独家原创-浅议非法证据排除规则研究.docx

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1、独家原创:浅议非法证据排除规则研究 【摘要】非法证据排除规则是刑事证据制度中的重要内容.一个多世纪以来，世界各国法律界对于刑事诉讼中的非法证据排除规则的理论和实践问题的争论一直在持续.现在我国刑事诉讼学界对这个问题展开了广泛的讨论，产生了许多不同的观点，主要有肯定说，否定说，折衷说几种。在现代社会，为遏制刑事诉讼中侦查机关的非法取证行为，保障涉讼公民的人权，已有不少国家确立了非法证据排除规则。它要求对以违反法律规定的程序、手段收集的证据，尤其是以侵犯宪法保护的公民基本权利的手段收集的证据不得作为诉讼中定案的依据，除非法律另有规定。但是，非法证据排除规则是一把“双刃剑”：它的确立有助于遏制侦查机

2、关滥用职权、保障被告人权利，但是它的适用不是没有代价的-排除非法证据（有时这些证据恰恰能够证明案件的真实情况）的适用会导致检控方的指控证据减少，可能会使真正的罪犯因侦查人员的错误行为而逃避惩罚；而且该规则从反面对侦查人员取证行为的合法性提出了更高要求，在侦查技术手段相对落后的情况下，可能会影响政府快速、有效控制犯罪的能力，从而使公共利益和被害人的合法权益遭受重大的损失。本文先在界定了非法证据的定义的基础上分析了各国对非法证据排除规则的研究，最后联系我国实际情况提出了构建我国刑事诉讼非法证据排除规划的设想。 【关键词】非法证据排除规则构想 一、非法证据排除规则概述 （一）非法证据 1非法证据概念

3、 所谓“非法证据”，也称非法获得的证据。“非法证据”最早产生于美国，其最初的含义是指:执法人员违反联邦宪法第4条修正案的规定进行搜杳、扣押、逮捕所得的实物证据。非法证据的原木意图是限制国家公共权力。而事实上，非法证据排除规则在美国的最初产生，正是为限制警察权而设立的。因此，判断非法证据的标准是:该证据的取得是否超越公权力或有一公权力的滥用。现时，我国刑诉法理论界对非法证据的概念和外延存在多种认识，不同概念之间存在着很大的差异。对于非法证据中“非法”的含义应该作何解释，是不合法的证据还是违法取得的证据，认识尚不统一。众所周知，证据法学是刑事诉讼制度的基础与核心，而非法证据排除规则又是证据法学的重

4、要组成部分，世界上许多国家或多或少的存在非法证据排除规则。现今我国法学界也对这一问题展开了异常激烈的讨论。如何界定“非法证据”？这个问题已在我国诉讼法学界争论了很久，目前尚有多种不同的观点，没有明确统一的概念。有学者认为，非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程度或用其他不正当的方法获取的证据；也有学者认为，非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料；还有学者认为，非法证据是指经法定程序查证具有客观性和关联性的非法定主体提供的用于证明案情的事实材料，或法定主体违反法定程序、法定形式以非法手段提供提取或认定的证明案情的事实材料；也有学者认为，非法证

5、据指侦查人员违反法律规定的程序或方法而获得的证据；还有学者认为，非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，采用违法的方法获取的证据材料等等。 众说纷纭，但归结起来不外乎是狭义说与广义说两种观点。广义说认为，非法证据之所以不合法，是因为收集或提供证据的主体，证据的内容，证据的形式，收集证据或提供证据的程序、方法这四个方面之一不合法，而造成证据不合法；狭义说认为，非法证据是由于法定人员违反法定程序，用不正当方法收集证据材料，而致使证据不合法。 2非法证据特点 非法证据产生的直接原因在于司法人员无视法律的有关规定，损害了证据的合法性基础。但是隐藏在表面原因背后

6、的内在原因或者说是形成非法证据的深层次原因则复杂得多，既有法律规定不严密、不明确的因素，以及监督、制约不到位和不得力的原因，也有刑事政策的倾向性问题，甚至还有大众的法律意识和价值选择等心理层面上的原因。所以在判断和分析非法证据问题时，必须从两个不同的层面着手，即价值层面和技术层面。价值层面是对理论依据和应然性问题的研究，而技术层面则是对现实条件和实然性问题的分析。只有将两者很好的结合起来，才能对非法证据问题得出更全面、更合理的结论。 3非法证据范围 一是获取证据的手段(方法)违法的非法证据。这是一般意义上人们所理解的非法证据,也即狭义的非法证据。它既包括执法机关以非法手段、方法收集的非法证据,

7、也包括律师、当事人等采取非法手段制作或调查收集的证据。如最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。” 二是获取、提供证据的主体违法的非法证据。这既包括非法定主体收集、提供的证据,也包括法定主体在超越职权或者滥用职权时制作或者调查收集的证据。如：我国民事诉讼法第64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。” 三是证据内容违法的非法证据。

8、其一是伪造或变造的证据,即其内容系无中生有或已被篡改的事实材料,其二是内容与宪法、法律相抵触的证据材料。 四是证据形式违法的非法证据。其一是违反证据法规则所规定的一般证据表现形式。其二是违反实体法所规定的证据的特殊表现形式,如法律规定某些合同必须公证或鉴证,但该合同却未经公证或鉴证,这种合同即为形式不合法的证据材料。其三是不符合法定形式要求即不具备相关法定手续的证据材料。 五是其他程序违法的非法证据。这里的程序违法既包括证据形成的程序违法,也包括收集、提供证据的程序违法,还包括证据转化等其他程序违法情形。 此外,有的国家的法律中,非法证据还包括执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的证据,即所

9、谓“毒树之果”。 （二）非法证据排除 1.非法证据排除概念 非法证据排除是行政诉讼中一项重要的证据规则。行政诉讼法第33条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”而该法第34条第二款规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”比较该两个条文，我们可以发现，在行政诉讼中，被告无权向原告和证人收集证据，而人民法院却有此权限，因此，我们认为，收集证据的主体显然深刻影响着行政诉讼中的证据是否合法。所以，收集或提供证据的主体不合法即构成非法证据。最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第30条规定：“下列证据不能认定为被述具体行政行为合法的证据：（

10、一）被告及其诉讼人在作出具体行政行为后自行收集的证据；（二）被告严重违反法定程序收集的其他证据。”这一规定显然收集或提供证据的程序、方法不合法即构成非法证据。 进一步的，通过上面的分析，我认为，非法证据排除就是符合上述条件的非法证据在行政诉讼实践中不予采纳，排除在定案证据外。 2.非法证据排除意义 经过上面的分析，我们明晰了行政诉讼中的非法证据及非法证据排除的概念和内涵，那么在行政诉讼制度中建立有关非法证据排除有何意义呢？ 一是非法证据排除体现了对人的尊重。对人的关怀始终是法学和良法的终极价值。在法学的视野中，对人的尊重主要体现在对人的生命权、自由权、隐私权的尊重。非法证据排除规则在20世纪初

11、确立。这个规则本身是对非法证据的否定、将通过侵犯个人权利的手段而获取的证据排除在定案证据之外。这样，非法证据排除实际上起到了保护个人权利的权利，体现了对人的尊重。 二是非法证据排除体现了是宪法至上性的必然要求。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。我国宪法第3543条分别肯认了公民的政治自由、人身自由以及住宅、通信自由等各项权利和自由。在行政诉讼中，非法证据的收集侵犯了公民的自由和权利，违背了宪法的相关规定，所以说，非法证据的排除是维护宪法权威、保障宪法实施的必然要求。 三是行政诉讼中的非法证据排除是依法行政的要求，也是行政诉讼制度本身的要求。依法行政要求行政行为的程序合法。在行政行为中，

12、行政机关较之行政相对人，在信息、力量等方面明显处于优势地位，它可以凭借强大的行政权利，违反法定程序，非法介入公民的私权领域，收集行政诉讼的证据，从而客观上形成在行政诉讼中的优势地位。而行政诉讼制度恰恰是：“法院运用国家审判权来监督行政机关依法行使职权和履行职责。”所以，行政机关违法获取的证据本身就是对行政诉讼制度的本身的误读。 （三）非法证据排除规则 1非法证据排除规则概念 非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，因为证据来源违反法定程序，而导致其证据效力被排除，不得作为定案根据的一项证据规则。以证据的表现形式为分类标准，可将非法证据分为言词证据和实物证据两大类。作为刑事程序（取证程序）得到严谨遵

13、循的重大保障机制，排除规则是形式诉讼中控制犯罪、保障人权这两大价值目标之间的冲突与协调的集中体现，是人类社会诉讼民主、文明的难点问题。 2非法证据排除规则特点 从最高法院“司法解释”的规定来看，现行的非法证据排除规则具有以下几个较为明显的特点：（1）非法证据被解释为以非法方法获取的证据，也就是通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的证据；（2）“非法证据”的范围仅仅限于通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的被告人供述、证人证言和被害人陈述；（3）排除非法证据的后果只是非法证据不得作为定案的根据，但裁判者仍然可以见到该项证据。 3.非法证据排除规则的意义 一是有利于司法机关严肃执法

14、，有效制止司法人员非法取证行为。建立非法证据排除规则，使执法人员在实施违法行为之前，就想到其后果。非法证据的排除，是对司法机关调查取证工作的最终的否定和谴责。有利于公民、法人或其他组织监督执法机关，在执法机关采取非法手段调查收集证据时，公民、法人或其他组织有权拒绝，并在以后诉讼程序中要求要求排除。要想否定一项诉讼行为，最有效的莫过于其无效，而想制止办案人员的非法取证行为，最有效的办法就是宣告其违法获得证据不具有可采性。从而督促司法机关守法并依法办案。 二是非法证据排除规则有利于彻底纠正违法行为，防止或减少冤假错案。实践中，造成冤假错案的原因无不与办案人员违法取证有关，非法证据排除规则尽管可能放

15、纵犯罪，但其最大优点就是要保证言词证据的自愿性，从而达到定罪处罚的准确性的目的。 三是非法证据规则有利于切实保障诉讼参与人的权力，能促进公安、司法机关及其工作人员法制观念的转变。非法证据排除规则是否在刑事诉讼中确立，存在一个价值权衡的问题，如果允许将非法取得的证据作为定案证据，对查明案件的真实情况，实现国家刑罚权是有益的，但这样做是以破坏国家法律所确立的秩序和侵犯公民基本权利为代价的。反过来，如果对非法证据予以排除，又会阻碍对犯罪的查明和惩治，这与该国的刑事诉讼目的、主导价值观念，对公民个人权利重视程序等因素都是相关的。该规则的确立，是一国文明水平的标志，它体现了司法机关及其工作人员法制观念的

16、转变，即从惩罚犯罪第一到注重保护人权的诉讼观念的进步。 二、国外非法证据排除规则简介与借鉴 （一）国外非法证据排除规则简介 1德国的非法证据排除规则 与美国非法证据排除规则的依据主要来自美国宪法修正案及美国最高法院依据这些修正案所作出的具有约束力的判例不同，在德国的刑事诉讼中，主要是依据德国刑事诉讼法典的规定来确定该证据是否可以采用，而且把证据的排除区分为违反了收集证据的禁止性规定与使用证据的禁止性规定两种情形来处理.例如依据德国刑事诉讼法典第一一百零一零一三十六a条的规定，禁止使用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法讯问被指控人，也不能使用有损于被指控人记忆力、理解力

17、的措施讯问，即使被指控人同意这样做，所得到的陈述也不能作为证据使用。但德国刑事诉讼法典并未对以其他非法方式取得的证据是否可以认定作出规定，所以学者们的意见并不一致。但是法院和大多数学者都反对“自动”适用排除规则，而是采取个案处理的态度，不能认为只要证据取得的方式非法就必须予以排除。同时德国一些学者也对适用非法证据排除规则可以有效阻止执法人员使用非法方式取得证据的观点不予认同。并且总结出只有满足一定条件的非法证据才可以排除，这些条件是：“一是违法取证行为必须损害了能从排除证据中受益的人（通常是被告人）的受到法律保护的利益；二是该证据除了使用违法手段外不能取得；三是证据的排除必须是为曾经被破坏的程

18、序性规则服务的；四是证据的排除不能与真实事实处理案件这一最高利益相冲突。”而对于美国刑事诉讼中的“毒树之果”，德国法学界及法院多倾向于该派生证据具有可采性，并不像美国那样予以较多的排除。 2美国的非法证据排除规则 美国是非法证据排除规则的始作俑者，所以，在谈及非法证据排除规则的国际形态时，对美国的非法证据排除规则有浓厚一笔的描述。美国是联邦体制的国家，有联邦和州两套司法体系，又是判例法国家，通过一系列的判例确定非法证据排除规则，因此，木来就头绪繁多的非法证据排除规则就更加体系庞杂。所以在此，只能对非法证据排除规则在美国的运行现状及基木特征，作力所能及的分析: 美国依据其宪法修正案第4条关于“人

19、民保护自己的人身、住宅、文件不能无理搜查和扣押的权利不受侵犯”的规定，于1914年，联邦最高法院通过威克斯诉美国一案，正式通过判例确定了严格的非法证据排除规则。 美国联邦最高法院规定，执法官员违反联邦宪法进行搜查、扣押取得的证据，在审判时必须排除。逮捕、搜查、扣押是公权力对私权利的干涉，必须有合理的根据，因此逮捕、搜查、扣押极易产生非法实物证据。逮捕是指司法当局拘留或羁押某人使其回答法律上的指控或接受讯问，分为有证逮捕和无证逮捕两种。有证逮捕是指法官根据控告或者侦查人员提交的经宣誓的“提请签发令状申请书”，经审查确认存在合理根据而签发逮捕令，警察或其他执法人员执行的逮捕:无证逮捕是指由于情况紧

20、急，事先未取得治安法官签发的逮捕令而进行的逮捕。 联邦法院的通常做法是:要求当事人双方有责任证明己方提供的证据具有可采性，但由于非法证据事实上是国家强制力机关的取证行为。因而，美国对证据可采性的证明责任是交给控方承担的。各个州法院依据自己不同的情况，作出了不同的规定，有的州规定由控诉方承担非法证据的证明责任，有的州规定辩护方也要负有一定的证明责任。 1914年，在威克斯诉美国案中，在没有逮捕证的情况下警察在工作地点逮捕了被告人，后来警察又在没有搜查证的情况下，对被告人家中进行搜查，并获得了被告人犯罪的相关证据材料。美国联邦最高法院认为，警察无证搜查和扣押被告人的信件与财产，违反了密苏里州的宪法

21、以及美国联邦宪法第四、第五修正案。联邦最高法院从对宪法的维护和对公民宪法权利保护的角度来考虑，认为必须排除使用非法方式取得的证据。不过美国最初适用非法证据排除规则仅仅是针对非法搜查及非法扣押行为，而且也并非每个州的法院都愿意接受这一规则。直到经过法律正当程序革命，尤其是在经过美国最高法院在1961年对马普诉俄亥俄州的审理后规定，美国各州必须遵守这一规则。不过这些都还仅仅只是针对非法搜查得到的实物证据而言的。使非法获得的一切证据都予以排除，则是通过一个非常著名的案例：即米兰达诉亚利桑那州案而得以确立的。美国联邦最高法院确立了米兰达警告规则（或被称为米兰达规则）。由于米兰达规则已不再是仅仅针对警察

22、机关的搜查行为而且还针对警察机关讯问行为，故可以说伴随着美国联邦最高法院判例的不断丰富，不断增多，非法证据排除规则的适用范围逐渐得以扩大。虽然这期间也产生一些争议，但是经过不断的发展与完善，使得该规则逐渐更加变得更加合理与完善，也变得更加具有可操作性。自美国以后，许多国家都在宪法或法律中加以规定这一规则。 美国的非法证据排除规则，在保护人权方而过分的考虑了被告人的人权，对被害人的人权过于漠视。保护人权应是全方位的，在保护被告人合法权利，保障犯罪的查处，处罚的正确、合法的同时，还要保障被害人的诉讼权利，使被害人受侵害的权益得到应有的补偿。通过惩罚犯罪的诉讼活动，维护国家安全和社会秩序，保护国家、

23、集体和公民的人身权利、民主权利和其他权利，是对社会人权的最大保障。刑事司法仅仅片而局限于对被告人的权利保护，而置更多其他人的权益于小顾。所以，美国对非法证据严格排除的理念值得借鉴。 总而言之，美国坚持严格排除原则，遵从的是绝对排除的理念，对非法证据持坚决否定的态度。美国的非法证据排除规则存在的理论基础是:维护公民宪法权利。排除非法搜查和扣押所取得的物证，不过是保障宪法赋子公民小受非法逮捕、搜查、扣押的必然结果，这样就抑制违法侦查，维护司法的纯洁性。非法证据排除规则维护了法律的尊严，增进了公民对司法运作的信心，避免了司法程序受到非法证据的污染。 3英国的非法证据排除规则 英国与美国虽然同属普通法

24、系，但对于非法证据排除规则的态度与实践都存在着较大的差异。首先，从非法证据排除规则的主要目的来看，英国的学者认为可以通过其他方式来规范警察的违法取证行为以及保护公民的基本权利，因此他们与美国通过非法证据排除规则来遏制警察的非法取证行为的观点显然不同。其次，尽管英国也通过一些案例的审判来形成一些关于非法证据排除的内容，但也制订了一些法律来进行具体规定，其中具有典型意义的11014年警察与刑事证据法就对非法证据的处理作出了相应的规定。例如该法第七十六条第（二）项中规定，如果被告人声称其供述是在被逼供或者基于他人言行在特定环境下影响到可靠性时，此供述将被法庭排除使用，除非公诉方能够证明此供述不是在上

25、述情况下取得的。该法第七十八条第（一）、（二）项也规定，在任何诉讼中如果法庭采纳公诉方的证据将对该诉讼的公正性造成不利影响时，法庭可以拒绝采纳该证据，而且这一规定不妨碍其他任何法律规则要求法庭排除证据。从该法律条文来看，在排除不正当证据的使用方面，法官似乎被授予了更广泛的自由裁量权，而且在司法实践中他们更加倾向地认为不能仅仅因为证据是非法或不当取得就应当予以排除，这与美国对非法证据大多数予以排除的作法也有很大差异。对于“毒树之果”的问题，英国人认为即使被告人的供述因取证行为违法而被排除，但从供述中取得的任何其他证据都可以采纳，也就是说从被排除的非法证据而取得的其他证据并不予以排除，英国1101

26、4年警察与刑事证据法第七十六条第（四）项也作了相应的规定。 （二）国外非法证据排除规则借鉴 1规则均尊重和保护人权 我国当前增设非法言词证据排除规则的立法背景与德国当时增加刑事诉讼法典第136条a具有许多相似性，包括根治各种变相刑讯等不人道的讯问方式。因此，我认为，我国应当借鉴德国刑事诉讼法典第136条a，在刑事诉讼法第43条第2句及司法解释的基础上，构建适合我国国情的言词证据禁止法则，真正实行法律面前人人平等。不管最后的证据确实与否，既然“非法”就没有可采用的理由，否则就表现为法院一方面在惩治犯罪、另一方面又允许执法人员践踏法律，这样显然会纵容他们的违法行为。坚持排除就可规范执法人员行为，实

27、质上更有利于保护民众的合法权益不受非法侵害。 2均维护公民的宪法权利 非法证据排除规则的主流是维护公民的宪法权利，在德国，任何公民认为自己的宪法权利受到侵犯，都可以直接向联邦宪法法院提出控告。可以想象，言词证据禁止法则作为维护和保障公民自由陈述权这一宪法权利的理念将被人们广泛接受，我国宪法第5条和第41条也为此提供了宪法根据。因此，对于非法言词证据，无论是犯罪嫌疑人、被告人还是被害人、证人，只要他们认为公安司法机关非法取证行为侵犯了其自由陈述权，都有权提出禁止的申请，有关机关必须受理，并且依法作出处理。这是宪法赋予公民申诉权、控告权和检举权的具体权能之一。 3均给予法官一定的自由裁量权 赋予官

28、在决定证据能力的时候有一定的自由裁量权，是世界各国立法上通行的做法。但在特定情况下，法官也享有排除非法证据的自由裁量权。在法国和德国，法官在审查非法证据是否有证据能力的时候，也有自由裁量权。我国最高人民法院民诉证据规定第79条规定：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。”可见，在我国实际上也是承认法官在决定证据时候的自由裁量权的。因此，我认为给予法官在审查证据时一定的自由裁量权，不仅是可行的，而且是必须的。 4.均只有满足一定条件的非法证据才可以排除 德国与美国非法证据规则的依据主要来自美国宪法修正案及美国最高法院依据这些

29、修正案所作出的具有约束力的判例。在德国的刑事诉讼中，主要是依据德国刑事诉讼法典的规定来确定该证据是否可以采用，而且把证据的排除区分为违反了收集证据的禁止性规定与使用证据的禁止性规定两种情形来处理。我国在借鉴德美两国均只有满足一定条件的非法证据排除上，总结出了以下几个条件：一是违法取证行为必须损害了能从排除证据中受益的人（通常是被告人）的受到法律保护的利益；二是该证据除了使用违法手段外不能取得；三是证据的排除必须是为曾经被破坏的程序性规则服务的；四是证据的排除不能与真实事实处理案件这一最高利益相冲突。”。 三、我国非法证据排除规则 （一）我国关于非法证据排除规则的立法 1我国2004宪法修正案第

30、24条的立法规定 我国2004年宪法修正案第24条已明确规定“国家尊重和保障人权”，宪法所保障的权利应该有其真实的意义，而不应是只是写在纸上的那种渴望达到的目标。既然维护社会主义法制是我国刑事诉讼法的根本任务（刑诉法第2条），那么，我们就应当采取切实措施保障宪法所赋予被告人的权利得以实现，就应当确立以限制公权滥用、保障被告人权利为主要目的的非法证据排除规则。如果非法证据排除规则不存在，则公安司法机关不仅不保护被告人的宪法权利，反而以侵犯被告人宪法权利的方式调查收集证据，并依此非法证据给被告人定罪量刑。这就就导致我们的公安司法机关不是在维护法制而是在破坏法治，其后果如美国最高法院所提到的那样：没

31、有什么能比不遵守它自己的法律能更快地摧毁一个政府。其原因犹如大法官Brandeis所说：我们的政府是一个强大的，无所不在的老师。无论是好事还是坏事，它都用它的例子教全体人民如果政府成为了法律破坏者，它就造成对法律的藐视；它让每一个人都遵守法律而不是它自己，它这是在招致无政府状态。 2我国公约对非法证据排除规则的规定 近几年来，少数西方国家推行所谓的“人权外交”，以人权状况为由对我国和其他一些发展中国家的内政横加干涉。在这场国际人权斗争中，对于刑事司法人权方面的不足和问题，如果不予重视和及时解决，那么它们很可能继续成为少数国家攻击我国人权状况的借口或“凭证”，不利于我国在国际人权斗争中掌握主动权

32、，也阻碍我国刑事诉讼制度进一步科学化和民主化的发展。因此，确立非法证据排除规则，加强被告人权利保障，可以为我国在国际舞台上进行人权对话和斗争创造有利的条件。我国政府11018年10月4日批准加入的禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为证据，但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据”。“每一缔约国应采取有效的立法、行政、司法或其他措施，防止在其管辖的任何领土内出现施行酷刑的行为（第2条第1项）”。“每一缔约国应保证防止公职人员或以官方身分行使职权的其他人在该国管辖的领土内施加、唆使、同意或默许

33、未达到第一条所述酷刑程度的其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的行为”（第16条第1项）。作为联合国常任理事国，我国应当按照国际社会公认的国际法原则、国际人权宣言和公约，承担普遍的或特定的国际义务，对侵犯被告人基本权利的证据予以排除，以加强对被告人权利的保障。 （二）我国非法证据排除规则相关配套设施存在的问题 在我国，根据刑事诉讼法及相关的法律法规对侦查讯问活动的相关规定可以看出，我国现行侦查讯问制度是比较完整的，也体现了一些现代侦查讯问制度的特征。尽管如此，在司法实践中的侦查讯问活动往往背离了立法宗旨。如侦查机关以连续拘传的方式变相羁押犯罪嫌疑人，超期羁押问题严重、刑讯逼供屡禁不绝等。出现

34、这些现象最根本的原因是我国的非法证据排除规则的相关配套设施还存在不足之处： 1.侦查人员与犯罪嫌疑人之间的权利关系严重失衡 侦查人员在讯问上拥有十分广泛的权力，而且，由于立法对这些权力的行使缺少明确的限制，导致权力在行使上随意性很大。在整个讯问过程中，其唯一享有的权利只是一项几乎不具可操作性的“对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”。 2.立法对非法讯问的限制不完善 虽然立法赋予了犯罪嫌疑人在第一次讯问后或采取强制措施之日起获得律师帮助的权利，从此意义上讲，律师参与侦查活动，对于犯罪嫌疑人在侦查阶段的诉讼地位的改善具有一定的积极作用。但是，在实际操作中并不能保障按照有关规定执行。刑事诉讼法第3

35、3条规定：“公诉案件自移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护律师。”可见律师在侦查阶段既不是辩护人，也不是诉讼人。而且，我国律师在侦查阶段的律师的阅卷权、讯问在场权、调查取证权及刑事豁免权等数项重要权利都是不具备的。由于这些重要的诉讼权利的缺失，限制了律师在侦查阶段发挥其应有的作用，使得律师无法真正保障犯罪嫌疑人的权利。 3.犯罪嫌疑人的合法权利难以得到有效保障 犯罪嫌疑人在侦查讯问过程中只有两方面的合法权利：一方面是拒绝回答与本案无关的问题的权利。第二方面是聘请律师提供法律帮助的权利。但在实际操作中，如果犯罪嫌疑人的回答符合其推断，则认为是如实回答；如果犯罪嫌疑人的回答与其推断不符，即使

36、交待的是案件的真实情况，侦查人员也往往认为犯罪嫌疑人认罪态度不好，没有如实回答，从而恶化犯罪嫌疑人的处境。由于上文已经提起律师在侦查阶段只享有四项权利，但律师的阅卷权、讯问在场权、调查取证权及刑事豁免权等数项重要权利都是不具备的。这些重要的诉讼权利的缺失，限制了律师在侦查阶段发挥其应有的作用，使得律师无法真正保障犯罪嫌疑人的权利。 (三)我国非法证据排除规则存在的问题 1.对非法证据界定不够完整 我国现行非法证据排除规则只将以法律禁止的取证方法获取的言词证据界定为非法证据，而没有包括非法实物证据；同时，非法言词证据也仅局限于以非法的取证方法获取的证据。按照证据学原理和司法实践中的情况，非法证据

37、包括三种情况：一是主体是否非法；二是形式是否非法；三是收集方法是否非法。因此，现行非法证据排除规则对非法证据的界定是不完整的，存在疏漏。 2.没有规定非法实物证据是否排除 对于非法实物证据是否应当排除，刑事诉讼法和司法解释均没有作出明确规定。在司法实践中，侦查人员通过非法手段获取实物证据，以及通过以非法方法获取的言词证据再获取实物证据的现象是存在的。虽然非法实物证据是否排除、如何排除这个问题有相当的复杂性，在各国立法中处理也各异，但是，对这样一个重要问题不作规定而实际容纳的做法未必是明智的选择。 3.缺乏非法证据排除的证明规则 现行的非法证据排除规则对于非法证据应由谁来承担证明责任以及证明标准

38、没有规定。实践中。当辩方提出控方证据非法时，法院往往让辩方提出证据来证明。由于被告人在侦查阶段多数处于被羁押状态，无力进行有效的证明，除非被告人被刑讯逼供造成了严重的后果。 (四)非法证据排除规则在我国建立的理由 1.我国历来首先注重的是国家利益和集体利益 由于我国历来首先注重的是国家利益和集体利益，最后才是公民个人利益，再加上我国公民的法治观念淡薄，对于人权观念更是漠不关心，适用非法证据排除规则也必须考虑我国公民的普遍法治观念和人权意识。采用非法证据排除规则必将对警察取证行为提出更高的要求，这对于习惯于通过旧有取证方式的来调查收集证据的警察来说可能也会存在较大的阻力，甚至可能会出现一些意想不

39、到的负面影响。当然，还会有其他很多原因都可能会影响到非法证据排除规则在我国的建立与施行。 2.我国刑事诉讼确立的无罪推定的原则并不适用 尽管我国的刑事诉讼中确立了无罪推定的原则，但在人们的观念中只要是被指控犯罪的人都通常会被当作罪犯看待，适用非法证据排除规则可能出现的后果就是放纵部分犯罪，会使得有些即使有犯罪事实的人却因为证据取得的不合法而无法指控并受到刑事处罚，这种情形可能使公民在心理上难于接受。 3.我国建立非法证据排除规则是保障人权的需要 我认为不管面临的困难有多大，我国都必须建立起非法证据排除规则，因为这是保障人权的一个不可缺少的法律保障和制度保障，我们不能因为某项制度的建立可能会放纵

40、一个（或一些）犯罪就抛弃这项制度对我们每个公民所提供的基本权利保障，我们也不能因为存在一些其他客观原因就放弃我国的法制建设。建立非法证据排除制度也要从宪法和法律规定上增加公民的一些基本权利，这样才能使得非法证据排除规则在适用时具有明确的法律依据，但难度也相当大。我们应当学习和借鉴其他国家对非法证据排除规则的有益经验并结合我国的实际情况，逐步建立与完善我国的非法证据排除制度，在打击犯罪的同时也切实保障公民的基本权利。 四、我国非法证据排除规则的完善与构建 （一）我国非法证据排除规则的完善与构建的必要性 1是防止刑讯逼供等非法取证现象严重的必要 在我国，众所周知的现实状况是:非法证据除极个别情况外

41、，在司法实践中是被作为适格证据子以广泛运用的，这就导致非法获取供证的行为有扩大的趋势。2000年全国人大常委会执法检杳报告指出:刑讯逼供已成为一个“不可忽视”问题。2003年的刑事司法界，沸沸扬扬的“刘涌案”已经告一段落，而它却给我们留下了很多的思考，特别是对有关刑讯逼供的关注。刘涌二审被改判死缓的一个重要理由是“不能从根木上排除公安机关在侦杳过程中存在刑讯逼供情况”，在刘涌案件的侦讯过程中是否存在刑讯逼供? 刑事诉讼法专家陈光中教授在接受记者采访时认为:就有没有刑讯逼供的问题，二审法院做出了一个非常确定的、但是又有倾向性的意见:“非法排除有刑讯逼供的可能性”。说明中国在排除非法证据方而迈出了

42、“一点点儿”步伐，这是法治精神的表现。在我国侦察部门确实存在着刑讯逼供的现象，特别是变相的刑讯逼供，非法证据排除尽管最高法院和最高检查院都有解释:如果是刑讯逼供取得的言辞证据，如果查证属实，就应该排除。但是实践中，在刑讯逼供这些问题上，查证属实难度极大，排除的难度可想而知。 2法律对非法证据排除规则举证责任的必要 在具体的一个案件中，辩护方说有刑讯逼供，公安机关说没有，法院说排除，到底谁负有举证的责任?我国法律对非法证据排除的举证责任规定的明确。在实践中，若干被告人在法庭上说被刑讯逼供了，检察院同公安机关有责任举证说自己没有刑讯逼供。但是在实践中这个问题很复杂，也很微妙，公安机关同检察院举证证

43、明他自己没有刑讯逼供很容易，他可以让每个侦察人员签名，甚至可以搞录音录像来证明，因为他可以在案犯已经承认的时候录音录像，这就致使他说没有逼供就是没有逼供，真实的情况如何很复杂。 我国法律虽然规定司法人员必须依照法律程序，收集和审查能够证明案件事实的材料，但是对非法的证据却没有建立相应的法律后果机制，只是在刑事司法中有一定的解释，又缺乏可操作性。所以在司法实践中，对侦查人员采用刑讯逼供、威胁、利诱、欺骗、非法搜查、扣押、窃听等手段获得的证据，法院往往只是对这种非法行为进行谴责，但对非法行为取得的证据很少排除。这与我国传统的惩罚犯罪维护社会稳定，重实体轻程序的诉讼观念，职权主义的诉讼模式都有着千丝

44、万缕的联系。也是非法证据排除规则难以建立的理论障碍。 3是实现司法公正与人权保障的必要 我国几千年的封建社会诉讼证据制度，刑讯逼供是合法化的，但是在社会主义的新的社会环境，这种以惩罚犯罪为目的的传统的理念已违背人类发展的方向。非法证据排除规则有利于“重实体、轻程序”的错误理念在我国的转变。长期以来，程序法被认为是实体法得以实现的辅助土具，只要实体处理正确，程序的正误无人关注。但是，近年来随着程序法价值的重新认识，“程序法与实体法”的呼声日益增强，非法证据排除规则存在的必要性已日益明显。 从我国的司法实践来看，将非法证据归于无效，是保障人权的需要；是制止国家机关的违法行为，防止国家机关对个人权利

45、的任意侵犯的需要；是排除可能小于真实证据，防止或减少冤假错案的需要；是促进司法机关及其土作人员提高执法水平的需要。刑讯逼供、非法搜查等非法取证手段，尽管在个别情况下有利于案件实体真实的发现，但它本身在运作过程中有违理性、不人道或有损人的尊严等，给人以野蛮、落后、残暴的感受。如果法院采证以侵犯被告人权利的手段非法取得的证据作为定罪量刑的依据，那么，法院不仅未贯彻体现人道、公正的正当程序，反而成了非法取证的“同谋”，公众就会通过司法这个窗口对社会公正发生怀疑，对司法制度失去信心，甚至产生对抗。因此，一个案件，程序不合法不公正，即便实体结果是正确的，也不会真正产生积极的社会效应，至少不会产生最佳的社

46、会效果，因为正效应被负效应全部或部分抵消了。法院是正义的象征，他们不应该使用被“玷污”的证据作为他们判决的基础，这“对于个别案件来说，诉讼结果也许是不公正的，但作为一项程序规则本身来讲，它对于一切诉讼主体都是平等适用的。因此，它是相对公正的。在有些个案中，法律公正的实现是以牺牲实体法意义上的公正为代价，程序公正在此近而成为法律公正的一种必然载体”。 4是有效遏制非法取证行为，提高公安司法机关业务水平的必要 由于为保障被告人权利的司法正直理念排除非法取得的证据极有可能使一些真正的罪犯逃避惩罚，所以有的人支持用内部行政手段处罚非法取证的侦查人员（严重的可以对其提起诉讼），而不很支持将非法取得的证据

47、排除，尤其反对排除非法取得的实物证据。但我认为，不可否认，非法证据排除规则有时可能意味着因为警察的错误而使犯罪分子逃避惩罚。为证明一位仅偷盗了价值1010元财物的被告人有罪，难道我们就可以对其超期羁押一年半载或对其实施刑讯逼供的手段吗？答案应该是否定的。刑讯逼供尽管可能发现个案意义上的实体真实（比如被刑讯人正好是真正的犯罪行为人而又抵御不住刑讯的痛苦而招认），但这是以侵犯犯罪嫌疑人的基本人权为前提和代价的，其对犯罪嫌疑人的肉体或精神的摧残折磨有悖于程序的人道性，不符合正当程序观念的要求，是对刑事诉讼追求正当程序这一价值目标的极大损害。 从功能主义的角度看：类似于刑讯逼供的非法取证手段（如殴打、冻饿、不准睡觉、恶臭的环境等）本身并无发现实体真实的普遍意义，因为肉体或精神被折磨到一定程度，大多数人都会说几乎任何事情，意志软弱的无辜者可能因为经受不住各种折磨而自认有罪，受到法律的制裁；而意志坚强的罪犯则可能因为抵御住痛苦而拒不认罪，逃避法律的制裁。这样，在司法实践中采用非法取证不但无助于反而会妨害普遍意义上的实体真实的发现。 从实践操作的角度看：为保障被告人权利、遏制非法取证行为，对非法取得的证据尤其是以侵犯被告人宪法权利的手段取得的证据予以排除所取得的效果比对非法取证官员单纯予以