恶于未萌，弥祸于未形”、防止其他媒体误导公众的效果。二是法律共同体中的法官、检察官在个人微博、微信等自媒体中的行为和态度也应当审慎内敛，保持必要的理智、冷静、克制与优雅，防止因受专业领域和专业身份的影响，这种“意见领袖”式的看法经媒体引用、传播后异化为影响社会公众在刑事司

10、法判决面前的自我判断。另外，在个案舆情应对的实践中，司法机关往往因为舆情汹涌而把关注点放在对当前舆论的平息上，但对其所承载的推行新的价值体系的功能与机会未能充分发挥。在出现舆情的情况下，司法机关不能过度审慎“让新闻先飞一会儿”，而是应当积极地以社会舆论对个案的关注为契机，在保护社会公众言论自由权利的同时对社会公众的情绪予以及时、有效的疏导，并围绕案件本身对社会公众在讨论中所涉及的相关问题进行正面回应、解答、辨析和纠偏，减少“公众认定的案件事实”与“法官认定的案件事实”的对抗，使社会公众通过个案来接受新的价值观念和法律规定，进而让社会公众的共识成为刑事司法判决可接受性在当前和未来广泛而扎实的基础

11、。 四、结束语 刑法是当前运用法治思维和法治方式进行社会治理的重要方式。在扩张的过程中，应更加注重刑法体系的内在协调并更为稳妥地处理好与其他部门法之间的轻重过渡，警惕刑法工具主义和泛刑法化思维，运用法律的解释规则来实现判决的可接受性，并将社会公众在刑事司法判决个案中反映出的集体理性融入到刑法的完善过程当中，司法机关也应继续通过必要的引导使得刑事司法裁判与社会公众舆论之间形成良性互动的舆论生态，压缩涉法涉诉信访的空间，共同推动刑事法治前行。 第8页 共8页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页第 8 页 共 8 页